作者：奥比•萨克斯，南非新宪法的起草者，著有《The Jail Diary of AlbieSachs》。

来源：本文系2014年9月19日，唐奖法治奖得主、南非宪法法院前大法官奥比•萨克斯在台北国际会议中心发表的演讲全文。文字来源：凤凰大学问。

恶法是压迫工具，导致人们痛恨警察和法律

在我们南非，立法的权力是立法院所拥有的，由立法议员掌握，这个权力是不能交给总统的，即使曼德拉也不行。我们认为这个立法或者这个行政命令是违宪的，我们可以把总统或立法会宣布违宪。在南非里有很多阻力，但我们却一直不断去努力改变。我之所以有很多观念的改变，这不是因为我曾经当过最高法院大法官，而是因为我必须要真诚地面对我自己的转变。

我一开始在开普敦上大学，这个学校在山丘上，我们老师都很棒。我们常一起谈法治、谈公平、谈正义，我都把笔记写下来。我们白天讲民主法治，晚上我们到贫民窟里去，给他们上课，看着他们渴望学习的眼神，尽管那里都是硬纸板搭建的房子，用蜡烛作为光源。他们痛恨法律，痛恨警察，法律和警察会把他们关进监狱，法律不给予他们权利，但是他们愿意投身正义，他们投身正义的方式不是教授传授的方式，这么多年来，他们的热情活力和能量完全感动了我。让我觉得课堂上学到的东西，这些东西和我看到的、他们实践的情况，完全是两码事。

他们身处的法律是个统治他们的东西。晚上宵禁的时候，他们不能出门，他们晚上走出家门要带证件才能上街，任何警察不需要任何传票、搜索票就可以把他们拦阻下来。他们的生活和工作就这样被一本证件束缚住了。

而且法律说只有白人才可以拥有土地，南非87%的土地都属于白人，包括主要商业区，还有美丽的沙滩也都由白人所有，巴士、桥梁、火车都有保留给白人的特权。法律规定用推土机铲掉贫民的房子，这些都有法律规定得清清楚楚。法律成为统治他们的工具，让社会撕裂，让人们感觉非常不公。

后来我成为律师，我觉得内心撕裂，不仅是感到法律的种种不公，而我却要用这样的法律去为当事人辩护，我觉得这没有任何价值和尊严。从形式上看它是法律，但实质上是它却是压制了很多人，所以我白天是个奉公守法的人，晚上却反思这部法律。我们觉得自己人格分裂，是个双面人，而且我觉得这个地下的一面更重要，比我公开的一面更真实。这就是被法律统治了，RULE BY LAW。我认为这种压制是不对。

我作为律师为别人辩护，被随意关押两年

后来我因为帮客户辩护，我就被关了起来，没有任何搜索票，没有任何理由地关起来，那时候，只要警察高兴，就能把我关押90天。我很痛恨这样的法律，我也非常痛恨我的同事，我想说，怎么能够这个样子呢?

我会想办法让自己很忙碌，才能忘记这些愤怒，我会唱唱歌，听听自己的声音。我到现在到哪里演讲都会唱歌，把字幕都会念出来。我到现在都记得1993年唱的歌，ALWAYS ……ALWAYS……这是我唱给我老婆的歌，后来流传到英国。当时我们还在监狱，因为这首歌，我没有绝望。

90天过去了，法律规定我被释放，但仅仅释放两分钟，我拿回了我的手表鞋子和衣服，没想到我还没走出大门，我又被警察逮捕，我的手表鞋子又被没收。尽管这些都有法律规定，但这是一部恶法。

后来有一天警长来找我，手上拿着一份文件。那时，我手上除了圣经没有其他的书。每天我读两页的圣经，我不知道会被关两年的时间。后来我看到这个警长给我的文件，写的是南非大法官做的判决。这个判决当中提到我可以看书，可以写作，所以我从痛苦的深渊转变到雀跃的心情。那时候是走出种族隔离的时代，有人替我提出了上诉，所以能坐监狱里读书，我被关了两年，这次我又被关起来了，在审讯的时候，我没有办法睡觉，他们跟我大声说话几十分钟，然后有什么都没有，实际上他们是在对我使用酷刑，他们还向我身上泼水，当时我还被单独关在牢房当中，所以没有人知道发生了什么事情。

法律可以保障自由，也可以压制自由，它不必然是人们的朋友

在当时有很多违法的做法，但这些行为都被视为理所当然的，虽然有法律，但都是恶法。有人说，我的遭遇一辈子都不会抹掉这些伤透的回忆。我想说那些人对我的做法都是合法的，那个时候没有办法阅读和写作。

我们看到在很多地方，很多人的自由都被剥夺，他们遭受酷刑，最主要的原因都是司法和法律没有办法发挥正常作用。我最深刻的体会是法律可以保障自由，也可以压迫人们的自由，它本身不一定必然是人们的朋友，这要看法律是怎么设计的。

在英国我恢复了对法律的信心，但限制妇女投票权让我再次怀疑法律

我出来之后，到了英国，我以为到了英国，我就可以逃离这噩梦，这是我第一次试着逃离南非，我失败了。我开始研究南非的司法制度，我发现可以打赢小的战役，但是对种族隔离政策却束手无策。我观摩英国的制度，在英国这样一个社会我重新找到了对法律的信心，可是在1960年末期，这时欧洲属于反叛的年代，不少学者在批判欧洲的社会，也影响到人们对法律的信心，后来我就开始大量阅读，我看到很多案例。我看到一个案例，我发现有六十年的时间，英国禁止妇女有投票权，有进入立法机构的权利，也没法担任律师工作。

在英国拥有土地就有投票权，但他们告诉我们尽管妇女有土地，但法律却说她们却不是人，我感到很震惊。英国的法庭说，我们不能让你成为律师，这是为了保护你，因为男人和女人是不一样的，因为法律认为女人过于情绪化，因为法庭环境里很危险。而且他们说，如果女人有投票权，绝对会伤害到大英帝国。如果妇女投票，选出来的国会将难以发挥作用，这让我非常惊讶。

其实，原本我恢复了对法律的信心，应该制定规则，王子犯法与庶民同罪，人人平等的，但我发现在英国却不是如此，法律是为男人写的，不是为女人写的。而且这些男人必须是英国的男人，不能是印度或南非的男人。

我发现我的尊严被剥夺了，我在英国拿到博士学位，我很感激这个机会，对我来讲，我会接触到很多案例和法律书，当时我写成了一本书。但我发现英国核心社会价值和行政架构，都反映出帝国的文化，它有很多殖民地，其实我发现个人的尊严是荡然无存的。

为了平等正义，我去参加了解放运动，一定要有反对势力

后来我就决定去莫桑比克，这期间是令我振奋的一段时间，我重新找到了我的勇气，我争取解放运动。那时候，我希望农民、劳动阶层和贫民能够解放出来，打造一个平等的社会，后来我也看了他们的宪法，最重要的时是要保障人民的权利。那时候莫桑比克是个全新的国家，希望能把人们团结起来，我们当时排队领取物质，那时候很短缺，但是我们内心是充实的。

但冷战对非洲大陆的伤害不亚于奴隶和种族制度造成的伤害，当时独立了很多发展中国家，但他们没办法发展出自己的民主制度。因为冷战时期，每个国家都出现了强而有力的领导人，那个时候国际的争端和冲突，有利于国内实行专制统治，没有反对力量的空间。在莫桑比克有很多难民，很多人失去了手脚，我就认识到在社会当中一定要有反对势力。

我不能只看书，其实我在莫桑比克，我有很深的体验。当时该国只有四个律师，除了我，当时有一个司法部长，两个教法律的老师，我们在乡村成了法庭，主要处理离婚这样的小事件，但是有人被随意指控是小偷就会被关起来，但是富人却是没有法律规定制约的，对穷人来讲他们没有救济的途径，但是富人可以跟法律斗，没有制约的可能，穷人没有办法自保，还没有审判就可以被随意关起来。

非洲强人政治反而让我遵循内心的法治需求，我反对对敌人刑求，刑求是社会的毒瘤

我发现，法治开始在我的内心发芽生根。当时非洲国民议会(ANC)的领导人，他那时在海外流亡，我在莫桑比克的时候，其实医疗不是非常的发达。他知道我在莫桑比克过得非常辛苦，可是我没有放弃希望。在当时，ANC的代表告诉我有个会议要我参加，准备发言稿件。

当时我去他的办公室，我看到他在拿着苍蝇拍在拍苍蝇。那时有特务要破坏ANC在海外的解放运动，当时情势非常危险，当时没有法律规定，抓到与你敌对的政党人士怎么办?比如在美国共和党人落入民主党的手中，会怎么办?

当时我们在南非，我就说国际之间是有一些公约的，我们不能有任何酷刑，我们不能够刑求。

可是他说，我们有在抓到特务来刑求，我们主张自由民主，我们竟然也要对南非政府的特务刑求。那我们需要一个规范来处理这个问题。他非常放心我来制定规则，这是我一生当中最重要的文献。

在ANC内部，比如有人偷东西、撞到车子，当时有一套行为规范，就像刑事法律或诉讼法律那样运转，但这是在ANC组织内部的运用。我们应该如何把这些规则体现的最基本的公平正义和克制应用到ANC和政府特务之间，里面有个关键就是讯问，其实有个执行的问题。我们在卡比亚的地方，有武装把我们包围起来，南非政府要逮捕我们，但我们的解放运动不要刑求。

我认为不要刑求，我就给代表团的成员来说，可不可以用极端的密集的强迫方法?结果第一个站到舞台上的人，他当时是军人，他就说不要刑求，不要用任何好听的说法。另外一个军人说我们在追求生命，怎么能够去反对生命呢?这就是一个共识，我们最后一直地投票通过不得刑求的规定。

美国现在有人还在讨论是否对恐怖分子刑求，我觉得这是一个非常讽刺的事情。刑求的人也很丑陋，他就像是一个毒瘤，他会把这个丑陋散布到整个社会里头。

回过头来看，我们在解放运动中的这个做法，是遵循我们内心的法治需求，它不仅是在定义我们自己的目的，定义我们是自由斗士，它有非常深刻的内涵，我们没用法治风暴这个说法，但我们证明法律的所谓正当性，不只是用来统治或规范别人，也是用来规范我们自己的自由。从此之后，再也没有发生刑求，刑求一定被谴责，这种系统性的虐待再也没有发生了，这就是为什么现在南非有人权法案，它能在南非扮演这么重要的角色。

真正解放南非，我们真诚地需要人权法案

我们不是要单纯地选出民选官员，这个法治理念深入南非人的理念里，我们不是要取悦谁，我们希望我们被流放的人，能够回到南非，也要有这个人权法案。

有人说是ANC是被推动这么做的，其实是当时ANC的领导人奥利佛.坦博非常要求推动这个人权法案。我当时非常激动。很多人担心这个人权法案是要保障任何白人不受任何改变影响，虽然任何南非人都有平等投票权，但这个人权方案是否是保有白人的土地，他们的财产，要保障他们的特权?我说这是一个战略问题，甚至有人说南非是马列主义的国家，是恐怖主义的国家，我们要从这种里面解放出来。因此我们支持人权法案，也有利于我们的公共形象。

但在很多国家，包括挪威的很多朋友也反对我们的武装斗争，但是我们只有这样，没有其他的方法，只有这样才能团结，用大家的意志力改变这个社会。但是奥利佛也发现，人权法案也是非常全新，非常重要的事物。任何人不会因为是白人或者少数民族就被赶出家门、没收土地，被多数人欺负压迫。这个方案对我们的激进转型也很重要。

很多人认为，曼德拉是个主要人物，但是他对这些战略性的做法没有太多参与。我发现很多人喜欢用某个重要人物来代表，但其实每个人都有参与。奥利佛扮演了非常重要的角色，他反对找俘虏寻仇，他也坚持人权法案对民族非常重要。

我们制定人权法案是为了约束自己，而不是为了追求特权

其次，我们需要人权法案约束自己。我们常常发现，那打着追求自由幌子的人，不断想办法实现自己的特权。我们必须事先警告自己，保证自己不成那样的人，我们必须要想办法，在回到南非的时候，必须能够把这个人权法案嵌入在里面。我们写宪法不是从头开始的，是把宪法的精神包含着里面。

我当时住在非常落后的地方，我在有关人权法案的一次演讲一个月后，一只手就被炸伤了，这只眼睛被炸瞎了。我那种在监狱里被关押的恐怖，反而被这次袭击解除了，那是在1988年的时候，我不知道医师能否解释这个现象。

我在英国出院的时候，ANC邀请我为南非写一部人权法案，有人说我刚被炸断了手臂怎么能提出这样的要求，他却不了解这样的要求正好是治好我的伤痛的良药。它让我把以前的愿景都具体化了。

当时我住在都柏林的房子，桌子上只有一张白纸，没有任何一本书，我认为人权法案一定是从你内心深处对公平正义的体认，而不是从任何一本书里参考内容。

每一个人都应该有这样的能力和权利，把基本的人权法案写出来，我是写完了草稿才去参考联合国的人权宣言等。

我写这个的过程就是我治疗的过程，是这个写宪法的过程本身，使我复原。我之前是一个人格分裂的人，我到底是应该听学校里法律教授的说法还是听贫民窟里穷人的说法，结果我突然想到历史上的一段话，在不同的国家，不同大陆，不同的情景之下，人权、法治都能广为流传，能把我的热情都激发出来。

过去有很多法外不合理的事情，但是我们要看到未来新的发展。所以有人说，我们要永远地去质疑法律的虚伪性。以我身为律师的经验，如果我们放弃了法律的各种可能性，过于地质疑和苛刻，那我们就没有现在南非的这部宪法，他治愈了我也治愈了这个国家的人民。以前我们斗争到死，现在我们坐一个桌子旁边，共同建设一个国家。

妥协是为了达到协议而妥协，你不一定要了解对方，我们必须宽容别人，我们要承认当初压迫你的人，我们必须找到双方都愿意接受的语言，所以我在草拟法律的时候，我成为一个强有力的人，因为我更相信法治，不是因为我经历了什么，而是我们相信宪法不是基本文件，它还提供了南非人各种生活可能性的机制。

实现法治、公正地保护所有人包括敌人，这是对敌人最好的“复仇”

我被炸掉手臂的有天早上，我的止痛药退效了，我当时相信一些黑人的灵歌，我想到很多家人，但是我很孤单，我醒了就开始喝茶。有一天我收到一封信，我打开后看到：ALBIE同志，别担心我们会为你报仇。写信的是阿杜，我们一起流亡的同志。我失去了一只眼睛和一条手臂，这样的国家值得期待吗?假如南非能获得民主和自由、法治，这是最好的复仇方式。

假如炸断我的手臂的人，他因为没有证据被法庭开释的话，我觉得这就是最好的复仇方式，这代表南非是一个法治国家。我希望能找到最好的机制，让大家团结起来，我们以前是敌人，但现在我们可以成为和平共处的邻居。

后来这个人被特赦，其实这就是新的南非，我们这个国家还有很多问题，我们这个国家在不断转型，我们的目的是为了争取更多的民主和自由。

这是我在宪法法庭的演讲内容，宪法法院原来是个恶名昭彰的地方。南非是唯一个关过曼德拉的国家，这具有历史意义，现在这代表一个转型的国家。同时也可以获得一个意象，过去的监狱可以成为捍卫国家的地方，而且那时候我们进行宪法法庭设计图的竞标，那个中标者设计了一棵大树，这是我们都很喜欢的一个象征，他代表法治提供的保护。

超越传统法治，把社会边缘人纳入法律保护

传统法治是有一个明确规则，每个人都能被公平对待，我们有一个公正无私的司法机构，避免有人被任意关起来。我们用选举来巩固自由，保护财产，保护投资人他们的投资不会被任意没收。很多人没有财产，让他们觉得这个没有意义，无关痛痒的。他们是寻求政治庇护的人，寻求庇护的人被当做外星人，唯恐避之不及，他们得不到法治的保护。

后来我们在南非发现，让法治真正在我们国家生根，我们不能仅有满腹经纶的法官和律师，而应该包括所有人，我们要把社会的边缘人纳入到法律的保护当中。

假如我们只是追求传统法治的定义，很多人没有办法得到保护，比如女孩子没有继承权，这能够算是真正的法治吗?我们需要根本的大法来规制法治观念，这就是宪法。在宪法当中我们要捍卫人性的尊严，而且要能建立一个平等社会，促进人权。我们不能有种族歧视。我们要打造民主的社会，我们要有定期的选举，让每个人选择自己的政府，这就是我们宪法的基本精神。如果我们没有法治的话，我们做再多的规范也是无意义的。

仅有法条是不够的，还要有对法治的真诚态度

我们要实现法治的要素，需要法治的基本态度，否则我们只是有一些法条，可能就变成以前的被法律统治这种情况。我们要体现出法治的普世价值，通过司法判决解决A与B的争端，还要看我们的价值观是否实现在我们的社会当中。比如在传统法治中，处处充满了父权的问题，现在要保障两性的平等。在传统的部落，只有男的能成为酋长，其实这些都可以改变的。

现在社会忽略了讲真话的人。我一路走来，我都怀疑我走的路对吗?其实怀疑是好的，现在很多人在针砭南非这个社会，只有人们都说真话，才能打造南非这个充满活力的社会。

最终，我们一定要强调，只有法条是不够的，我们的法治必须要能够体现出整个社会的所有人的价值，我们都应该努力。