胡锦光

中国人民大学法学院教授、博士生导师

   中国法学会宪法学研究会副会长

十九大报告提出，全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

2011年，时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。这一法律体系以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的，包括七个门类，即宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

可见，宪法在中国特色社会主义法律体系中起着统帅作用。

十八届三中全会决定要求，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。

十八届四中全会决定指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。该决定同时指出，依法治国关键是依宪治国，依法执政关键是依宪执政。可见，依宪治国、依宪执政是依宪治国、依法执政的关键。

习近平总书记之所以把十八届三中全会决定与四中全会决定比喻为“姊妹篇”，是因为国家治理现代化必须依法治国，没有依法治国就不可能实现国家治理现代化；没有全面深化改革，也不可能实现依法治国；全面深化改革必须在法治框架之内进行。而两者的关键都在于依宪治国，宪法在国家治理和依法治国中发挥着至关重要的关键作用。

在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，国家治理现代化和全面依法治国共同面临的问题和挑战是：

而化解这两大问题和挑战的基本前提，都在于要保证国家治理规则的统一性。

笔者认为，我国目前的国家治理规则主要存在三大问题：

一是治理规则不统一，政出多门。有学者认为，我国社会目前存在五套治理规则。笔者认为，至少存在两套治理规则：一套为宪法、法律、法规、规章；一套为重要报告、红头文件、重要讲话、重要批示。

两套治理规则之间不完全一致，在两套治理规则不一致时，往往以第二套治理规则为准。

同时，两套治理规则内部也不完全统一。就第一套治理规则而言，当法律、法规、规章违反宪法时如何处理，法规、规章违反法律时如何处理？在制度上，设计了两套机制保证其统一性，即合宪性审查和合法性审查，但这两套保障机制在实践中不具有实效性。全国人大常委会至今没有进行过一次公开的合宪性审查活动，即是明证。

就第二套治理规则而言，在政治权力运行过程中，我们时常会听到这样两句牢骚，即“上有政策，下有对策”和“政令不出中南海”。当对策与政策不一致时，通过何种机制以保证它们之间的一致性？当政令不出中南海时，如何保障中央的政令能够畅通无阻？

二是治理规则不稳定、多变。30多年来，我国社会一直处于改革开放过程之中，目前又正处于全面深化改革过程之中，治理规则不稳定、多变是可以理解的。但是，治理规则变化的程序过于简单化，治理规则何时会发生变化令人不可捉摸，变化的频率之快令人难以适从。

三是治理规则的变化并不具有确定性和规律性。社会发展的方向是什么、发展的步骤是什么并不清晰，因此人们对于治理规则变化的方向无法确定，对未来也就不具有合理的预期。

在我国社会的治理规则所存在的上述三大缺陷中，首当其冲的是治理规则的“双轨制”。因为治理规则不统一，所以治理规则不稳定、不确定，导致秩序不统一、不稳定、不确定。

正因为治理规则的这一缺陷，我国社会为此付出了巨大的、无谓的成本。无疑，因为非常信奉“天道酬勤”，中华民族在当今人类各民族中完全可以自豪地说是最勤劳的民族之一。但是，我们是否已经过上了与自己的勤劳程度相当的幸福生活了呢？回答应当是否定的。

之所以如此，因为治理规则的缺陷，我们的一部分勤劳属于无效劳动，或者勤劳所得的相当一部分成果而白白地消耗掉了，并没有全部变成自己的实际生活。突出表现是国家治理和社会治理成本太高。

十八届四中全会决定提出，依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。

可见，我国目前的国家治理规则体系的现状已经严重影响到了国家治理现代化、党的执政能力和执政水平。治理成本过高的主要表现是：

1、社会运行成本太高

由于治理规则的“双轨制”，当出现一件具体的事项时，执行规则的人既可以按照这个规则办事，也可以按照那个规则办事，选择余地比较大，寻租的可能性也就比较大。

经常可以听到关于国人规则意识差的批评，而规则意识差的主要原因在于，执行规则的人选择空间太大，规则无法对执行规则者形成实际的约束。当事人不知道将按照哪一个规则处理，有权处理者可以选择诸多规则中的某项规则进行处理。

这样，当规则对当事人有利时，当事人担心可能不按照规则处理，当规则对当事人不利时，当事人希望不要按照规则办事。当事人为了获得最佳的结果，只能求助于有权处理者，即表现为国人在办事时普遍存在的万事求人现象。

可以说，任何国人都有求人的经历，甚至要办理任何事情都必须求人。而求人的精神成本、经济成本和时间成本是可想而知的，也是人人皆知的。

2、社会成员的精神成本过高

今天的国人普遍表现出“精神焦虑”的状况，不同社会阶层都非常焦虑，只是各自的焦虑不同而已，可谓“人人焦虑”、“普遍焦虑”。

之所以焦虑，一是因为社会资源总体上是有限的，而自己能否从有限的社会资源中分得一部分、能够分到多少，由于分配资源的规则不确定、多变，心中不得而知，必然忐忑不安；即使已经分得了社会资源，但规则的变动不居，有可能失去这些已经到手的资源，安全感不强。二是当出现一个事情时，不知道将按照哪一个规则处理，不知道处理的规则何时发生变化，不知道处理规则如何变化。

因为精神焦虑，今天的国人普遍表现为神情着急、脾气急躁、急功近利、情绪冲动、火气大，一点小事即发生争吵、一言不合即发生冲突。

因为精神焦虑，今天的国人遇事总是急匆匆，由此出现了独有的“中国式过马路”。行人之所以冒着生命风险闯红灯，笔者认为，其主要原因是，因为残酷的社会现实告诉人们，规则是经常变化的，按照某个规则，利益是属于自己的，但是，如果晚了一步，规则变化了，利益就不属于自己的了。因此，任何情况下，都必须往前赶。当行人站在交通路口时，内心里有一种无形的、有力的声音在告诉他，有一种力量在驱使他，哪怕快一分钟过马路没有任何好处，也必须尽快过马路。

因为精神焦虑，今天的国人中已经很少有人能够安心、安静地读书了，中国人的阅读量已经位居世界倒数。特别是理论性、思想性的书籍，已经较少有人问津了。由此可以想象中国未来在世界上的竞争力如何了。

3、公务员的工作成本过高、工作风险和法律风险太大

众所周知，我国公务员的工作状态普遍为“白加黑、五加二”。可见，劳动法实际上是不适用于公务员的，公务员付出的劳动时间长度和劳动强度是巨大的。

习近平总书记在2015年的新年致辞中曾说，我们的干部们也是蛮拼的。“蛮拼的”三个字，其中包涵了公务员在工作时间上的辛劳。

2016年，人民日报和新华社曾发专文批评公务员“白加黑、五加二”的工作状态。但批评“白加黑、五加二”的工作状态，并不能改变这种工作状态。首先必须找到公务员为什么长期处于“白加黑、五加二”的工作状态原因。公务员“白加黑、五加二”的工作内容主要是文山会海。

那么，为什么会有如此巨量的文山会海？其基本原因仍然是治理规则的“双轨制”、治理规则多变、治理规则变化方向不定所致。当工作中出现一个具体的事项时，具体负责办理的工作人员不知道应当按照哪个规则去处理、不敢按照已有的规则去处理，必须事事请示领导。

当领导也无法决定时，需要通过开会讨论以确定处理的规则；有时本机关会议难以确定处理的规则，则需要请示上级；上级会议仍然难以确定处理的规则，又要向更高的上级请示。当上级终于经过会议确定了处理的规则以后，形成文件，再一级一级经过会议向下传达文件。因为治理规则“双轨制”、不稳定、不确定，上级不得不通过文件及领导的批示，统一思想、统一认识、统一规则、统一做法。

可以设想，如果我国社会只有一套统一的治理规则，治理规则的修改必须经过严格的程序，人人都在规则之下、只能按照这一套规则处理工作和事务，一个具体办事的公务员都有权决定如何办理，何需文山会海呢？另一方面，公务员每天沐浴在文山会海之中、付出巨大的艰辛的劳动之后，其工作成果却并不完全被民众所认同。民众到国家机关办事的经历，普遍的感受仍然是办事难、手续繁琐、程序复杂。

在我国目前治理规则“双轨制”体系现状下，表面上看，最大的受益者是领导和执法者。因为他们既可以依法办事，也可以依批示、文件、报告办事，在两套治理规则体系之间游刃有余，权力空间极大，因此，寻租的空间也就很大。但是，说到底，两套治理规则体系并存的最大的受害者亦是领导和执法者。

一方面，公务员“白加黑、五加二”工作状态的本质原因即在于此。另一方面，领导和执法者在管理过程中可以依据不同的两套治理规则，但在党的纪律部门和司法机关追究责任时却是依据一套治理规则即法律规则而非两套治理规则。例如，在工作中既可以按照法律办事，也可以按照批示办事，但在追究责任时却是仅依据法律而非依据批示作出判断。

众所周知，任何社会都必须要有秩序，而秩序的形成和维持均依赖规则，没有规则即没有秩序。从这一意义上说，如果一个社会的治理规则是统一的，秩序即是统一的；治理规则是统一的，治理规则就可能是稳定和确定的，秩序即是稳定和确定的；治理规则具有权威性并受到尊重，秩序即受到尊重而稳定。

反之，如果一个社会的治理规则是不统一的，秩序即是不统一的；治理规则不统一，治理规则就不可能稳定和确定，秩序也就不可能稳定、确定；治理规则受不到尊重，秩序也就不可能受到尊重而稳定。

一个社会必然存在诸多规则。

在我国，所有的国家机关都有权制定规则，政党有权制定规则，社会团体、企业事业组织有权制定规则，社会自治组织有权制定规则。不同的规则具有不同的对人效力、对事效力、地域效力。

就国家机关制定的规则而论，按照其效力等级，其表现形式又可以区分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章及其他规范性文件。这些不同性质的组织制定的规则之间、不同效力等级的规则之间必须保持内在的统一性，才能在一个社会形成统一的秩序。

十八届三中全会决定要求，通过全面深化改革，实现国家治理体系和治理能力现代化。国家治理现代化首先是国家治理规则的现代化，而现代化的国家治理规则首先必须是统一的。国家治理规则统一性是国家治理现代化的基本前提。

十八届四中全会决定要求，通过全面推进依法治国，实现建设社会主义法治国家的目标。法治的基本要求是规则之治，即一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和个人都必须在规则之下，服从规则。而其基本前提也必须是国家治理规则的统一性。

国家治理现代化包括国家治理体系现代化和国家治理能力现代化。现代化的国家治理体系必须是体系内部各部分之间内在统一的体系，现代化的国家治理能力也必须是依据统一规则进行治理才能提升和达成。在我国目前的国家治理规则“双轨制”的现状下，如何形成统一、权威和稳定的国家治理规则体系，必然是一项十分艰巨的任务和挑战，但又是必须完成的一项任务。

首先，国家治理规则必须是“单轨制”，而不能是“双轨制”甚至是“多轨制”。在奉行人民主权原则的国家，只有由人民所选举而产生的代表机关及其他国家机关并经过法定程序制定的法律文件，才具有法律效力，才具有约束人民的强制力。

在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章及其他规范性文件具有这样的特征，只有这些法律文件才具有法律效力，才能成为约束人民行为的规范。除此之外的一切文件均不具有法律效力，不能成为直接约束人民行为的规范。换言之，其他文件均必须符合宪法、法律、法规、规章，或者这些文件必须经过人民的代表机关及其他国家机关经过法定程序进行转换成为体现为国家意志的法律文件。

其次，“单轨制”内部不同的法律文件必须是统一的。所有的法律文件都必须符合宪法、以宪法为依据和基础形成。十八届四中全会决定明确指出，必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施；完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。

我国宪法序言规定，本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。宪法第5条更明确地规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。我国宪法关于宪法地位和权威性的上述规定，其详细程度在各国宪法中是极为少见的。宪法的上述规定不仅昭示了宪法应当成为我国的最高规则，而且应当依据这一最高规则形成统一的规则体系。

宪法是一个国家、一个社会的最高规则，一国之内的所有规则都必须在宪法之下，都必须符合宪法。依据宪法在我国形成统一的国家治理规则体系，按照这一规则体系形成统一的秩序，这一秩序即是宪法秩序。

保证国家治理规则统一性的机制主要有合法性审查和合宪性审查。

所谓合法性审查，即依据法律对法律以下的法律文件是否符合法律进行的审查；所谓合宪性审查，即依据宪法对宪法以下的法律文件（包括法律）是否符合宪法进行的审查。

在我国，法律是由作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会制定的，具有低于宪法而高于其他法律文件的效力。法律在本质上是党的意志与人民的意志相结合的产物和载体，党把自己所代表的人民意志通过法定程序形成国家意志，具有了法律效力。

因此，我国社会的所有其他国家机关或者组织所制定的规则，都必须符合法律。我国合法性审查机制主要分为全国人大常委会的审查程序和人民法院的审查程序。

在我国，宪法是由作为最高国家权力机关的全国人大经过严格的程序制定和修改的，具有最高的法律效力。虽然宪法和法律都是全国人大制定和修改的，但全国人大在制定和修改宪法时的身份、地位与其在制定和修改法律时是完全不同的。

全国人大在制定宪法和修改法律时是制宪机关和修宪机关，而制定和修改法律时是立法机关。宪法体现和反映的是民意，而法律体现和反映的是民意代表机关的意志，两者属于不同的层次，在效力位阶上属于不同的等级。

如前所述，一个国家和社会必须有一个最高规则，而且只能有一个最高规则。近代以来，奉行人民主权原则，宪法作为人民行使国家主权、体现人民意志的载体，成为了国家和社会的最高规则。在一个国家和社会之内的所有规则都必须依据宪法、以宪法为基础制定，都必须符合宪法，在宪法之下，形成以宪法为核心的统一的规则体系。作为民意代表机关的法律在效力上低于宪法，也必须符合宪法。

合法性审查保证了法律以下的法律文件符合法律，而合宪性审查保证了法律以下的法律文件（包括法律）符合宪法。通过合宪性审查，不批准与宪法相抵触的自治条例和单行条例、撤销或者改变那些与宪法相抵触的法律文件，排除与宪法相抵触的法律文件的适用，才能实现社会主义法律体系内部的统一性。通过依据宪法审查法律文件是否符合宪法，同时也维护了宪法的权威和尊严。

合宪性审查类似于老虎的“牙齿”，合宪性审查即是宪法的“牙齿”。老虎若没有了牙齿，必然成为人人皆可蔑视的病虎、死虎、纸老虎，必然虎威不再。宪法若是没有了这一副“牙齿”，其就无法保证宪法以下的法律文件符合宪法。因此，合宪性审查保证了国家治理规则内部的更高层次、绝对的统一性。

以2003年在我国发生的孙志刚案为例。2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察依据1982年5月12日由国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《收容遣送办法》）送至广州市"三无"人员(即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员)收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在此，孙志刚受到工作人员以及其他被收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于救治站。

由此案在我国引发了国务院制定的《收容遣送办法》是否违反宪法的巨大反响和热烈讨论。

《收容遣送办法》首先当然违反了立法法关于法律保留的规定。立法法第8条规定，下列事项只能制定法律：(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；第9条规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

依据立法法第8条规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大或者全国人大常委会的法律规定，其属于法律保留的范围。依据立法法第9条的规定，即使全国人大或者全国人大常委会一时制定不出关于限制人身自由的强制措施和处罚的法律，也不得授权国务院制定相关的行政法规，其属于绝对法律保留的范围。即国务院无权设定限制人身自由的强制措施和处罚。

1982年5月12日由国务院制定的《收容遣送办法》设定了限制人身自由的强制措施，其虽在2000年3月15日全国人大通过立法法之前制定，但在立法法通过之后，因违反立法法而应当无效，应当被改变或者撤销。

从根本上说，《收容遣送办法》所设立的收容遣送制度违反了宪法基本原则和宪法规定。如上所述，国务院制定的《收容遣送办法》违反了立法法关于法律保留中的限制人身自由强制措施规定而应当无效。依照立法法的规定，全国人大及其及其常委会的法律有权设定限制人身自由的制度，但全国人大或者全国人大常委会的法律能否设定收容遣送制度？

《收容遣送办法》第2条规定，对下列人员，予以收容、遣送:(一)家居农村流入城市乞讨的;(二)城市居民中流浪街头乞讨的;(三)其他露宿街头生活无着的。我国宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

宪法第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。法治即法的统治，一切国家机关必须依据宪法和法律进行治理。宪法和法律属于行为规范，只有在社会成员已经实施的行为具有社会危害性的情况下，才能追究其法律责任，而不得仅仅依据社会成员的身份而追究其法律责任。收容遣送制度仅仅依据社会成员的身份而就可以限制人身自由，违反了宪法体现的法治原则和法律面前人人平等原则。

宪法第33条第3款规定，国家尊重和保障人权；第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《收容遣送办法》第3条规定，收容遣送工作由民政、公安部门负责，具体办法由省、市、自治区人民政府根据实际情况确定。因此，收容遣送制度违反了宪法第33条第3款及第37条的规定。

2003年6月20日，由时任国务院总理温家宝签署国务院令，废止了《收容遣送办法》。该办法被废止的根本原因在于其设定的收容遣送制度违反了宪法。废止该办法，在客观上保证了行政法规与宪法的一致性。

十八届四中全会决定要求，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。

依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来。

同时，要完善党内法规制定体制机制，加大党内法规备案审查和解释力度，形成配套完备的党内法规制度体系。注重党内法规同国家法律的衔接和协调。

可见，要形成以宪法为核心的统一的社会主义法律体系，要保证宪法在中国特色社会主义法律体系中的统帅作用，要保证依法治国之“法”符合宪法，使每一项立法都符合宪法精神，形成以宪法为基础和依据的统一的国家治理规则体系，必须按照十九大报告的要求推进合宪性审查工作。