作者：李若兰

来源：学习时报（2019-12-09 16:33）

“法无授权不可为，法不禁止即自由”，这是一项包含了公法原则和私法原则的现代法治原则。习近平总书记多次强调的“法无授权不可为，法定职责必须为”，以及国务院推行的“负面清单”“非禁即入”，正是这一原则的反映。

“法无授权不可为”作为一项公法原则，其意思是指：没有法律的授权和规定，公权力不得作出侵害公民权益的行为。这一原则以人民主权理论为基础，可追溯到世界上早期的政治和法律文献。1776年《弗吉尼亚权利法案》第2条规定：“所有的权力都属于人民，因而也来自人民；长官是他们的受托人和仆人，无论何时都应服从他们。”1789年法国《人权宣言》第3条规定：“整个主权的本原主要寄托于国民。任何团体、任何个人不得行使主权所未明确授权的权力。”第8条又规定：“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律受到惩处，不得处罚任何人。”公权力必须受到制约和监督，这一理论源自人民主权学说，同样构成“法无授权不可为”的理论基础。世界上不少法律思想家的论述都蕴含了这层意义。孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此我们强调要“把权力关进制度的笼子”。是否具有公权力、如何行使公权力，都需由法律授权，这本身就是对公权力的约束。我们对“法无授权不可为”的理解，在内容和操作上必须把握以下几点：

一是，“法无授权不可为”是指执法主体作出某种公务行为必须有法律依据。这里的“授权”之“法”，不仅指“法律”，也包括“法规”和“规章”等。但是，法律规范有高低位阶之分，因而授权也有位阶之分。根据法律保留原则，没有法律（全国人民代表大会及其常委会制定）依据，行政法规、地方性法规不得作出限制和剥夺公民基本权利的规定；没有法律和法规依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。实践中，有的部门和地方以“红头文件”擅自限缩公民的权利，超越了法律规定。

二是，“法无授权不可为”并不是指执法主体作出任何行为都必须有直接的法律依据。执法行为可分为授益行为与侵益行为，法律行为与事实行为。“法无授权不可为”主要针对侵益行为。侵益行为为公民设定义务或剥夺、限制其权益，会给公民带来不利法律后果。公权力机关的事实行为不需要法律的授权，如学习、开会和购买办公用品等。这类行为不产生直接的法律效果，虽然可能影响公民的权利义务，但并不是由公权力的意图所致。同样，对那些旨在增进公民利益和社会福祉的授益行为，政府可以大胆地创新实践，即便没有法律法规的授权，仍然具有正当性和合法性，但前提是不减损公民的既有权利。

三是，“法无授权不可为”要求公权力的行使不得超越法律权限。任何职权及其运行都有边界，权力的边界就是权限。权限包括纵向权限与横向权限，包括主管权、管辖权和决定权的权限。这些权限本身就是由法律法规确定的。“法无授权不可为”是指公权力主体在行使公权力行为时，必须严格在法定权限范围内行事，不得超越权限，越权无效。

“法不禁止即自由”是私法原则，指只要公民没有违反公法领域的禁止性规范和私法领域的强制性规范，公民就享有广泛的自由，公权力不得干预。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因为其他人也同样会有这个权利。”亚当·斯密在《国富论》中说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”“法不禁止即自由”与拉丁文“nulla poena sine lege”（法无禁止不处罚）意义相近并与不少经典文献相呼应。1215年英国《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何伤害。”法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律未规定的行为。”“法不禁止即自由”的精神广泛存在于各项民事活动中，我国民事法律中的私法自治原则体现了这一含义。我国《民法总则》规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。《合同法》规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这些民事法律规定，都充分保障了公民的自由。我国政府大力推行“非禁即入”市场准入负面清单，只要未列入禁止名单，企业和个人都有权进入，就是“法不禁止即自由”的鲜明例证。

“法不禁止即自由”表明公民可以享有广泛的自由，这与规定公民的权利规范并不矛盾。公民获得重要的法律权利或社会福利是通过法律中的权利规范来确定的。比如公民的选举不可能以“法无禁止即自由”为存在形式，而只有法律的授权才能获得。“禁止”妨碍他人参加选举，并不能确定哪些人可以参加选举。因此必须通过明晰的权利规范解决这一问题。同时，通过法律的明确安排才能确定哪些公民在何种情况下可以获得社会福利。这些规范都构成了“法不禁止即自由”的重要补充。

“法无授权不可为”与“法不禁止即自由”相辅相成，是一枚硬币的两面。一方面，私权利的实现需要公权力予以保障，立法机关完善法制、行政机关严格执法、司法机关公正司法旨在维护良好的社会秩序，增加和促进公民权益，为私权利的行使提供条件。另一方面，公权力存在侵犯公民权利和自由的可能。我国较为完备的法制已经能较好处理公民间的纠纷，公民可以通过协商或司法途径来维护自身利益。而个人在公权力面前处于弱势地位，公权力的越界、越位会对公民人身和财产权带来侵害，且损害强度更大，社会影响更为恶劣。只有规范公权力才是对公民私权利的最大保护。可以说，只有做到了公权力“法无授权不可为”，才能真正达到私权利“法不禁止即自由”。

（胡建淼专家工作室供稿）