几周前在网上看到一则“民政部等九部门印发意见，明确社会智库实行双重管理”的报道，感到很惊讶。因为这九个部门都是行政部门，即使加在一起，仍然是行政部门，只是执行部门，没有增加一分立法权；怎么能够“印发”一个“意见”，既不征求相关方意见，也不经过立法的正当程序，就要实行所谓“双重管理”？这不是明显僭越立法权吗？中国《宪法》关于立法权限的规定指出，“对公民政治权利的剥夺，……”“只能制定法律”。“政治权利”包括“……；公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；……”；而法律只能由全国人民代表大会制定。根据2015年新修订的《立法法》，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
这个“意见”全称为《关于社会智库健康发展的若干意见》。仔细阅读，发现不少地方包含了限制和侵犯宪法规定的公民权利，尤其是第三十五条规定的“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的内容。该“意见”所称“双重管理”，即不仅要由民政部管理，也要由业务部门管理所谓的“社会智库”。应该指出，这里的所谓“管理”，是指“依法登记、监督检查、行政执法，严格核准社会智库的业务范围”；甚至“社会智库开展涉外交流与合作，创办发行刊物，开设网站，开立微博、微信之类的社交账户等应当依照有关规定办理审批手续”。也就是说，它们完全可以决定，一个“社会智库”是否可以设立，是否可以创办自己的纸质的或网络的媒体。
很显然，这是对《宪法》第三十五条规定的公民权利的严重侵夺和与《宪法》的强烈对抗。与之相应的，是这些部门想通过这一“意见”，授予自己以前没有的权力。这不正是前述《立法法》修订条款所禁止的吗？
有人会说，在《立法法》的框架下，行政部门是有设立部门规章的权力的。没错，但这个权力是有条件的。首先是不能违反《宪法》和上位法，“一切法律、行政法规、……、规章都不得同宪法相抵触”（《立法法》第八十七条）；“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”（第八十八条），而且部门规章所涉及的范围要“在本部门的权限范围内”（第八十条）。如上所述，它不仅违反了《宪法》和《立法法》，还违反了其它上位法。为什么可以这样说？因为这些部门的设立是在现有法律规定下的设立，而迄今为止没有一个上位法是有关“社会智库”的，因而它发出有关“社会智库”的“意见”，就是在凭空创造了一个在所有上位法中不存在的法律概念，再对该虚拟的法律概念进行管制，就显然是在基本法律概念上违反了上位法，也超越了本部门的权限范围。
实际上，“社会智库”的概念，就不是一个法律实体的概念。根据定义，智库（think tank）是一种非正式的、象征性的称呼。它一般包括企业内的研究机构，政府内的研究机构，大学内的政策研究团体，非政府非营利组织中的研究型机构，究其本意，甚至可以将学者之间的松散交往形式，如咖啡馆聚会等等也归纳其中。当把think tank翻成中文时，也可将其翻成思想库、智囊团等，根本就没有明确的边界。即使是在一个法律实体中，也多是以二级机构的形式存在。要求对这些二级机构进行直接管理，就侵犯了这些法律实体（政府的，企业的，和非政府组织的）对内治理的自主权，就侵犯一个法人的权利。并且，针对“社会智库”的所谓登记审查和管制制度，就需要在政府中创造出一个新的部门，用来管理一种跨界的、也界定不清的组织形式，这种由行政部门创立行政部门的行为显然严重僭越了立法权，如果不加约束，就会产生众多林立的行政部门，这不仅影响政府的合理结构，更直接涉及政府预算的增加，更不用说对社会和民众权利产生的巨大的负面影响。这更不是行政部门所能决定的。
在违反《宪法》和上位法的大前提下，即使从程序角度，这个“意见”也是没有法律效力的。首先，根据名称，它只是个“意见”，显然就不是一个规范的部门规章的名称。根据“意见”的自然本意，就只是对某一事物的一种看法，而不可能是通过一个法律正当程序形成的法规。哈耶克说，“意见就是对几种行为或某类行动的可欲性的不同看法”，用来表示“赞同”或“不赞同”（《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000，第18页），很显然是用来讨论的，而不是用来强制实施的。行政部门之所以把它们自认为实际的“规章”称为“意见”，是因为从经验来看，这可以降低人们对其法律程序的默认要求，但在实际中把它当作“规章”；既可以避开立法的正当程序，又获得实际权力的好处。如确立石油垄断权的“38号文件”就是一个“意见”，却赋予了“两桶油”从上到下、由内而外的垄断权。
第二，根据《立法法》，即使制定部门规章，也要遵循法律正当程序。这包括，“在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”显然，这个“意见”没有经过这个正当程序。何以见得？因为这个正当程序要求进行的公开的座谈会、论证会和听证会一旦举行，就会见诸报道。很显然，我们在该“意见”出现之前，找不到相关的座谈会、论证会和听证会的公开报道，因而我们可以很确凿地认为，这些座谈会、论证会和听证会没有开，更谈不上“广泛”，也就没有履行《立法法》所规定的正当程序。
第三，根据《立法法》，“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”，以及“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”我们没有证据，这些部门遵照了《立法法》规定召开了讨论和通过这个“意见”的部务会议，因为我们没有看到任何报道；我们更没有看到由九个部门的行政首长签字的公开部门规章。这或许说明，这些部门及其首长都非常清楚它们违反了《立法法》，所以才以这种违反正当程序的方式暗示它们不承担责任。但这样做的结果，根据《立法法》，这个所谓“意见”就没有任何法律效力。然而，又因如此，没人负责的“意见”就会更不负责任地侵犯人们的宪法权利。
为什么行政部门不经正当程序设立的规章更有可能是恶法？根据公共选择理论，“一致同意是帕累托最优的政治对应物。”（布坎南语）意思是说，只有经所有当事人的同意，一项公共决策才是最优的。虽然在现实中不可能实现一致同意，多数同意原则仍然是退而求其次的基本规则。在另一方面，法律作为反映正义规则的文字描述，是来源于对习俗和传统所含规则价值的提炼，这是世世代代的人互动形成的均衡规则。行政部门僭越立法权则是由少数人根据自己的倾向和利害制定的规则，既没有多数同意对它们的约束，它们为了自己的利益也无视常识和公序良俗对社会规则的实际作用，因而部门立法的结果在绝大多数情况下会是恶法。关于这一弊端，我曾著文“禁止部门立法”予以讨论，在此不再赘述。
当然，九部门“意见”的问题不仅仅是一个违反正当程序的问题。法律正当程序是为了保证哈耶克所说的“正当行为规则”得以遵守和实施。这种规则甚至比宪法更权威和更基本。这就是天道或最高正义。宪法不过是人类探究到的天道或最高正义片断的文字描述。《宪法》第三十五条所规定的“表达自由”原则，有着人类几千年文明史历史经验的坚实基础，有着成功的高级文明传统的坚强支撑，其正确性中外同理、亘古不变。春秋时，当周厉王得意于让别人闭了嘴时，召公说出了“防民之口，甚于防川”的千古名言；自周以后，政治领导人压制批评，行政部门阻塞言路就是大罪。美国人则第一个将“表达自由”写进了成文宪法，并通过诸如“《纽约时报》诉美国案”等著名案例证明，这个“第一修正案”不是一张白纸。所有的人都是凡人，难免犯错误。只有一种错误是不可原谅的“绝对错误”，这就是压制批评，掩盖错误，坚持错误。从这个意义上讲，“自由表达”原则是人类应该坚持的第一正当行为规则。
由此我们可知九部门“意见”危害性有多大。该“意见”的核心立意，是要由行政部门完全控制“社会智库”研究什么，研究的观点，调研和分析得出的数据，甚至它们的结论，凡是行政部门不喜欢和不同意的研究及其成果都要被禁止。这个要求的假设是，行政部门是完全正确的，社会中的所有研究和分析都要由行政部门来决定是否正确。但这一假定无论用什么理论都无法证明。因为行政部门的人与其它领域的人都是凡人，他们理性有限并且趋利避害；与普通人不同的地方，是他们在法律上被委托掌管提供公共服务所需的权力。这是一种能够用强制手段影响人们权利安排和重新配置资源的权力，任何凡人都可能因其固有的人类弱点而受到滥用权力的诱惑，因而他们比普通人更可能犯错误，更应受到监督和约束。
而如果我们按照九部门“意见”的要求去做，完全消灭不同于行政部门的声音，显然就完全解除了一个社会对行政部门的监督和约束，使行政部门毫无限制地扩张自己的权力，最终会导致社会灾难。在上世纪五十年代末期，当时的中国科学院的经济所可称为“智库”，在河北省昌黎县对公共食堂进行调查，发现这是一种错误的形式，写出了《关于农村公共食堂的几个问题》的调查报告，主张办公共食堂“不可强求”，已经办的要“化整为零”，粮食到户。但因与当时领导人的主张相左，就被压制下去（张曙光，《中国经济学风云史》，世界科技出版公司，第124~128页）。结果公共食堂的错误没有得到及时纠正，与人民公社和大跃进的错误一起，造成了几千万人死亡。
对不同声音的压制不仅是对公众知情权的侵犯，更是对政治领导人的欺骗。而后者的虚假信息基础上做出的决定，要带来比普通人的决定大千万倍的损害。当年毛泽东视察河北省徐水县，当地行政部门硬是在毛的眼皮底下做假，把实际亩产300斤左右夸张六倍为2000斤，致使毛做出了“粮食多得吃不完”的错误判断，竟在后来的北戴河会议上讨论“粮食吃不完怎么办”的问题，致使大跃进和人民公社的错误更为严重。当大饥荒已经蔓延，死亡人数巨大，全国各地各级行政部门几乎无一例外采取压制信息的流通和传播的强制手段，例如仅“中共信阳地委让邮局扣了12000多封向外求助的信”（杨继绳，《墓碑》，香港天地图书，2008，第55页），甚至对写信告知饥荒情况的人加以迫害。由此也可以推断，当时的国家统计系统基本没有提供真实的统计数据。这实际上是行政部门对政治领导人的全面的信息封锁。直到1960年后期，毛才从几个零星的冲破封锁的信息来源得知大饥荒的真实情况，但这时已经有数千万人死去了。
事实上，这种压制不同声音的“意见”最后还会伤害行政部门及其官员自己。这是因为，任何一个有长期眼光的理性人都会认识到，与自己意见不同的声音最终对自己有好处。这正是因为，清楚知道自己的理性有限，就会珍视制度化的多种意见表达机制和自由表达原则。而压制不同声音，实际上是蒙住自己的眼睛，使自己误判形势，作出错误决策。例如近些年来，随着对国有企业的批评，行政部门反而要压制对国企问题的研究，掩盖有关国企的数字。自2006年以后，我们在《中国国家统计年鉴》中再也看不到国有企业上交利润和补贴的数据；据我们所知，有些体制内的学术期刊曾被明令禁止刊登有关国企的论文。但这一问题不仅是一个微观问题，而且是一个宏观问题。据我们的研究，国企以其巨大规模及占有巨额国有资源，它的无效率可以减少5.4%的中国GDP增长率（盛洪，“供给侧改革应该改什么”，《FT中文网》，2016年3月10日）。更不用说，国有企业因享有垄断权及无偿占有和使用国有土地而带来的巨大的社会分配不公、以及企业内的严重腐败。这被后来反腐运动中揭露的大量国企高管腐败的事实所证实。
更进一步，行政部门及其官员还有可能压制对自己腐败和滥权的揭露和批评。这表面上看似乎对它们有利，但掩盖错误的结果是使得人们没有对惩罚的恐惧，会更为肆无忌惮地犯错误，以致越犯越大，大到不得不继续犯错误的地步。而终有一天也会因错误和罪恶大到不可能掩盖时败露，最终还是会受到更为严厉的惩罚。这种对揭露与批评的压制也会使官员们产生错觉，他们的腐败犯罪不会被揭露，他们因此获得的不义之财就是他们的合法收入。而看不到，所有通过滥权获得的财产其实就是负资产。他们不可能安心享受，一旦败露，就是坐实他们犯罪的铁证。这就是为什么行政官员的腐败一旦败露，赃款就是上亿以至数十亿之巨的主要原因。
既然这个“意见”是如此地违反和偏离《宪法》、《立法法》和其它上位法的基本精神和具体程序，为什么还会出现？现实地理解，这是行政部门一贯的作法，在“依宪治国”的原则提出之前，它们一贯不把《宪法》当回事，也自然不把中共的宪法性文件——中共代表大会的决议当回事。但不可原谅的地方在于，这是在中共十八大四中全会之后出现的。正是在四中全会上，中共中央通过了走向“依宪治国”和“依法治国”的重要决定。该《决定》批评指出，“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”，“执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在”，“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。”
针对上述问题，该《决定》提出，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”；强调“必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为”；并誓言“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”
这些话用于描述和套用在这次九部门的“意见”之上颇具预见性且非常贴切。这正是一种“立法工作中的部门化倾向”，九部门作为“国家机关”没有“维护宪法尊严”，没有“保证宪法实施”，没有坚持“依宪治国”和“依宪执政”，却“以权压法”。所以，应该将这一九部门的“意见”作为重点，对公权力的使用加以“规范和约束”，作为一种违反《宪法》的行为加以“追究和纠正”。反过来说，中共十八届四中全会的功绩，不应仅在于通过了一个这样具有历史意义的决定，而且还取决于它能否被落实和实行。我们知道，以往几届的中共中央全会决定，也多少具有改革色彩，然而它们之所以不能像改革之初，如十一届三中全会那样具有历史意义，就是因为没有落实和实施。如十七届三中全会关于土地制度的决议虽然很好但没有被落实，土地问题到今天仍是中国没有解决的重要问题。
落实很重要，落实也并不难。“言必信，行必果”并不是一个很高的要求，它只是孔子对聪明的小人（“硁硁然小人哉”）的期待。如果言不必信、行不必果，那就是一个愚蠢的小人，就是对自己人格的侮辱；任何一个自尊的人都会努力践行自己的人生准则。如果一个群体通过一个正当程序发表了一个公开宣言，却屡屡不能实施或不想实施，别人怎么能够相信这个群体所说的话。因而，落实中共主导下制定的《宪法》，就是维护每一个中共党员的信用，也是维护中共作为一个整体的信用；落实中共十八届四中全会的决议，就是每一个投票同意这个决议的代表的人格尊严的需要，也是每一个选举这些代表的党员的人格尊严的需要。这也是一个政治群体进行公共治理的基本条件。
历史将证明，通过违宪审查纠正九部门“意见”错误的重要性。这关系到一个社会和国家能否保证它的公共权力来源于人民主权，也关系到它能否产生好的法律。人民主权的实际运作形式应该是来源于每一个公民的同意，这当然可以采取代议的方式来实现。而行政部门僭越立法权，就相当于由它决定本来应该由人民或其代议机构决定的公共事务。行政部门就其设立目的而言，只是执行由人民委托的代议机构通过的法律，如果行政部门可以违反《宪法》直接立法，实际上相当于利用自己被委托的身份和便利，截留本来属于人民的权利，反过来用他们僭越立法权而设立的恶法对社会和民众的利益造成普遍的损害。
而中共若想落实四中全会的决定，就要建立起纠正公权力部门违宪行为的机制。而所谓“建立”，在历史上表现为对某一具体事件的反应，如果这一反应是正确的，带来了好的效果，就会逐渐成为正式制度。从制度演进的历史看，从来没有先建立好制度，再去解决问题的情况；而是相反，为了解决问题而建立制度。因而，在九部门“意见”事件上，中共中央应该通过对该事件的处理，建立起违宪审查制度。处理的方法和手段，当然可以由国务院以违反《宪法》和上位法为由加以废止，不过为了产生更大的警示作用，可以先由中共中央纪律检查委员会向全国人大提出对九部门的“意见”的宪法审查要求；再由人大组成专门委员会，对该“意见”进行宪法审查。
这个建议具有法理基础。首先，中共是中国现在的执政党，她理应在制度变迁的历史中扮演主动推进的角色。中共十八届四中全会的决定事实上已经宣告她将要全力推进“依宪治国”，只是还没有适当的、影响足够大的案例让她出手。九部门“意见”事件就是一个很好的机会，让中共在实际上能够通过对这一事件的处理，真正落实“追究和纠正”“一切违反宪法的行为”，以证明她的宣告不是白纸一张。而中共中央纪委以提请审查的方式推进此事，不仅尊重了《宪法》，符合法律正当程序，而且提升了自己的领导形式。而根据《宪法》，全国人大作为中国的立法机关更有宪法审查的法理基础。《宪法》第六十二和第六十七条规定，全国人民代表大会有权“监督宪法的实施”，这当然包括对违宪行为的审查和纠正。
部门僭权，宪法高悬。所谓“高悬”，一是指宪法高悬空中，照透一切违宪行为，无人可以逃遁；一是指目前宪法还悬在空中，由于各种原因，还没有落地；一是指宪法高悬在每一个违反宪法、侵犯公民宪法权利的人的头上，就像达摩克利斯之剑一样，随时有可能落下来。这意味着，尽管今天《宪法》还没有常规实施手段，但《宪法》所包含的代表天道和最高正义的原则仍具有巨大的心理震撼力，任何一个暂时可以逃脱违宪审查的人也不得不想一想，自己是否在宪法面前还要收敛一些。更何况，它随时会落地。没有一个理性的社会会长期拒不实施被无数次证明是正确的规则。美国保护表达自由的《宪法第一修正案》在通过以后也曾长期被束之高阁，但在1919年的艾布拉姆斯诉合众国案中，霍姆斯大法官使这把高悬之剑落下。任何社会总有第一次。我们期待着当代中国的第一次。
作者简介：盛洪，经济学博士，山东大学经济研究中心教授。
文章来源：FT中文网，2017年6月12日。
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