作者：胡建淼

【来信】

胡老师好，对应实施性立法，下位法补充上位法中没有的内容，是否可以？应当满足那些条件才是合法的？例如，《行政复议法》没有规定“复议终止”，但《行政复议法实施条例》（第42条）却增加了“复议终止”的程序，这算是违反上位法吗？

【回信】

我想将你的问题放大一下：下位法可以规定上位法未规定的内容么？或者说，下位法是否可以对上位法作“补充规定”？

总体上，我国的法律位阶从上到下是：宪法——法律——行政法规——地方性法规——规章。所谓下位法违反上位法，系指下位法与上位法对同一事项都作出了规定，但规定内容不一致。下位法必须与上位法相一致，不一致的，属于下位法违反上位法，或者说，是下位法与上位法相抵触。下位法对上位法未规定的内容作出补充规定，这称“补充立法”，其内容称“补充规定”。下位法补充上位法，不会发生是否相抵触的问题，只会发生是否“越权立法”的问题。因为，抵触是指下位法与上位法对同一事项都作出了规定，只是规定内容不一致。而补充立法是指上位法对该事项没有作出规定，而下位法对该事项作出了规定。补充立法可能是合法的，也可能是违法的。补充立法违法主要表现为“越权立法”。

补充立法中的“补充规定”与“变通规定”、“例外规定”、“先行规定”不同。“变通规定”系指根据《立法法》（2023）第58、101、109条，自治条例和单行条例对法律、行政法规和地方性法规依法作出的变通规定，以及经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规所作的变通规定；“例外规定”系指在上位法允许下位法作例外规定时下位法所作的例外规定，如《外贸易法》(2022)第13条规定：“国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外。”行政法规据此作出的禁止出口的规定就是例外规定；“先行规定”系指根据《立法法》（2023）第72、82、93条规定，包括：1.应当由法律规定的事项，根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权，国务院可以先行制定行政法规对此予以规定；2.对于法律保留事项以外的其他事项，国家尚未制定法律或者行政法规的，地方性法规可以先行规定；3.应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，地方政府规章可以先行作出规定。“变通规定”“例外规定”“先行规定”不属于“补充规定”。“补充规定”是“变通规定”“例外规定”“先行规定”以外的一种规定。

那么，下位法是否可以对上位法作出补充规定呢？这无法一概而论。在下列情况下，是允许的：

一是，“上位法”授权“下位法”作出具体补充规定。如《民用航空法》（2021）第128条第1款规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。”据此，国务院的行政法规或部门规章就可对“国内航空运输承运人的赔偿责任限额”作出补充规定。又如《行政处罚法》（2021）第9条第（六）项规定：“行政处罚的种类……（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这就意味着作为下位法的行政法规可以补充规定《行政处罚法》第9条所设定的第（一）至（五）项以外的处罚种类。

二是，“规定法”可以对“设定法”作出具体补充规定。上位法首次创设某项权力，这称为“设定”，下位法对上位法设定的权力在规定要素的范围内进行具体化规定，这是“规定”。作出“设定”的上位法称为“设定法”，作出“规定”的下位法称为“规定法”。在“设定法”与“规定法”的关系中，“规定法”可以对“设定法”作出具体补充规定。我国《行政许可法》和《行政处罚法》都确立了对许可权和处罚权的“设定与规定”关系。《行政许可法》（2019）　第16条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。又如《行政处罚法》（2021）第10-14条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。与此同时，行政法规可以对法律设定的行政处罚，在其规定的处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；规章可以在法律、规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

三是，“创制法”与“实施法”之间，“实施法”可以对“创制法”规定程序作出具体补充规定。《土地管理法》与《土地管理法实施条例》、《道路交通安全法》与《道路交通安全法实施条例》、《行政复议法》与《行政复议法实施条例》之间，都属于“创制法”与“实施法”之间的关系。在这一关系中，“创制法”是一种自主性的主干法律，“实施法”则是一种为落实“创制法”而制定的执行性法规。它们既是一种上位法与下位法的关系，更是一种执行与被执行的关系，对“创制法”规定的程序进行细化本身就是“实施法”的使命。

在上述三种关系中，下位法可以对上位法进行补充规定，但必须严格遵循以下几条：1.补充立法不得超越立法权限；2.补充立法不得违反上位法原则与精神；3.没有上位法依据，补充立法不得减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务。