王锴：破解规范性文件备案审查的难题探究
发布时间：2023-08-20 来源: 备案审查制度研究 点击:
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〔作者简介〕王锴，北京航空航天大学法学院教授。
〔文章来源〕《中国法治》2023年第5期。
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党的二十大报告中指出，完善与加强备案审查制度。根据审查的对象，我国的备案审查制度可以分为针对立法的备案审查和针对非立法性质的其他规范性文件(俗称“红头文件”) 的备案审查两种。党的十八大以来，随着立法法的修订,尤其是国家法律法规数据库的基本建成，针对立法的备案审查制度已经日趋完善，并取得了很大成效。但针对其他规范性文件的备案审查制度虽然《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》( 以下简称《监督法》)、《法规规章备案条例》等法律法规已经有所规定，但由于其他规范性文件存在的“三多一少”现象，即制定主体多、数量多、内容多、法律依据少，使得其他规范性文件备案审查成为我国备案审查制度建设的难点，如何打通备案审查工作的“最后一公里”，急需在体制机制上有所突破。
党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中指出，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，加强系统治理、依法治理、综合治理。
一、加强源头治理，严格区分立法与非立法性的其他规范性文件
早在 2008年，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中就指出，严格规范性文件制定权限和发布程序。2018年，国务院办公厅印发的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中也强调，要严禁越权发文、严控发文数量。那么，现实中为什么一些地方和机关乱发文、滥发文现象屡禁不止，这可能要从对规范性文件的功能认识上谈起。
在一个法治国家，区分立法与非立法性质的其他规范性文件是非常重要和基础性的工作。传统上，立法是用来调整独立主体之间的关系，这种独立主体既包括生物意义上的主体，如自然人或公民，也包括法律上拟制的主体，如法人。这些独立主体之间的关系，用立法来调整，如公法调整国家与公民、法人、其他组织之间的关系私法调整自然人、法人、其他组织之间的关系。但是在这些主体内部，如组织内部建章立制的工作，则不是由立法，而是由非立法性质的其他规范性文件来完成的。如国家机关内部的会议制度作息制度等等。在德国，非立法性质的其他规范性文件也主要由上级机关向下级机关发布，用来指导下级机关如何理解和适用立法，从而实现上下级机关之间的步调一致。因此，主要对内发生效力还是对外发生效力，是非立法性质的其他规范性文件与立法之间的区别之一。当然，立法目前也从外部法发展到了内部法，如公务员法、国务院组织法等这些调整国家机关的组织、人员的法律，此时就要谈到立法与非立法性质的其他规范性文件的第二个区别，即普遍性的问题。立法的约束对象是普遍的，即一国之内至少是某个地区之内的所有公民、组织都要遵守，但非立法性质的其他规范性文件的约束对象是有限的，要么只约束本机关的工作人员，要么只约束本系统内部的组织和人员。由此可见，立法的功能是产生普遍约束力，调整一国之内各独立主体之间的关系，界定它们相互之间的地位、权利、义务与责任，从而维护整个国家的秩序统一。而非立法性质的其他规范性文件主要用于组织内部的建章立制，只产生有限的约束力，主要功能是维护组织或者系统内部的秩序统一。
现实中，之所以仍有一些没有立法权的地方或者机关制发带有立法性质的规范性文件，根本原因就在于误解了非立法性质的其他规范性文件与立法的区别，甚至用规范性文件来代替立法。首先，这体现在直接针对公民、组织发布规范性文件，即规范性文件的内容不是针对本机关或者下级机关及其工作人员，而是直接为公民、组织设定权利、义务。如有的强制企业办理诚信档案时捆绑不合理条件，有的指定消费本地产品，甚至有的规定取消职工休假、禁止城乡居民复婚办酒席。这些内容应当是由立法来规定，而不是由其他规范性文件来规定。对此，行政处罚法、行政许可法、行政强制法都规定，其他规范性文件不得设定行政处罚、行政许可和强制措施。这里需要注意两点:一是有些观点认为，既然立法“宜粗不宜细”，那么，具体化立法的工作就由其他规范性文件完成，认为其他规范性文件是在执行立法。这种认识是错误的，即使上位法“宜粗不宜细”，但是落实上位法的任务仍然是由下位法来完成，否则让其他规范性文件的制定机关变相享有了立法权。同时，“宜粗不宜细”是有条件的，不能一刀切。“宜粗不宜细”主要针对那些需要地方因地制宜地进行规定，要留给下位法裁量空间的内容，并不是说上位法都只能规定得概括、原则.否则就使得上位法失去了独立价值。我们必须看到，即使作为最高法的宪法，一些规定也是很具体的，是可以直接作为执行依据的。二是即使规范性文件只针对下级机关及其工作人员发布，也并不意味着不会影响到公民、组织的权利义务。如上级机关发布裁量基准，指导下级机关如何执行立法中的处罚幅度。但是被处罚的是公民、组织，所以，只有内部约束力的其他规范性文件也会产生外部效力，但要注意，这种外部效力是间接导致的，公民、组织是被动受到影响，这些文件的主要直接约束对象是本机关或者下级机关及其工作人员。同时，这是对非立法性质的其他规范性文件进行各案审查的必要性所在，即避免这些文件产生不当影响公民、组织权利义务的后果。其次，我国享有立法权的机关是有限的，对于没有立法权的机关而言，更多的任务是执行立法，即通过具体的行为贯彻立法中的规定。如果认为制定规范性文件是在贯彻立法，那么越到基层实际上执行的更多是文件而非立法，甚至只知文件、不知立法。再次，根据功能，其他规范性文件可以分为两种，一种是为本机关建章立制的如规定机关内的各种制度，也被称为组织规则和人事规则，另一种为指导下级机关的法律适用的包括解释规则、裁量规则等。前者具有创制性和自主性，但也不能违反组织法以及与公务员相关的立法。后者具有辅助性，主要针对立法的具体条文展开，无法脱离立法而独立适用。前者主要涉及国家机关的职责，后者会间接影响公民、组织的权利义务。这些文件除依法保密的之外，都应当纳入备案审查的范围。
当然，非立法性质的其他规范性文件还有一个特征，即所谓反复适用性。但这一特征是在区分抽象的文件与具体的行为，即行为是针对特定人或者特定事的，如上级机关发布的人事任免的决定，这虽然是通过文件的形式发布的，但其性质是一个具体行为，因为它是针对特定人的，不具有反复适用性。因此，减少各级机关制发规范性文件的关键在于，让其理清立法与非立法性质的其他规范性文件的区别，并进而了解立法与其他规范性文件的不同功能领域。
二、加强综合治理，建立规范性文件备案审查与其他监督制度的协同机制
目前，关于规范性文件的监督制度，已经建立事前监督和事后监督两种措施。事前监督，如2022年国务院办公厅印发的《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，“要求凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件”，在起草完成后都要报审核机构进行合法性审核，“未经合法性审核或者经审核不合法的文件，不得提交集体审议”。事后监督，除了备案审查外，还有行政诉讼和行政复议中对规范性文件的附带性审查。当然，后两者在审查效果上有所不同，即行政复议中对规范性文件的附带性审查一旦发现问题，根据行政复议法第26条、第27条，是采取有权机关改变或撤销的方式。而行政诉讼中对规范性文件的附带性审查，根据行政诉讼法第 64条，是法院不将其作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。即法院不能改变或撤销该文件，只能在个案中不予适用并建议制定机关处理。相比行政复议法，行政诉讼法的规定会存在以下两个问题:一是如果法院仅仅在个案中不予适用，则不排除该文件在其他法院的案件审理中适用，因为该文件的效力并未被否定。二是法院如果仅仅向制定机关提出处理建议，那么制定机关并不受该建议的约束。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第 149条第1款规定，作出生效裁判的人民法院可以抄送制定机关的同级人民政府上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。但由于该条规定的为“可以抄送”而非必须，因此难以产生与规范性文件备案审查之间的协同效应。
对于规范性文件的备案审查有主动审查和被动审查，但由于规范性文件的数量众多，完全依赖审查机关的主动审查是不现实的，而被动审查即允许针对规范性文件的合法性向备案审查机关提出审查申请，目前在立法层面的依据主要是地方性法规和地方政府规章。《 监督法》第 32条只规定了针对司法解释的被动审查，并不涉及司法解释以外的其他规范性文件。2002年国务院颁布的《法规规章备案条例》第9条规定“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理”，但该规定仍然只限于对部分规范性文件提出申请，并未实现规范性文件被动审查的全覆盖。因此，笔者认为，未来有必要在法律层面统一规定对规范性文件的被动审查的主体和范围，尤其是加大法院向备案审查机关提起规范性文件合法性审查申请的职责，从而让行政诉讼中的规范性文件附带性审查与规范性文件的备案审查真正形成合力。
三、加强依法治理，将规范性文件的备案审查纳入法治轨道
如前述，目前针对立法的备案审查制度已经相对完备，除了立法法、监督法等法律外，还有《法规规章备案条例》《军事立法工作条例》等行政法规。但针对非立法性质的其他规范性文件的备案审查的法律依据还偏少，而且规定也比较简单。如《监督法》第29条规定“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定”，但该规定实际上仅是把针对地方人大和地方人民政府制定的其他规范性文件的备案审查程序交由省级人大常委会来规定。2022年修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第75条也仅规定“县级以上的地方各级人民政府制定涉及个人、组织权利义务的规范性文件，应当依照法定权限和程序，进行评估论证、公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定，并予以公布和备案”，但如何审查并未涉及，同时也没有涵盖地方各级政府工作部门的规范性文件，甚至不包括乡镇政府的规范性文件。
因此，笔者建议，未来应当在监督法层面增加规范性文件备案审查的内容，尤其是针对中央层级的“一府两院一委”制定的其他规范性文件的备案审查，也不适合交由省级人大常委会来规定。同时，目前省级人大常委会规定的规范性文件备案审查程序，也仅仅针对向本省的人大常委会报备的规范性文件，不涉及向政府报备的规范性文件，如政府工作部门制定的其他规范性文件。而省级政府规定的规范性文件备案审查程序.也不会涉及向本省的人大常委会报备的法院、检察院以及监察委员会的其他规范性文件，因此有必要以地方性法规的形式制定各省统一的“规范性文件备案审查”规定，从而避免出现规范性文件备案审查在法律依据上的空白和漏洞。
四、加强系统治理，从整体上寻找规范性文件备案审查的解决方案
有观点认为，如果能够让制定机关不制发违法的规范性文件或者规定违法的规范性文件自始无效，就能从根本上解决问题。但这是不现实的。实际上，我们可以看到，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，“禁止地方制发带有立法性质的文件”。立法法第119条第3款规定，最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。但是地方制发带有立法性质的规范性文件以及地方各级人民法院和地方各级人民检察院制定带有司法解释性质的审判业务文件屡见不鲜。而规范性文件的备案审查就是要解决如果国家机关制定了违法的规范性文件，侵犯了公民、组织的权利或者其他国家机关的职责，应当如何纠正的问题。同时，我国目前只有《规章制定程序条例》第2条第2款中关于“违反本条例规定制定的规章无效”和第9条第2款中关于“有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效”，规定了规范性文件的无效制度，但是根据该条例的释义，“本款规定是带有一定的引导性和弹性的，在有的情况下违反本条例规定制定的规章并不必然无效”。@而且，《法规规章备案条例》第 14条规定的处理程序为“经审查，规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正; 或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关”，由此来看，违法或者不适当的规章仍然需要通过有权机关的纠正或处理程序来废止，并无法做到自始无效。
破解规范性文件备案审查的难题要有系统思维，注重从整体上解决。如我们如何知道国家机关制定了哪些规范性文件，虽然规范性文件有备案制度，但备案只能了解“增量”，无法发现“存量”。也就是说，2007年监督法出台以前那些未经报备的规范性文件怎么办? 因此，摸清规范性文件的底数是当务之急，这需要建立国家规范性文件数据库，当然，考虑到地方更了解各自规范性文件的制定情况，可以先从地方的规范性文件数据库建设开始，再逐步串联、整合为国家的数据库。再如规范性文件备案审查的衔接联动机制.我国规范性文件的备案审查存在党委、人大、政府、军队四大系统，这是由规范性文件的不同属性来决定的。但是，一个文件有时会出现多重性质，如党政联合发文、军地联合发文。有时，同个规范性文件存在多个备案审查机关，如区政府的规范性文件同时要向市政府和区人大常委会备案，此时如果出现审查结果的不一致怎么办？这些都是衔接联动机制需要发挥作用的地方。又如规范性文件被改变或撤销之后，之前依据该文件已经作出的行为或者判决如何处理，这涉及规范性文件备案审查后的溯及力问题。这些问题虽然不直接与备案审查相关，但是都会影响备案审查效能的发挥，需要在完善和加强规范性文件的备案审查制度时予以一并考虑。
《法治中国建设规划 (2020-2025 )》中指出强化对地方各级政府和县级以上政府部门行政规范性文件、地方各级监察委员会监察规范性文件的备案审查。加强对司法解释的备案监督。将地方法院、检察院制定的规范性文件纳入本级人大常委会备案审查范围。这实际上已经吹响了未来几年备案审查制度和能力建设的“号角”，那就是破解非立法性质的其他规范性文件的备案审查的难题，上述难题的解决需要从加强源头治理、综合治理、依法治理、系统治理上入手，从而实现对规范性文件的有效监督。
(责任编辑：总编办)
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