胡锦光:论国家监察体制改革语境下的宪法修改

〔作者简介〕胡锦光，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

〔文章来源〕《北京行政学院学报》2017年第5期。

摘要：作为专门的反腐败国家机关的监察委员会，这一新的国家机关的设立必然涉及宪法修改问题。此次修改以采用修正案的方式为宜，并且新增的修正案应当是可以作为独立适用的条款，既能保证宪法规范与社会实际的一致性，又能保证宪法的稳定性以增强宪法的尊严和权威性。

关键词：监察体制改革；宪法修正案；宪法稳定性；宪法尊严

鉴于我国目前腐败形势的严峻性和反腐败任务的艰巨性，中央和全国人大常委会决定在北京市、山西省、浙江省三地进行监察体制改革试点，并在此基础上拟在全国范围内自上而下设立统一、高效、权威的专门反腐败国家机关监察委员会。这一新的国家机关是我国现行宪法所没有的，其设立必然涉及宪法修改问题，探讨这一问题对于积极、稳妥地推进监察体制改革具有重大的理论意义和实践价值。

有学者认为，在不修改宪法的情况下，由全国人大通过制定《国家监察法》，在现有的国家机构体系中增设监察委员会也是可行的。不同的学者所持的理由有所不同。

第一，从近期看，在不修改宪法的情况下设立国家监察委员会亦是可行的。因为根据宪法相关条文，国家一切权力属于人民，人民代表大会是人民行使权力的最高机关，人民代表大会可以制定有关国家机构方面的基本法律等等。因此，人民代表大会授权或者通过制定《国家监察法》设立国家监察委员会也是可行的。

第二，《监察法》只是对已有的《行政监察法》的修改，而非重新制定。

第三，不久的未来在条件成熟时可能要对宪法进行中等规模的修改，此次仅仅因为增设监察委员会而修改宪法实无必要，也影响宪法的稳定性。

在已发表的有关国家监察体制改革的论文及相关学术研讨会上，多数学者认为应当先修改宪法，再制定《国家监察法》，在此基础上在全国范围内设立监察委员会。

增设监察委员会，就中央层面而言，是在原有的中央国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人民代表大会及其常务委员会之下而与国家主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院相平行的国家机关，相应地，改变了宪法上原有的国家机构体系、国家权力的配置及国家机关之间的相互关系，在体制层面上丰富了我国的人民代表大会制度；地方层面亦是如此。那么，如果不修改宪法以明确监察委员会的宪法性质、地位、职权，而仅仅通过制定作为组织法和程序法性质的《监察法》是无法解决宪法层面上的这些问题的。从法学方法论看，国家监察体制改革的诸多事项均已突破现有宪法规范的文义射程。通常而言，所调整事项已处于宪法规范的边界之外，就无法通过宪法解释活动从宪法规范内去发现宪法依据，而须诉诸宪法修改调整宪法边界去创制宪法依据。换言之，监察委员会这一新的国家机关的合宪性问题难以找到恰当的宪法依据。

根据我国的人民代表大会制度，在宪法上，全国人大具有两种不同的性质和地位。一是作为制宪机关，代表人民行使制宪权和修宪权。在宪法已经制定的情况下，全国人大作为行使修宪权的机关存在，通过行使修宪权，在不违背宪法精神的条件下，有权对宪法的内容进行变动，包括对已有的国家机构体系作出变化。二是作为立法机关，行使立法权。全国人大依据宪法制定有关的基本法律。在我国，是将制宪权、修宪权与基本法律的立法权在主体上统一地由全国人大行使，但修宪权主体与立法权主体在性质上存在本质的差异。全国人大作为修宪权主体可以通过修改宪法来创设制度，创设国家权力，创设国家机构体系，创设国家权力的分配；而全国人大作为立法权主体只能依据宪法制定法律，将宪法的规定作出具体化的制度安排。全国人大两种性质的区分，在形式上只能是依据通过法案的程序要求，即修改宪法要求全体代表的2/3以上通过，通过法律只需要全体代表的1/2以上通过。

依据《宪法》第62条规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。《立法法》第7条作出了与宪法相同的规定。因此，有关国家机构的组织法只能由全国人大制定为基本法律。而两部法律所说的“国家机构”的法律，是特指涉及宪法上已有的国家机关的法律。此次需要增设的监察委员会，在宪法上已有的国家机关中并不存在。

全国人大通过授权制定《监察法》，再通过《监察法》设立监察委员会这一路径，仍然无法解决监察委员会的合宪性问题。在两重意义上，都如学者所言：“全国人大并不具有构建新的权力单元的职权，无论是通过授权还是通过制定基本法律。”全国人大的授权并不是修改宪法，而只是解决在宪法未修改之前，宪法上并不存在监察委员会的情况下，起草和审议《监察法》的合法性问题。除非全国人大的授权以全国人大代表2/3以上多数通过，作为宪法的特别法而存在。

《宪法》第89条规定，国务院行使“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”的职权；第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。《行政监察法》第2条规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。其目的是为了加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能。可见，行政监察是行政机关的职能之一，行政监察机关是行政机关设立的专门监督行政机关公务员的内部机构。

而根据全国人大常委会授权试点决定，监察委员会是独立于行政机关，与行政机关相平行的国家机关，其职能的内涵与外延也远远大于行政监察机关。未来在国家层面设立的国家监察委员会在国家机构体系中也应当是这一格局。监察委员会与行政监察机关属于完全不同性质的机关，《监察法》与《行政监察法》所规范的组织、职权、程序等存在根本性差异。《监察法》不同于完全归属于行政法的《行政监察法》，而是与人大常委会监督法、国家安全法、戒严法、国防法、民族区域自治法等基本法律一样，属于宪法相关法（或称宪法性法律）。因此，那种认为《监察法》是对《行政监察法》的修改的观点是值得商榷的。

对于因预料不久的未来要对宪法进行其他修改，且此次修改的幅度较小，可以暂时不作修改，而留待不久之后一起修改的观点，实际上在1979年，对1978年宪法进行修改时也出现过类似的讨论。

1978年宪法生效后不久，伴随着该年底十一届三中全会的召开，对于我国社会的基本矛盾的判断与此前完全不同，国家的指导思想发生了根本转变，我国的政治、社会、思想、经济等领域发生了巨大变化，其发展方向与这部宪法所体现的指导思想完全相异。高层内部已经决定要对这部宪法进行全面的修改，但此时，基于社会发展和改革开放的需要，急需修改地方组织法、选举法和人民检察院组织法这几部相关法律。有人认为，既然不久即要全面修改宪法，已无必要再部分修改宪法，直接修改相关法律即可；另一部分人认为，如果宪法不进行修改，即直接修改相关法律，势必形成法律与宪法的规定不一致的状况，与发扬社会主义民主、加强社会主义法制的方向是相违背的，必须先修改宪法再修改相关法律。在这一认识之下，1979年7月1日五届全国人民代表大会二次会议通过了《关于修正〈中华人民共和国宪法〉若干规定的决议》，根据该决议修改了宪法相关条款，然后再根据宪法通过了地方组织法、选举法、人民检察院组织法的修改。

我国经过近四十年的法治发展，整个社会的法治环境和法治诉求已取得巨大的进步，依法治国理念已深入人心，依法治国首先要依宪治国、依法执政首先要依宪执政也已成为社会共识。即使国家监察体制改革涉及宪法中极小部分条款，也仍需要有宪法上的依据，与宪法保持完全的一致。因此，先修改宪法，规定监察机关在国家机构体系中的性质、地位、职权、与其他国家机关之间的关系等，再依据宪法制定《监察法》，设立国家及地方各级监察委员会，是国家治理现代化和依宪治国的必然要求。

我国曾经采用过三种修改宪法的方式或者技术。

1.全面修改。即全国人民代表大会起草一部新的宪法，对前一部宪法进行全面修改，然后通过并公布一部全新的宪法。1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法即是如此。全面修改的方式，其优点在于按照修改意图进行修改并重新颁布宪法，内容明确、清晰，所有的条款都是现行有效的内容；其缺点在于需要重新颁布宪法，影响宪法的稳定性，进而影响宪法的尊严和权威。

2.部分修改。全国人民代表大会于1979年、1980年分别两次通过修改宪法的决议，然后根据决议对宪法相应的条款进行修改，重新颁布宪法。1979年7月1日，五届全国人民代表大会第二次会议通过《关于修正〈中华人民共和国宪法〉若干规定的决议》。这个决议规定：同意县和县以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会，将地方各级革命委员会改为地方各级人民政府，将县的人民代表大会代表改为由选民直接选举，将上级人民检察院同下级人民检察院的关系由监督改为领导，决定对《中华人民共和国宪法》的有关条文作出修改。1980年9月10日，五届全国人民代表大会三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。为了充分发扬社会主义民主，健全社会主义法制，维护安定团结的政治局面，保障社会主义现代化建设的顺利进行，决定将《中华人民共和国宪法》第四十五条“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”修改为“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”取消原第四十五条中“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定。以决议的方式修改宪法，虽然只是对原宪法文本中的部分条款进行了修改，但同时也需要依据决议的内容对原宪法文本的条款进行修改并重新颁布宪法，其优点和缺点与全面修改是相同的。

3.修正案。1988年、1993年、1999年和2004年，全国人民代表大会采用的则是美国式“修正案”的方式修改了现行宪法，共通过31条宪法修正案。修正案也属于部分修改，只是并不需要对原宪法文本的条款进行修改及重新颁布宪法，其优点和缺点与前两种修改方式是相反的。关于采用这一方式修改宪法的原因，“1988年2月27日，六届全国人大常委会委员长会议研究由全国人大常委会向七届人大一次会议提出修改宪法案时，彭真委员长提出：这次对宪法的修改采取修正案的方式，这是美国的修宪方式，比法国、苏联和我国过去的修改宪法办法好。彭真副委员长和王汉斌秘书长对实行这种修宪方式作了说明。采取这种方式，得到了委员长会议和常委会会议全体组成人员的赞同。从此，这一修改宪法方式被肯定下来”。宪法学者在探讨此次宪法修改问题时，也认为采用修正案方式是为了维护宪法的权威性和稳定性。因此，修正案方式受到了各界的普遍认同。

因此次修改的条款并不会多，采用全面修改方式修改宪法没有必要。以决议的方式修改宪法，需要重新通过宪法文本，对宪法的稳定性不利。因此，以修正案的方式修改宪法是最为妥当的。

在本意上，修正案方式是在不改变宪法文本的原有文字而在原来的文本之后依附于原有文本、依照修改时间重新另起条款序号依次排序，以后法优于前法的原理，确定实际效力的修宪方式和技术。因此，修正案应当是可以独立适用的条款。

但现行宪法颁行以来的四次修正案虽名为“修正案”，其并非真正意义上的修正案。修正案不是对正文的直接修改，而是间接修改或者补充，因此，修正案必须能够作为独立的条款加以引用。《美国宪法》的前10条修正案是原来宪法中没有的内容，是对宪法正文的补充，所设计的条款可以作为独立的条款直接引用，这是可以理解的。而以后通过的修正案是对原正文条款或者修正案条款的修改，也设计成独立的条款可以直接引用，这是符合修正案的实际功能的。例如，《美国宪法》第11修正案规定：“合众国的司法权不得被解释为适用于由他州公民或者任何外国公民或者国民对合众国一州提出的或者起诉的任何法律或者衡平法的诉讼。”又如，《美国宪法》第18修正案规定：“（1）自本条批准一年后，凡在合众国及其管辖的所有区域内，制造售卖或转运酒类饮料者，均应禁止。其输入或输出于合众国及其管辖的土地者，亦应禁止。（2）国会与各州均有制定适当法律，施行本条规定的权限。”而《美国宪法》第21修正案第1款规定：“合众国宪法修正案第18条，应即废止之。”这是以修正案废除修正案的表述。如果修正案没有被设计为可以独立引用的条款，而在性质上是不直接对宪法文本进行的变动，那么，在适用宪法时，就无法直接引用修正案。我国宪法修正案几乎每一条都存在这一问题，具体说来存在以下两种情况。

1.修改已有的内容。此种情况又可分为两种情形。（1）修改原来宪法文本中的内容。宪法修正案第2、3、5、6、7、8、9、10、11、14、17、19、20、22、25、26、27、28、29、30条属于此种情形。在此种情形下，将修改以后的规定直接设计为独立的条款即可，而没有必要将原有条款的规定列举出来以表明是对应的修改。例如，宪法修正案第5条将宪法第7条“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。”修改为：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”其实，该条可以直接设计为宪法修正案第5条即可：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”又如，宪法修正案第7条将宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”修改为：“国家实行社会主义市场经济”“国家加强经济立法，完善宏观调控”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。同理，该条也可以直接设计为宪法修正案第7条：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”在这种情形下，宪法适用者以“后法优于前法”的原则判断实际有效的宪法规范。（2）以后一个修正案修改原有修正案的内容。宪法修正案第12、15、16、18、21条属于此种情形。在此种情形下，将新修改的内容直接设计为独立的条款，没有必要先列出原来的规定再进行修改。例如，宪法修正案第21条将宪法第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”其实，该条可以直接设计为宪法修正案第21条：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”

如果按照原来修正案的设计，存在两个问题。（1）在引用该条款时，究竟引用的是宪法第11条第2款还是宪法修正案第21条？如果是引用宪法第11条第2款，宪法修正案这种修改方式就是不直接改动宪法文本中的文字，因此，宪法第11条第2款仍然是1982年宪法通过时的规范表述，而不是修改以后的表述；如果是引用宪法修正案第21条，第21条的表述不便于引用，同时它又说把第11条第2款修改为新的规定。（2）宪法修正案第21条所引用的宪法第11条第2款的规定并不存在。1982年宪法第11条第2款的规定是：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”该条经过了1988年和1993年的修改，修宪者是将经过1988年和1993年修改后的内容作为宪法文本的第11条第2款，而1988年和1993年也是以修正案的方式修改宪法，也并没有对宪法文本原来的文字表述作出变动。

2.在宪法文本中增加新的内容。宪法修正案第1、4、13、23、24、31条属于此种情形。在此种情形下，直接将新增加的内容设计为条款即可，而没有必要规定新增加的内容补充在原宪法文本的第几条第几款。例如，宪法修正案第13条规定，宪法第5条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该条完全可以设计为宪法修正案第13条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”如果按照原来的设计，在引用该条规定时，是引用宪法修正案第13条还是引用1982年宪法第5条第1款？如果引用1982年宪法第5条第1款，而第5条第1款却不是这一规定；如果引用宪法修正案第13条，而修正案第13条又说增加为宪法第5条第1款。如此抵牾，殊不妥当。

原有的修正案模式之所以可行，其原因在于修正案条款在宪法原来文本中基本可以找到相对应的条款。而监察委员会是新增设的独立的国家机关，宪法原有的文本中没有相应条款。因此，只能采用新的修正案模式且应当符合以下要求：修正案是能够独立适用的条款而不能是插入式的修正案方式，即不可将新增加的修正案条款插入原来文本的条款之中。因为插入式的修正模式存在两个弊端。第一，插入条款之后的宪法原有条款的顺序必然发生变化；在此之前出版发表的相关着作、论文中所引用的宪法条款数全部作废，极易造成不必要的混乱。第二，修正案方式并不需要对宪法文本进行重新修改并颁布新的文本，如果是插入式，新增的修正案条款仍然无法独立适用，而且宪法文本中也无法找到对应条款。

增设监察委员会首先需要设计涉及监察委员会自身的条款，包括监察委员会的性质、地位、组成、职权、上下级之间的相互关系等。增设监察委员会还涉及到国家机构体系的变化及其与其他国家机关之间的关系，必然需要对相应的宪法条款进行修改。笔者认为，相应的宪法条款的修改以采用可以独立适用的条款为宜。

1.宪法第3条原第3款规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。该条修改为：国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

2.宪法第27条原第2款规定，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。需要增加监察委员会。该条修改为：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由监察机关或者公安机关执行，不受逮捕。

3.宪法原第40条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。该条修改为：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由监察机关、公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

4.宪法原第62条规定了全国人大选举其他国家机关领导人的职权，需要增加选举监察委员会主任的职权事项。

5.宪法原第63条规定了全国人大有权罢免的人员范围，需要增加监察委员会主任。

6.宪法原第65条规定，全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。该条修改为：全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、监察机关、审判机关和检察机关的职务。

7.宪法原第67条规定了全国人大常委会行使的监督权的对象及在全国人大闭会期间的任免权的范围，需要根据增设监察委员会的情况，进行相应的变动。

8.宪法原第89条规定，国务院行使下列职权：（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。因国务院的监察职能已经并入国家监察委员会，需要取消其中的“监察”。

9.宪法原第101条规定了地方各级人大选举和罢免的对象，需要增加监察委员会主任、副主任。

10.宪法第103条原第3款规定，县级以上的地方各级人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。该条修改为：县级以上的地方各级人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、监察机关、审判机关和检察机关的职务。

11.宪法原第104条规定，县级以上的地方各级人大常委会监督的对象及有权撤销的规范文件的范围。需要增加监察委员会及其所制定的规范性文件。

12.宪法原第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。需要增加监察委员会。该条修改为：人民法院、人民检察院、监察委员会和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

十八届四中全会决定指出，依法治国必须首先要依宪治国，依法执政必须首先要依宪执政。通过国家监察体制改革，在国家机构体系中增设监察委员会，并对原有国家机关之间的权力重新进行分配，必须修改宪法，使这一重大政治改革获得合宪性和正当性。宪法修改不仅需要设计监察委员会自身的条款，还会涉及宪法中原有相关条款的必要修改。此次修改以采用修正案的方式为宜，并且新增的修正案应当是可以作为独立适用的条款，既能保证宪法规范与社会实际的一致性，又能保证宪法的稳定性以增强宪法的尊严和权威性。