内幕交易向来是令证券行业监管者们头疼的问题.在中国的证券业发展史中，泛滥的内幕交易更是一直为广大散户诟病。其实,针对内幕交易的法律已初具雏形：刑法第一百八十条、一百八十二条，证劵法第五条、第七十三条都为规范内幕交易提供了基本的法律基础。然而年,由于这些上位法的规定过于笼统，在具体执行中，执法者不得不依靠大量行政机构发布的规范性文件。其中,对内幕交易行为认定影响最大的，是证监会 2007 年发布的《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》。

来自密歇根大学法学院的郝山教授（Nicholas Calcina Howson）在其 2012 年的一篇论文中指出，虽然上述《指引》在实践当中被广泛使用，但是在中国现行的行政法框架下，颁布这一《指引》并不在证监会的法定职责范围之内，其内容也超越了上位法所规定的框架。他也相信，这一现象体现了目前法律和行政机关之间存在的广泛冲突，让观察者得以一窥中国在实现依法治国和依法行政过程中所面对的严峻现实和挑战。

证券法中的内幕交易认定

2006 年修订的证券法第七十三条规定禁止 “内幕信息的知情人” 和 “非法获取内幕信息的人” 利用内幕信息从事证券交易活动，从而将内幕交易的主体限定在了这两种范围内。

根据证券法第七十四条，证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员;……（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。尽管在实践中有对法条当中使用 “包括” 一词是否属于排他性的限定有不同解读，但研究者认为，2006 年证券法修订时，中国的法律中已经广泛存在 “包括” 和 “包括但不限于” 两种不同的措辞。此处使用 “包括” 而非 “包括但不限于” 清晰地表明了立法者将 “内幕信息知情人” 的范围限定在第七十四条当中的立法意图。

同时根据上述规定，内幕交易行为也仅仅针对 “利用内幕信息” 从事 “证券交易活动”。所以下列三种行为并不是证券法所要处罚的内幕交易：（1）公司重组并购的参与人员；（2）从非 “内幕信息知情人” 或非 “非法获取内幕信息的人” 处得到内幕信息；（3）利用第（2）项中的消息进行证券交易。

另外一个值得注意的细节是，七十四条第七款授权国务院证券管理机构 “规定” 何为内幕信息的知情人。而类似地，第七十五条最后一款在认定何为内幕信息时，授权监督管理机构可以 “认定” 对证券交易价格有显著影响的其他重要信息属于内幕信息。虽然 “规定” 和 “认定” 只有一字之差，但二者细微的差别表明，立法者要求监督机构在扩展 “内幕信息知情人” 的范围时，必须以立法性的文件为依据。

《指引》错在哪里？

2007 年颁布的《指引》实际上是对 06 年修订的证券法第七十三条和七十四条的回应。但在研究者看来，证监会的回应无疑是不成功的。首先，这份指导意见并非正式的立法性文件，与证券法中 “制定” 的表述存在冲突。其次，由于这份文件仅仅作为内部的指导意见下发而未对社会公开，也违反了证券法和立法法的有关规定。最后，这份文件严重地歪曲了证券法第七十四条的原意。它不仅是对七十四条的扩展，而且从根本上扭曲了对于 “内幕消息知情者” 的定义方法。

实际上，与上述《指引》一起发布的还有另一份《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》。这两份文件同时以《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引（试行）>及<证券市场内幕交易行为认定指引（试行）>的通知》下发，下发的对象仅针对 “中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局，上海、深圳证券交易所，会内各部门”。由制定主体、下发方式和针对的对象可以看出，这份《指引》显然不是立法性文件。即使将其当做非立法性的规范性文件，也明显违反了证券法第一百八十四条中要求 “监督管理工作应当公开” 的要求。

即使满足了这些程序和形式上的正当性，研究者认为这份《指引》在实体上也是无效的，因为根据证券法，这份《指引》唯一的授权只能是来自于证券法第七十四条第七款。在对内幕信息知情人的认定上，该《指引》完全无视了证券法的立法意图和法律结构。在证券法 “内幕信息知情人” 和 “非法获取内幕信息的人” 之外，该指引第十二条另行规定了一类 “内幕人”，将传递内幕信息者、公司并购重组参与人员等明确不在证券法规定范围之内的人员纳入了打击对象。第六条更是规定 “通过其他途径获取内幕信息的人” 也是内幕信息知情人，将所有拥有内幕信息的人（无论是否以合法手段获得）都纳入到了打击范围之内。

如果这些问题仅仅停留在理论上，那我们大可不必这么关注它。研究者调查发现，这份《指引》在实际操作中的确深刻影响着对内幕交易行为和主体的认定。从公开资料可以发现，由于这份《指引》肆意扩大了内幕交易的主体和行为，导致数起在证券法下本不应被当做内幕交易主体的人受到了行政处罚。这明显违反了《行政处罚法》中有关 “处罚法定” 的规定。

让权力不再任性的出路何在？

在目前的现实下，尽管困难重重，研究者仍然为挑战这种 “任性” 的规定提供了一些建议。

首先，在该《指引》的合法性上，2004 年《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》中说，“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据…这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。” 但在实际操作中，法院根本无法对抗强势的行政机关和海量的红头文件，所以研究者也承认这种论点获得实践的可能性微乎其微。

第二，从行政诉讼的角度来说，尽管行政诉讼法刚刚经过大修，但仍然没有有效地针对抽象行政行为提起诉讼的渠道。虽然立法法八十八条授权国务院可以废除不适当部门规章，但如上述所说，这份《指引》并不属于正式的部门规章，自然也就不受此限制。由此看来，受到行政处罚的内幕交易 “参与者” 只能通过行政复议或行政诉讼的方式维护自己的权利。可是考虑到目前行政诉讼和行政复议的凄惨现状，这也许只是存在于理论上的途径。

最后，幸运的是，这样的指引文件在刑事处罚方面影响力十分有限。在认定内幕交易是否涉及犯罪时，这份指导文件几乎不会成为法院定罪的依据。但是换个角度来看，刑事审判和行政文件两不相干，也就决定了在行政文件不会作为定罪依据的同时，刑事审判也不会涉及到任何这些文件是否合法的问题。由此可见，在正式的立法性文件出台之前，这份《指引》将依然以尴尬的身份和不合法的内容，指导着中国的反内幕交易执法。

证券法是技术性较强的法律领域之一，但《指引》所反映出的问题却具有十分普遍的现实意义。红头文件、内部规定越权逾矩比比皆是，法律在许多人眼中也没有行政命令来得简单有效。但如果所有的政府机关都可以用自己的内部文件肆意专断地扩大、扭曲甚至无视法律的规定，如果有效的司法审查机制继续在中国法律体系当中缺位，我们只会继续在任性的权力当中继续历史几千年的轮回，而离现代的 “法治” 精神越来越远。