所谓法治,并不是政府用法律治住了老百姓,而是选民用宪法和其他行政法规治住了政府,使政府行为受预先设定的宪法规则和各种行政法规所制约。
要在中文语境中较精准地理解“法治”概念,首先要弄清英文中的“the rule by law”和“the rule of law”的联系与区别。
前者是“依法而治”和“用法(律)来治(理社会)”,因而还不是真正意义上的“法治”。只有后者,即“法律的统治”和“法律之下人人平等”,才是我们所理解的“法治”、“法治社会”和“法治国”。
概言之,尽管二者都可以被翻译为中文的“法治”,但却有重大区别:前者内含着法律仅为主权者进行社会统治和控制的一种工具,并因而也潜含着这样一重意思:主权者永远高于法律,而后者则内含着“法律之下人人平等”(equal justice under law)的意思,才是真正我们国家未来所要的“法治”。
法治所限制的只是政府的强制性活动,没有宪政(即“限政”,其中包括对最高立法者的“限制”),就不可能存在真正的法治。
剥离掉一切表层之后,自由主义就是宪政,亦即法治的政府,而非人治的政府。
如果说在一个计划社会中并不存在法治,这并不是说政府的行动将不是合法的,也不是说在这样的社会中不存在法律。
这只是说,政府的强制权力的运用不再受事先规定的规则的限制和制约。法律能够使任何专断行动的意旨和目的合法化。
如果法律规定某一政府机构或当局可以为所欲为,那么该机构和当局所做的任何事都是合法的,但是,其行动肯定不是受法治原则的约束。
通过赋予政府以无限的权力,可以把最专断的统治合法化,但这与“法治”没有任何关系。