对新《立法法》地方立法权改革的冷思考

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【中文摘要】2015年对《立法法》的修改，在相当程度上回应了目前地方法制建设的诸多需求，但也存在不尽人意之处。对“较大的市”立法权的扩充模式、对经济特区立法权的忽视以及对民族自治地方立法权的聚焦偏差是典型体现。完善设区的市的立法权的赋予和运行、对经济特区立法权条款的理性整合与诠释、促进自治区自治条例的出台以及探索自治州一般地方立法权的规范行使等，均是该领域在未来亟需进一步研究的重要议题。
【中文关键字】新《立法法》；地方立法权改革；经济特区；民族自治地方
 
    　2015年3月15日《立法法修正案》在全国人大正式表决通过，其中地方立法权的改革问题无疑又是吸引舆论的焦点。本文欲从冷思考的视角，针对《立法法》修改与地方立法权扩充过程中的若干问题予以分析。
 
  　  一、“较大的市”抑或“设区的市”：一般地方立法权扩充的关键
 
    　（一）市级立法权扩充的背景
 
    　根据原《立法法》第63条，“较大的市”是指省会或首府所在地的市、经济特区所在地的市以及国务院批准的较大的市。其中，省会或首府所在地的市和经济特区所在地的市相对固定，而国务院批准的较大的市则由于浓厚的国家计划和行政审批色彩成为各地竞相争夺的资源。
 
    　历史上，国务院曾于1984、1988、1992和1993年分四批将19个城市确认为较大的市。[1]但这种审批工作却在1994年戛然而止。随着各方面事业的发展，以温州、东莞、佛山为代表的许多后发城市在人口规模、经济总量等方面已经远远超过了许多较大的市，但苦于审批大门的关闭而无法实现立法权与经济实力的匹配。“申大”一直被这些城市视作进一步拓宽发展道路的重要条件。2013年十八届三中全会提出“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，在当时也被解读为“申大”大门的重新开启。
 
    　对此，学界给出的策略有三。第一，在现有的18个国务院批准的“较大的市”基础上增加一定数量的“较大的市”；第二，让所有地级市获得目前由“较大的市”所享有的地方立法权，这与此次《立法法》修改的路径基本吻合；第三，北大姜明安教授提出，把订立地方性法规和规章的权力扩大到县一级。显然，三种方案的改革程度依次提升。
 
    　对中央而言，理论上最为彻底的办法其实是将较大的市的身份与城市立法权脱钩，即较大的市仅作为一类中央特殊政策的载体存在，无涉地方立法权的配置。原则上，所有的城市均可享有相应的立法权，只是这项改革应循序渐进——根据城市发展水平、现实立法能力的评估结果，分阶段、分批次地以试点的方式逐步推进。而这种“脱钩思维”也使得十八届三中全会青睐的第一种方案同第二种方案间的选择性张力在事实上被消弭：一方面，增加较大的市数量同赋予所有地市以地方立法权不再指向同一问题，可并行不悖；另一方面，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《三中全会决定》）中“逐步增加”的要求本身就暗含了“分阶段、分批次的试点模式”的制度空间。
 
    　这就可以解释为何新《立法法》为何貌似放弃了十八届三中全会的预设，转而采纳学界提出的“第二条道路”。2014年十八届四中全会《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《四中全会决定》）提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”，这不仅是对政策基础的补足，新《立法法》似乎也得以规避国务院作为审批主体逐渐放开市级地方立法权所可能面临的“计划审批”悖论。
 
    　（二）全面赋予设区的市立法权的潜在风险
 
   　 不过，新《立法法》就“全面扩充”的方式而言，却存在可商榷空间。
 
    　第一，形成“法出多门”的局面，导致实践中法律适用紊乱，进而影响法制统一。这也是当年“五四宪法”否认除民族自治地方外其他任何形式的地方立法权的初衷。逻辑上，立法主体的多元化必然导致规范冲突的几率增加。而在当前实质意义上的违宪审查制度短期内无法建立情况下，中央针对“法出多门”的纠偏力量被极大削弱，这也就必然导致法制体系紊乱的状况进一步加剧。有学者甚至认为：“国家立法呈现逐渐细化的趋势，给地方留下的立法空间逐步缩小，这使得地方立法要么重复国家的法律，要么违背国家的法律，境地十分尴尬。”[1]
 
   　 第二，造成地方保护主义和区域壁垒的进一步恶化。社会主义市场经济的关键在于生产资料的区域性流通乃至全国统一市场的良性运转，而地方立法权的全面铺开，可能会为地方保护主义的蔓延和区域制度壁垒的建立供给不当的“法制化”基础，使之得以披上法律的外衣“重装亮相”。在依法治国的宏观背景下，这将大大提高维护市场统一和自由的治理成本——诸如协商、地区经济共同体等现代治理的核心要素均无法在此条件下全面、深入地实现。
 
    　第三，导致地方立法品质良莠不齐，最终使不同地方居民所实际享有的法制保障有别。虽然新《立法法》在放开市级地方立法权的同时在第72条附加了限制性规定：“其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据所辖设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。但逐步推进策略的强调并不能在实践中完全解决市际立法能力和水平的差异问题，[2]这将导致不同城市的中国公民所实际享有的法制保障效用存在差异，导致新的不平等。
 
    　第四，与司法体制改革的趋势相悖逆。在现行法律规范框架下，地方性法规能够成为人民法院的判案依据。倘全面放开地方立法权，势必导致设于各级地方的人民法院被裹挟入地方意志之中，影响司法机关的独立地位。而目前正在开展的司法体制改革的思路即在于司法权的逐渐上收（省以下直管仅为阶段性目标），但这显然与地方立法权放开的改革在趋势上互为龃龉，从而对国家体制改革大局的制度合力形成极大内耗。
 
    　（三）新《立法法》第72条的逻辑缺憾
 
    　第一，以“设区的市”替代“较大的市”。原《立法法》中，地市一级具有地方立法权的主体仅限为“较大的市”，但其新《立法法》第72条中已被“设区的市”悄然替代。其一，虽然该条第四、六款沿用了“较大的市”的概念，但与修改前的《立法法》在内涵上已完全不同。根据新《立法法》第72条“除省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市”的表述，与修改前的“较大的市”包括“省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市”不同，修改后的“较大的市”实际上仅特指1982、1988、1992和1993国务院分四次批准且现存的18个较大的市，省、自治区人民政府所在地的市和经济特区所在地的市实际上已被笼统归为“设区的市”而不再属于“较大的市”。其二，这种称谓的改变在逻辑上是成立的，但问题在于，“较大的市”本身是一个宪法概念——《宪法》第30条第二款规定：“直辖市和较大的市分为区、县”，因此宪法的“较大的市”和新《立法法》的“设区的市”实际上是一个概念，亦即新《立法法》以“设区的市”替代“较大的市”的提法与《宪法》第30条不相吻合，引发了概念上的混乱。
 
    　第二，新《立法法》将县级市排斥于地方立法权之外会导致市县关系的紊乱。根据该条，绝大多数的地级市将获得地方立法权，但却排除了县级市的地方立法主体资格。但一方面，县域经济发展已经成为当前国民经济发展的新动力，省管县的体制改革业已为大势所趋，若意在充分发挥地方立法的积极效用，则县级市法制需求亦应予满足；另一方面，对许多发达的县级市（如昆山、顺德、义乌等）而言，市代县体制已然成为束缚发展红利进一步释放的制度障碍，“过去几轮的扩权已不适应经济强县（市）社会经济快速发展的需要，县市一级政府的经济社会管理权限普遍出现与社会经济发展不相适应的问题”。[3]市对县的管制负效应已然凸显，而赋予县级立法权作为应对方案在当前又不大现实，在此情况下再赋予设区的市以立法权，其结果只能如秦前红教授指出的：“导致实践中早已错乱的市县关系更加错乱，并增加未来纵向国家行政管理体制改革的难度。”[4]
 
    　第三，“设区的市”提法形式上“挂一漏万”。我国有个别地级市不设区、不辖县，而是采用直管乡、镇和街道的结构，如广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市和海南省三沙市。[2]笔者曾针对《立法法修正案草案》中的这一问题撰文质疑。[5]令人欣慰的是，2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》明确：“广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市，比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定。”但这种专门授权的路径尚面临诘问。一方面，作为全国通行的法律文件，《决定》专门就四个城市的立法权问题予以特别规定，实非明智之选；另一方面，这种列举仍然挂一漏万——2015年2月19日，国务院《关于同意海南省调整儋州市行政区划的批复》（国函[2015]41）正式同意“撤销县级儋州市，设立地级儋州市，以原县级儋州市的行政区域为地级儋州市的行政区域”，儋州由此成为我国第五个不设区的地级市，而在《决定》仅列举四市授权的逻辑下更成为唯一一个没有地方立法权的地级市。[3]对此，笔者认为完全可以选择另一条更为规范的赋权进路：既然新《立法法》对设区的市的立法权采取逐步放开的策略，实际上可趁此时间差，由国务院在前述五市集中设立正式辖区，使之正式成为《立法法》第72条所规定的具有立法权的设区的市，这也为日后其他县级市升格地级市并获得地方立法权的情形提供一个可反复适用的开放性制度框架。至于学界对《立法法》修改后具有地方立法权的市数究竟是284还是288（加上儋州实为289）的争论，笔者以为，实际拥有地方立法权的市远不限于此。2015年4月4日，西藏林芝地区撤地设市，在原林芝县行政区域设立巴宜区；2015年4月12日，新疆吐鲁番地区撤县设市，撤销吐鲁番(县级)市建制改设高昌区。新《立法法》实施不到一个月，就已经有两个地区通过行政建制变更的方式加入“设区的市”的行列，[4]再加上30个自治州一般地方立法权的放开，有理由相信此次扩权范围将以全部地级单位为赋权目标。
 
    　第四，新《立法法》第72条为强调“循序渐进”的策略，特意要求由省级人大常委会控制所辖市立法权逐步放开的进度，并设全国人大常委会备案程序作为呼应性的中央控制手段。这一制度设置看似中央与地方协调配合，实则效用有限。其一，逐步放开所考虑的因素列举并不科学，如，特定城市的人口数量、地域面积在逻辑上不应成为该市是否应当及时享有地方立法权的考量因素；又如，在全国各地对立法权呼声高涨即需求普遍存在的情况下，考虑特定城市的“立法需求”实际上不会产生任何实际控制价值；还如，倘若真的要考虑立法能力因素的话，那么许多设区的市实际上是不符合条件的，这也是前文中笔者反对大面积放开城市立法权的主要理由之一。其二，在地方旺盛的立法需求下，省级人大常委会很难对立法权的放开给予有效的控制，加之地方利益表达、市际协调均衡等复杂因素的影响，势必导致省、自治区对放开节奏的实际控制力进一步削弱。其三，全国人大常委会对于各市开始制定地方性法规的具体步骤和时间的报告仅是“备案”（而不是“批准”），这虽然是出于尊重地方具体情况的考量，但却在事实上造成中央无法对本就孱弱的省级控制给予有效的补强性管控。
 
    　二、未竟与可期：作为《立法法》修改盲区的经济特区立法权
 
    　原《立法法》对经济特区立法权的规定主要有三：一是第63条，经济特区所在地的市作为较大的市拥有制定地方性法规和规章的权力，但是这类立法不得与上位法相抵触；二是第81条，经济特区根据特别授权制定的法规可对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定，即可形成对上位法的有条件突破，这也是“经济特区”的“特”在立法权上的集中体现；三是第65条，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
 
    　首先，作为四类设区的市之一，“经济特区所在地的市”亟需新的法律解释和立法回应。在旧《立法法》制定时，我国业已建立的四个经济特区（深圳、珠海、汕头和厦门）均以城市为基础，因此“经济特区所在地的市”的表述在当时并无不妥，但后来，一方面，海南以省为基础设立经济特区，全省辖4个地级市和6个县级市，“经济特区所在地的市”如何确认？另一方面，喀什系以地区为基础设立经济特区，“经济特区所在地的市”又究竟是指喀什地区还是地区行署所在的县级喀什市？[5]此外，新《立法法》第74条对经济特区所在地的省根据全国人大的授权决定制定在经济特区内实施的法规的权力予以再次确认，但喀什经济特区位处的新疆维吾尔自治区并非“省”，因此严格依照新《立法法》的规定，新疆自治区并不享有此项立法权。
 
    　其次，《立法法》第74条对经济特区立法权的特殊观照形成了对第72条的事实覆盖。对于早先设立的四个经济特区来说，由于当时部分市区未被纳入特区范围，因此这两个条款的区分具有现实意义。但随着四地先后将特区范围扩大至全市，这两条的差异就仅仅体现在形式身份层面——同一立法主体（机关），以设区的市的身份立法，则不能突破上位法；以经济特区的身份立法，则可以突破（第90条）。因此，这种主体身份区分的现实基础已不复存在。而对于两个新设的经济特区（尤其是喀什）来说，只要在前段所述的主体身份方面获得《立法法》的确认或合理的解释，也必将面临前述问题。因此，可考虑第72条和第74条对于经济特区立法权部分的整合，这对强化相关条款的体系化适用意义重大。
 
    　最后，经济特区所在地的省人大及其常委会根据全国人大授权制定法规在海南几无实践价值。第74条赋予经济特区所在省的立法权的初衷应是期待经济特区上级地方进行立法补强，或在省域范围内实现配合经济特区发展的区域化格局。但这对于海南这个“全省皆特区”的特例而言却无异于规范重复。尤其是在区域经济发展范围不断扩大的情况下，单单围绕经济特区进行省内市场资源的整合显然已不足够，经济特区的持续发展需要其同更为广阔的经济腹地之间建立更为紧密的制度性协调机制。相应地，围绕经济特区建设和发展所设置的地方立法权格局也应随之扩大，但这在新《立法法》中同样未有回应。
 
    　总之，《立法法》修改其实可考虑将经济特区剔出较大的市的范畴，而作为一类特殊的地方立法权主体以专条专款的方式加以规定，[6]但新《立法法》对此并未给予应有的关注。
 
    　三、选择性突破：民族自治地方的立法权问题
 
    　（一）当前民族自治地方立法体制改革的需求
 
    　第一，自治区立法权之困。在三级民族自治地方中，自治区的立法权资源最为丰富：既拥有作为一般省级地方的地方性法规和规章的制定权，也有作为民族自治地方的自治条例和单行条例制定权。但自治区立法权面临的窘况也是显而易见的：如目前五大自治区的自治条例尚付阙如，甚至严格意义上的单行条例亦不存在；又如自治州和自治县不会面临的问题——自治区的地方性法规、规章、自治条例和单行条例位阶对比关系以及如何在实践中适用？对此，《立法法》均未给出明确的回应。笔者认为，未来改革的重点应在自治区自治法规审批程序的松绑——从五大自治区制定自治条例的历程看来，全国人大常委会的批准程序业已成为最大的制度性阻碍。当然，这一改革还需要《民族区域自治法》乃至《宪法》的配合，非单纯修改《立法法》所能实现。
 
    　第二，自治州和自治县自治立法权滥用问题的凸显。长期以来，自治州和自治县的立法权仅限于自治条例和单行条例的制定。而特定民族自治地方自治条例综合性、唯一性的特征则导致单行条例事实上成为这两类自治地方满足日常立法需求的唯一“制度出口”，其主要弊端有二：一是大量非自治性立法事项披着单行条例的外衣粉墨登场，导致自治立法权滥用；二是基于每年开一次的人大专有立法权的规定，立法效率被严重制约，从而拖慢了法制化建设的脚步。[7]对于自治州而言，随着《立法法》的修改，其所享有的立法权在类型上将与自治区别无二致，自治法规制定权滥用的问题自然得以解决；而对于自治县来说，在当前及未来相当一段时期内，总的思路还应是回归自治立法权的本质，即对于那些不属于自治立法权范畴、但又必须实现法制化的事项，应依托该自治县所隶属的上级地方立法实现。
 
    　（二）自治州一般地方立法权：《立法法》修改的得与失
 
    　此次《立法法》修改对于前述问题的回应采取了颇为实际的策略：对于自治区立法权问题，短期内非依靠《立法法》的单独修改所能改变；对于自治县立法权，虽然存在滥用，但亦无需通过扩充立法权的方式解决。因此，新《立法法》选择对更为迫切也更为现实的自治州立法权扩充问题予以了较为充分的回应——根据《民族区域自治法》第4条第二款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权”的规定，随着新《立法法》对社区的市的地方立法权的全面放开，自治州的人大和常委会以及州政府就自动获得了制定市级地方性法规和政府规章的权力。但新《立法法》在授予自治州一般地方性立法权的问题上，仍有两点值得商榷。
 
    　第一，在地方性法规的规制范畴上，自治州与设区的市别无二致，即仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三项。虽然这三项对于当前少数民族法制而言的确具有特别的时代价值——城乡建设与管理针对的民族地区城市（镇）化进程以及城市散居少数民族规模日益增加、环境保护对应的民族地区环境污染与生态破坏、历史文化保护对应少数民族优秀传统文化的当代传承困境等——但与民族自治地方更为宽泛的立法需求而言，这三项的限制又明显过窄。更重要的是，赋予自治州地方性法规制定权的价值在相当程度上体现为对自治州单行条例制定权滥用问题的解决，但如此狭隘的立法事项限制则严重限制了“拨乱反正”立法价值的彰显——对自治州未来需要予以立法却又不属于前述三项范畴的事项而言，仍然只能通过单行条例制定权的“被迫滥用”实现。这不仅与《立法法》修改的初衷不符，更与整个社会主义民族法制发展的大趋势相悖。
 
    　第二，与“其他设区的市”一样，新《立法法》对自治州制定地方性法规的具体步骤和时间同样采取了逐步放开的策略。但不应忽视的是，与此次新增的239个城市立法史的空白状态不同，我国的30个自治州的已经拥有数十年的立法权运作史，[6]其间不仅积累了丰富的立法经验，实际立法能力亦不容小觑。与新《立法法》中处处设限的地方性法规和地方政府规章不同，根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，自治条例在立法事项上更为宽泛，号称民族自治地方的“小宪法”，综合性可见一斑；单行条例虽然规制事项较为单一，但却是民族自治地方变通立法权的重要规范载体，立法要求较高；自治条例和单行条例在实践中的规制范围实际上已经全面涵盖甚至溢出了新《立法法》的三项限制，同时还拥有不容小觑的规范位阶。因此，不论是对立法范畴的宏观把握还是对重要立法事项（如对法律的变通规定）的细节拿捏，自治州的立法能力均要明显优于大部分新获地方立法权的设区的市。此外，由于长期存在立法需求释放渠道，即便直接全面放开自治州地方性法规的制定权，也不易出现所担心的井喷式局面。总之，对自治州地方性法规制定权采取逐步放开的策略显得过于保守。
 　
    　总之，《立法法》修改的确在一定程度上回应了目前地方法制建设所面临的诸多问题，但同时在回应的范畴、路径和模式上依然具有可资商榷的空间。应认识到，地方法制建设所呈现的体系化特征，恰恰说明任一法律的规范发展都无法独力承担推动改革进程的大任。因此，相关法律围绕新《立法法》进行协调完善的“集体发力”，或许更加值得期待。
 
 
【作者简介】
郑毅，男，汉族，中央民族大学法学院讲师，法学博士。本文原载《行政论坛》2015年第4期，请以发表版本为准。
 
【注释】
[1] 重庆于1997年升格为直辖市，故现存18个国务院批准的较大的市。
[2] 嘉峪关于1965年设市，1971年经国务院批准为省辖市。嘉峪关市下辖长城区、镜铁区、雄关区和峪泉、文殊、新城三个镇。2012年进行社会管理创新，撤销街道办事处，设立30个社区。需要注意的是，该市现有的长城、镜铁和雄关三个区实际上是以市政府派出机构的方式自行设立的，并不是《宪法》地30条第二款和第89条第（十五）项意义上的正式的市辖区。
[3] 儋州升级后虽成为海南最大的地级市，但并未设区，而是直辖16个镇，4个市属农场及3个工业园区。参见儋州政务网http://www.danzhou.gov.cn/dzgov/zjdz/201108/t20110812_499182.html，2015年6月13日访问。
[4] 2014年7月，西藏日喀则撤地设市，原县级日喀则市改为桑珠孜区。现在看来，配合新《立法法》的地方立法权扩权改革早在去年就已初露端倪。至于其他地区是否将延续撤地设市的改革思路并由此获得地方立法权，尚待观察。不过平心而论，除却赋权的目的不谈，撤地设市将有助于我国地方建制向《宪法》的规范轨道回归，毕竟地区并非现行《宪法》第30条所规定的正式的地方建制单位。
[5] 结合日喀则、林芝和吐鲁番撤地设市的先例，喀什地区同样进行撤地设市可能是较妥的解决方案。这在《新疆维吾尔自治区推进新型城镇化行动计划(2013-2020）》中实际上已有端倪。
[6] 在规范层面，五四宪法第70条就已经规定了自治州自治条例和单行条例的立法权；在实践层面，首部自  治州自治条例——1985年《贵州黔南布依族苗族自治州自治条例》至今已30年，而首部自治州单行条例——1988年《延边朝鲜族自治州朝鲜语文工作条例》至今也已有28年。
【参考文献】
[1] 彭波，张潇月.地方立法，机遇还是挑战[N].人民日报，2014-10-22（17）.
[2] 武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法律评论，2015，（1）：212.
[3] 马斌.政府间关系：权力配置与地方治理[M].杭州：浙江大学出版社，2009：191.
[4] 秦前红.地方立法主体扩容不宜操之过急[N].南方都市报，2014-08-27（AA23）.
[5] 郑毅.“较大的市”扩充模式值得商榷[N].检察日报，2014-10-13（6）.
[6] 郑毅.立法法修改应重点关注地方立法权改革[N].检察日报，2014-06-09（6）.
[7] 郑毅.期待修改后的《立法法》引领民族法治新进程[N].中国民族报，2015-03-13（1）.
 
 
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原载：《行政论坛》2015年第4期


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