王利明：民法分则合同编立法研究

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本文摘编于王利明：《民法分则合同法编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

全文共10409字，阅读时间约35分钟

内容提要：在民法总则制定后,立法已展开民法分则的编纂工作。合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系,在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能。为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能。在充分吸收司法解释和审判经验的基础上,应当及时清理滞后规则,补充法律漏洞,完善合同订立、履行制度、解除、违约责任和合同解释等制度,明确规定情事变更原则,协调不安抗辩权与预期违约之间的关系,为制定一部科学的民法典奠定基础。

 

关键词：民法典编纂；合同编；债法总则；违约责任；合同解释

《民法总则》与现行《合同法》的规则存在较多重复之处，在制定合同编时，应当注意减少相关的重复性规定。在如下几个方面，需要妥当处理合同编与民法总则之间的关系，尽量消除二者之间的冲突。

第一，减少基本原则方面的重复性规定。由于《民法总则》已经对民法的基本原则作出了规定，因此，合同编就没有必要重复规定某些基本原则。例如，现行《合同法》所规定的平等原则、自愿原则、诚实信用原则等，可以被《民法总则》所规定的基本原则所涵盖，合同编没有必要重复规定。

第二，减少合同编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。《民法总则》就民事法律行为的规定主要适用于双方法律行为，尤其是合同。未来合同编规定遇到的一大难题是如何避免与民法总则中民事法律行为的重复问题，笔者认为，合同编应当重点规定双方法律行为，合同效力是合同法的核心问题，合同只有在发生效力的情况下，才能产生履行、变更、解除以及违约责任的承担等问题。因此，有关合同效力的问题应当在合同编中作出全面规定，凡是涉及双方法律行为的成立、生效、效力瑕疵、合同被宣告无效和被撤销后的后果等，理应规定在合同编中，以保持合同编体系的完整性。但是对双方法律行为之外的民事法律行为，则应适用《民法总则》的规定。此部分民事法律行为，具体来说，一是单方法律行为的规则，二是共同行为的规则，三是决议行为的规则。

第三，意思表示主要应当适用《民法总则》的规定。合同编没有必要再就意思表示的规则单独作出规定。

第四，合同法不宜全面规定代理制度。严格地说，代理制度属于普遍适用于民法各个领域的制度，各种类型的法律行为都可能存在代理问题；而且代理不仅适用于法律行为，而且可以适用于准法律行为。因此，有关代理的规定应当置于民法总则之中，并与民事法律行为衔接起来，二者整合起来构成广义上的民事法律行为制度。另外，我国《合同法》在第402、403条规定了间接代理制度，这是借鉴英美法经验的结果。鉴于《民法总则》并没有对间接代理制度作出规定，笔者认为，间接代理作为代理的特殊情形，应当在合同编中作出规定。

第五，有效衔接违约责任与民事责任制度之间的关系。严格地说，《民法总则》关于民事责任的规定主要来源于侵权责任的规定，而且主要适用于侵权关系。其中规定的继续履行、赔偿损失、支付违约金等责任形式只是一种高度概括性的规定，仍然需要合同法通过具体规则予以完善。

从立法机关目前的立法计划来看，似乎没有计划单列债法总则编。由于债法总则的一些规则不可或缺，因此，需要在民法典合同编规定传统债法总则的规则，从而使合同编发挥“准债法总则”的功能。

从债法的发展趋势来看，许多国家的民法典（如意大利、西班牙、奥地利以及新制定的魁北克民法典），都采取了合同中心主义，合同法可以发挥债法总则的功能。笔者认为，我国民法典的编纂应当注意维护既有合同法体系的完整性，有关合同的订立、生效、履行、变更、解除、违约及其救济等，是围绕交易过程的展开而形成的完整的体系，应当纳入合同编总则中。同时，应当尽可能将意定之债的规则纳入合同编。具体而言：

一是规定债的关系上的义务群。为了使合同编在一定程度上发挥债法总则的功能，在规定合同义务时，基于诚信原则，有必要具体规定主给付义务、从给付义务、附随义务等，从而形成一个完整的、动态的义务群。

二是在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能。

三是有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。现行民法总则规定过于简略，很难满足司法实践中解决相关纠纷的需要。在民法典分则不单独设置债法总则编的情形下，有必要在合同编对其作出规定。笔者建议，可以考虑借鉴法国法的经验，在合同编中单独规定“准合同”一节，从而在《民法总则》规定的基础上，详细规定无因管理和不当得利制度。

四是因约定产生的多数人之债的规则，应当规定在合同编，以更好地发挥其“准债法总则”的功能，而基于法律规定产生的多数人之债，则不应当规定在合同编。同时，考虑到多数人之债的内容较为复杂，不可能完全规定在合同编中，笔者认为，可以考虑在合同履行中对多数人之债的履行作出规定。

一般认为，合同法是交易法，仅调整交易关系，但近年来，越来越多的学者主张，合同法应当具有组织经济的功能。合同法在现代社会的发展充分印证了其组织经济的功能。一方面，合同法的组织经济功能日益凸显是现代市场经济发展的必然结果。另一方面，社会分工的发展也凸显了合同法组织经济的功能。长期以来，我们将合同法定位为调整交换关系，忽略了合同法组织经济的功能。因此，合同法的基本规则主要是以即时的、对立的交易为典型，以一次性履行和双务合同为范本，并以此为基础构建了合同法的基本规则体系。因此，我国民法典应当在合同编的总则部分对相关规则作出调整，以更好地发挥合同法组织经济的功能，具体而言：

一是规范长期性合同。传统上一般将合同理解为一次性完成的交易关系，双方的权利和义务随着合同的履行而终结，不再发生联系。但随着市场的发展，长期性合同逐渐在社会生活中发挥越来越重要的作用，其主要具有长期性、参加人数的复数性、行为的协同性等特点。合同编在规范长期性合同方面，尤其要突出各当事人的行为之间的协同义务，这对实现当事人的合同目的具有重大影响。

二是规范组织型合同。在传统理论中，合同被理解为交易的法律形式，而组织型合同是合同法中的一个特殊领域，有其自己的特点，更类似于公司法。因此，与传统的合同关系不同，组织型合同通常并不针对对立的双方当事人所实施的单个行为，而主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为。

三是规范继续性合同。一般的合同都是一次性履行完毕，但继续性合同的特点主要在于，继续性合同的债务是继续实现的债务，不因债务人的一次履行而消灭。鉴于继续性合同所具有的特殊性，我国民法典合同编的总则应当对其作出特殊规定。如继续性债权在诉讼时效期间和起算点、在合同解除的效力方面均应作出特殊规定。

在合同法分则中，也应当增加对相关合同的规定。例如，应当增加规定商业特许经营合同、企业收购与合并协议以及金融合同等，并将一些金融合同有名化，例如存款合同、信用卡合同等。

合同编应当顺应交易实践发展的需要，完善合同订立的规则，尤其需要对电子合同、合同订立的形式以及以实际履行方式订约的规则作出规定。同时，在合同条款方面，应当积极借鉴司法解释的经验，完善格式条款的相关规则。

（一）明确网络交易平台的法律地位

民法典合同编应当积极应对网络交易产生的新问题，尤其需要明确网络交易平台的法律地位。从总体上看，确定网络交易平台的民法地位，应当考虑其所处的法律关系，区分电商交易的不同类型，具体问题具体分析。

（二）完善以实际履行方式订约的规则

《合同法》已承认当事人可以以实际履行的方式缔约，有利于充分尊重当事人的私法自治，且符合当事人的意愿。但是，该规则仍不清晰：一方面，“履行主要义务”的具体含义并不明确；另一方面，如何判断“对方已经接受履行，也经常发生争议。因此，民法典合同编应当对此作出细化的规定。

（三）完善合同订立的形式

根据我国《合同法》第32条的规定，只要当事人签字或者盖章，合同就发生法律效力。但结合我国的实际情况来看，对法人作为一方当事人参与订约来说，仅有法定代表人的签字是不够的，与法人订立的合同必须要有法人盖章才可以生效，即使是该合同在盖章后没有法定代表人的签字，也应当认定合同已经成立。

此外，除签字、盖章外，还应当增加其他的合同订立方式，如《合同法司法解释（二）》中承认了的以摁手印来签约的方式，应当认可其具有与签字盖章同等的效力。

（四）规定预约制度

从我国交易实践来看，预约已经广泛运用于房屋买卖、货物订购等许多交易领域，但由于我国《合同法》未承认预约的概念，不利于对消费者的保护。在未来民法典中有必要承认预约的概念、预约成立的条件，并对预约与意向书等加以区分，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。在违反预约合同的情形下，非违约方不仅享有请求违约方订立本约合同的请求权，而且可产生损害赔偿请求权。

我国现行合同法主要是围绕合同履行而设置相关的规则，涉及债的履行规则，如多数人之债的履行、选择之债、种类之债等债的履行的规则，在立法机关计划不再设置债法总则编的情况下，应当将其纳入合同履行中，从而使合同履行制度在实质上发挥债法总则的功能。除此之外，合同履行制度涉及的范围较为宽泛，需要重点规定如下问题：

第一，完善利益第三人合同的规则。我国《合同法》未赋予第三人任何独立的法律地位，民法典合同编应当在《合同法》已有规定的基础上，对利益第三人合同的相关规则予以完善，明确规定第三人不仅可以请求债务人履行，而且在债务人不履行时，可以请求其承担违约责任；但债务人在不履行债务时，仅应向债权人或者第三人承担违约责任，而不应承担双重责任。此外，合同编还有必要确认，对利益第三人合同而言，第三人应当享有拒绝权。

第二，规定清偿抵充规则。《合同法司法解释（二）》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序作出了规定，可将该规定纳入未来民法典合同编中。

第三，规定代物清偿规则。代物清偿协议在性质上为实践性合同，其成立以债务人作出现实的给付为条件，我国司法实践也承认，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。如果债务人未履行代物清偿协议，债权人仍可请求债务人履行原合同。我国民法典合同编也应当对此作出规定。

第四，完善合同保全制度。司法实践中已经突破了债权人代位权以债权到期为适用条件的限制，应允许债权人在债权到期之前行使债权人代位权。同时，应当扩张债权人代位权行使的对象，不宜将其仅限于债权，可以将其适当扩张至债务人对次债务人所享有并可以请求的担保物权、物权请求权等权利。同时要借鉴《合同法解释一》，明确规定不可代位行使的权利。同时，因行使代位权取得的财产应当如何分配问题，最高人民法院的司法解释实际上是采取了代位权人优先受偿说，这一规定突破了债权平等原则，与其作为债权的性质也不符合。民法典合同编应当妥当协调债权人撤销权的行使范围和法律效果之间的关系，在比较各种学说的基础上，作出更为妥当的选择。

从比较法上来看，各国普遍承认情事变更制度，情事变更已经为大陆法系国家所普遍采纳。在我国，出于严守合同的需要，《合同法》并未规定情事变更原则，但在“非典”疫情、政府限购令等情况出现之后，许多纠纷无法找到妥当的法律适用依据，我国一些法院只能根据对诚信原则和公平原则的解释，创造性地解释出情事变更原则。直至2009年，《合同法司法解释（二）》第26条才对情事变更原则作出了规定。

在法律上确立情事变更原则，一方面可以实现鼓励交易的目标，另一方面可以实现当事人之间的交换正义。情事变更原则有利于纠正当事人之间利益显著失衡的状态，从而维护交易公平，多年的司法实践已经就该原则的适用积累了丰富的经验，我国民法典合同编应当确认这一原则。就情事变更制度的建立而言，合同编应当重点规定如下问题：

第一，规定情事变更的构成要件。情事变更的构成要件包括：一是情事变更发生在合同成立并生效以后、履行终止以前；二是情事变更应当是客观事实的异常变动；三是情事变更应当是合同当事人不可预见的；四是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。通常认为，继续履行合同会导致合同目的无法实现。这就是说，情事变更使合同的基础丧失。所谓丧失合同基础，主要是指当事人约定的合同义务根本无法履行，合同目的不能实现。

第二，严格区分情事变更与商业风险。所谓商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时所应当意识到并应当承担的固有风险。商业风险的最典型表现是价格的涨落和市场供求关系的变化。具体而言，商业风险与情事变更的区别主要表现在：一是可预见性程度不同。对于商业风险而言，交易当事人在订约时都应当能够合理预见。而对于情事变更来说，它是当事人在订立合同时没有预见，或者难以预见的。二是影响的范围不同。一般而言，作为情事变更的风险的影响应当具有广泛性。这种广泛性表现在：一方面，该风险对诸多的、一系列的交易会产生影响，而不是仅仅对特定的、个别的交易产生影响。另一方面，该风险对一系列交易的当事人产生影响，不限于特定的交易当事人，而是相关的诸多当事人。三是是否可以有效防范。对于商业风险来说，当事人通常是可以防范的，因为当事人在从事交易时其可以将潜在的商业风险计算在合同价格之中，或者通过当事人约定的方式来实现对商业风险的后果进行必要的防范。而对于情事变更的风险来说，其往往是当事人无法预见和防范的，由于当事人在订立合同时无法预见到相关的风险，因此也难以采用相关的措施加以防范。四是是否与收益相一致。一般来说，商业风险都伴随着商业利益，风险越高、利益越大。但情事变更中当事人所面临的风险与其获得的收益，并不具有损益同归的性质。五是是否属于交易的固有风险。情事变更的风险通常不是交易中所固有的风险，其往往来源于与交易无关的外部，情势的变化的因素并非交易活动中所内在含有的，其具有外部性。而商业风险则一般来源于交易关系内部。

第三，规定当事人负有继续谈判的义务。民法典合同编可以考虑借鉴《欧洲示范民法典草案》第3-1∶110（3）条的经验，明确规定当事人可以基于诚信原则继续谈判，但即便当事人不继续谈判，也无须承担损害赔偿责任，而可由法院依职权变更和解除合同。

第四，明确情事变更的效力。从效力上来看，情事变更原则主要体现为以下两个方面：一是变更合同。变更合同包括合同履行标的的变更、延期或分期履行。情事变更的法律效果之一是双方当事人可以协商或诉请法院对合同条款作出调整。二是解除合同。如果采用变更的方式不能消除显失公平的后果，或者合同继续履行已经不可能，或者当事人一方认为合同的变更有悖于订约目的时，只有通过解除合同的方式来消除显失公平的后果。问题在于，如果双方当事人在合理期限内，无法就变更还是解决合同达成一致意见，如何处理?以法国为例，根据2016年2月所通过的新法规定，此种情况下，基于一方当事人的请求，法官可直接裁定变更或者解除合同。该规定也引起了一些批评，认为法官最终以其意志强迫当事人接受，违反了意思自治的基本原则。但是，也有评论认为，这样的规定实际上对当事人是一种“警示”，倒逼当事人尽量应该自行达成解决方案。笔者认为，这一经验也值得我国合同立法借鉴。

我国《合同法》采取混合继受的方式，在借鉴大陆法系的不安抗辩权的基础上，同时引入了英美法的预期违约制度。所谓不安抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止合同的履行。所谓预期违约（anticipatory breach），亦称先期违约，它是指在合同履行期到来前，一方当事人明确表明其将不履行合同，或者通过其行为表明其在合同履行到来时将拒绝履行合同。预期违约包括明示违约和默示违约两种。

不安抗辩权与预期违约两种制度具有一定的相似性，因为二者都针对的是合同一方当事人在合同履行期到来前拒绝履行合同或者可能不履行合同，而且在不安抗辩权和预期违约的情形下，债权人都有权拒绝自己的履行，两种制度都是对合同预期不履行的救济制度。但二者是两种不同的、不能相互替代的制度，从性质上说，预期违约制度在性质上属于违约责任制度的范畴，而不安抗辩权在性质上属于抗辩制度，二者不能互相替代。较之于不安抗辩权制度，预期违约更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。

笔者认为，应当从如下几个方面衔接二者之间的关系：

一是我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。具体而言，合同编可以继续保留不安抗辩权的规定，同时在违约责任中具体规定预期违约制度。

二是因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。笔者认为，在债务人“以自己的行为明确表明不履行主要债务”的情形下，应当以违约方不提供担保作为默示预期违约的成立条件。我国民法典合同编应当对此作出明确规定，以更好地平衡双方当事人的利益。当然，在明示违约的情形下，一方当事人已经明确地表明其将不再履行合同，无论是否导致对方当事人合同目的无法实现，都应当属于根本违约。

三是在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：一方面，未及时提供担保。另一方面，未及时恢复债务履行能力。构成默示违约主要是因为债务人丧失将来履行债务的能力，而且无法提供担保，如果债务人及时恢复了债务履行能力，能够保障债务的履行，则不应当构成预期违约。

总体来看，《合同法》所规定的合同解除制度是相对完善和合理的，但随着司法实践的发展，其仍然存在如下问题需要进一步完善：

第一，明确合同解除的溯及力问题。由于现行合同法所规定的“解除”包括了比较法上通常所说的“解除”（有溯及力）和“终止”（无溯及力），因此，该规定试图把合同解除后具有溯及力和不具有溯及力的两种情形一并加以规定，从而表明合同解除的法律效果包括了上述两种不同的情形。但因为上述两种情形的差异很大，笼统地将其合并在一起规定，使得合同解除后的法律效果十分模糊，各自的适用范围界限不清晰。因此，有必要在合同法中明确区分有溯及力和无溯及力的合同解除，并明确其各自的适用范围。

第二，明确合同法定解除的条件。《合同法》第94条虽然对合同法定解除的条件作出了规定，但仍有需要完善之处，具体而言：一是进一步明确根本违约的条件。二是明确因客观情况致使合同目的不能实现而导致合同解除的规则。除不可抗力之外，如果符合《合同法》第110条所规定的法律上、事实上和经济上履行不能的情况，应当认为也产生了法定解除权；同时，因发生情事变更也可能产生合同法定解除的效果。三是增加特别法所规定的法定解除权。我国未来民法典有必要总结既有的立法和司法实践经验，增加对特殊情形下法定解除权的规定。

第三，重点规定违约解除规则。在违约解除制度中，除应当明确约定解除权和协议解除之间的区别、解除权的行使期限、及时行使解除权的不真正义务、解除权行使的异议期限、解除权的除斥期间等之外，还应当重点规定如下几个问题：一是关于解除权的主体。在一般情况下，应承认合同解除权由守约方享有，如果允许违约方解除合同，则可能产生鼓励当事人违约的效果；但在特殊情形下，如果确实合同履行对双方当事人明显重大不利，且会造成社会财富的浪费，则也应当允许违约方解除合同。另外，在双务合同中，如果双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等因素，综合判断合同当事人是否享有解除权。二是解除权的行使一旦发生异议的，不能认为合同已当然解除，而应通过诉讼方式来确定是否应当解除合同。三是解除权行使能否附条件或期限。笔者认为，解除包括约定解除权而解除，约定解除权与附解除条件的合同存在不同，附解除条件中，一旦条件成就合同解除；而在约定解除权中，条件成就仅产生了约定解除权，但必须在行使该约定解除权后合同才能被解除。鉴于解除权本身属于形成权，基于一方的意思就可以使合同关系消灭，因此，为了保护对方的合理信赖，不应当允许解除权的行使附条件或期限。

第一，明确规定预期违约的形态。尤其是要对明示违约和默示违约作出全面规定，并对其构成要件、法律效果作出更为明确的规定。应当看到，预期违约毕竟是在合同履行期限之前的违约，这与合同履行期到来之后的违约在损害后果上存在区别，在计算损害时，应当将预期违约行为所发生的时间至合同履行期限之间的这段时间所产生的损害也予以考虑。

第二，完善可得利益赔偿制度。民法典合同编应当从如下方面完善可得利益赔偿的规则：一是明确可得利益损失的范围，其一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。二是明确可得利益损失的计算规则。借鉴司法实践经验，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则。三是明确可得利益损失的排除规则。如果经营者存在欺诈经营行为、当事人特别约定了损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当排除可得利益损失的赔偿。四是要明确因根本违约导致的合同解除，应当赔偿可得利益损失。在违约的情况下，已经导致非违约方的损害，此种损害是客观存在的，需要法律予以救济。只有通过履行利益的赔偿，才能使受害人恢复到如同损害没有发生的状态，符合完全赔偿原则。

第二，明确原则上不赔偿精神损害。违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背，而且在违约中赔偿精神损害也违反了合同法的可预见性规则。但对于一些特殊的合同类型（如旅游合同等），确有必要适用精神损害赔偿的规则，可在有名合同中予以特殊规定，违约责任制度中不必对其作出规定。

第三，妥当安排继续履行与损害赔偿之间的适用关系。考虑到违约责任制度的主要功能是救济非违约方，因此，原则上应当赋予非违约方以选择权。但从经济上看，此种选择权有可能造成财富的损失和浪费，例如，实际履行所需要的代价可能是比较高的，而非违约方坚持要求违约方实际履行。为了避免非违约方滥用补救的选择权，可以借助于诚实信用原则对其选择权进行限制。例如，能够实际履行且实际履行对双方都有利的，则应当优先适用继续履行的责任形式。

第四，完善约定违约损害赔偿制度。依据《合同法》的规定，如果约定违约金数额过高或低于损失时，法院可以根据当事人的请求予以增减，而并未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预，显然属于立法上的疏漏，民法典合同编应当对此予以明确和完善。

第五，完善违约金责任规则。《合同法》就违约金仅规定了一个条文，但最高人民法院通过司法解释对违约金的调整规定了比较详细的规则。民法典合同编应当总结司法解释的经验，并将其纳入合同编之中。

但从我国司法的现状来看，由于《合同法》所规定的合同解释规则比较简略，难以发挥对法官的指引和拘束作用。因此未来合同编有必要详细规定合同解释的重要规则，具体而言：

第一，系统全面地规定合同解释的方法。《合同法》第125条对合同的解释方法作出了规定，其基本解释方法包括文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、依诚信原则解释等，但仍然缺少“按照通常的理解进行解释规则（plain-meaning rule）”，它又称为“避免荒谬解释的规则”，是指按照一般人的理解，对合同的文本进行解释。这是合同解释的最基本方法，而《合同法》第125条并没有对此作出规定，民法典合同编有必要对此做出规定。

第二，具体规定合同解释的重要规则。例如，应当具体规定“尽量作有效解释规则（utresmagis valeat guam preat）”，该规则也称为“促进合同有效原则（favor contractus）”，这就是说，对合同的解释要以最大限度地促进合同的成立为解释方向，促成合同的实际履行，尽量避免宣告合同不成立或无效。这一原则在判例法中也被广泛采用。

第三，明确交易习惯作为填补合同漏洞的重要方法。从目前《合同法》第60条的规定来看，其将法律的任意性规定作为填补合同漏洞的方法，但并没有明确交易习惯在补充性合同解释中的地位。事实上，习惯使人们产生一种规则的事实上的约束力，可以用来填补合同漏洞，民法典合同编应当肯定其可以作为合同漏洞填补的重要方法。

第四，在合同解释部分增加合同漏洞填补的规则。笔者认为，合同漏洞的填补规则应当和合同解释规则放在一起规定，二者共同构成了完整的合同解释规则体系：一方面，尽管合同漏洞是在合同履行过程中发现的，但合同漏洞应当是运用合同解释规则发现的，即通过各种合同解释方法无法填补合同的内容，才能认定构成合同漏洞。从这一意义上说，没有解释就无法发现漏洞。另一方面，合同漏洞的填补也要运用合同解释的规则。例如，许多合同漏洞需要运用交易习惯和诚实信用原则予以填补。这就需要在合同解释中增加相关的合同漏洞填补规范，以更好地发挥合同解释制度的功能。

“法与时转则治”，我国《合同法》虽然是一部立足我国国情、综合借鉴各国先进立法经验的法律，但毕竟颁行已近20年，其许多内容确实需要适应我国改革开放实践的发展，不断予以完善。民法典编纂为合同法规则的完善提供了历史契机，我们应当把握好这一历史机遇，对合同法进行整体检视，对相关的滞后规则和法律漏洞进行补充、调整和完善，从而为制定一部科学的民法典奠定基础。