夏正林：进行合宪性审查，也需要考虑合宪性解释 ||20171116期
发布时间：2017-11-16 来源: 宪道 点击:
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夏 正 林
【作者简介】
夏正林，男，1973年生，中共党员，法学博士。现为华南理工大学法学院教授、博士生导师、副院长(主持行政工作)、港澳基本法研究中心主任。
曾分别就读于武汉大学、南京大学，中国人民大学，香港城市大学访问学者。关注于基本权利理论、国家监督理论，在《中国法学》《法学研究》等国内法学权威期刊上发表文章数十篇，在《检察日报》、《广州日报》、《羊城晚报》等报刊上开设专栏、担任南方电视台特约嘉宾。
主持国家、省部级课题6项，出版专著4部。兼任：广东省"双百"宣讲专家，广东省省委讲师团成员，广东省普法讲师团成员，广东省人大、广州市人大立法顾问，广东省宪法学研究会秘书长，中国宪法学研究会理事。
编 者 按
合宪性审查制度，抑或宪法审查制度，日常又被长期表述为甚至误读为违宪审查制度，号称法治国家大厦的拱顶石。晚近，党的十九大报告言：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”这是党的文件中第一次写入了“合宪性审查”这五个字，可谓字字千金。历来，党的大会和全会的文件都对我国宪制、法治发展具有重大影响，2014年党的十八届四中全会文件明确写入“编纂民法典”后，理论界和实务界“是否应当编纂民法典”的争论迅速告一段落，不管是持何种学术立场或功用主义的学者，皆以“不争论”的姿态投身到这一伟大的法治工程之中。故而，党的文件的确起到了极大的“定纷止争”之功效。
进而，此番“合宪性审查”入党的最高文件，是否足以暂时终结各种纷争，迅速推进此一伟大宪法工程呢？似乎并不乐观。宪法学的春天果真来了吗？人们是否可以奔走相告了吗？以小编之观察，实际情形也许并非如此，甚至内中文章还待审察。在某些政治家看来，民法典的编纂可以成就万世之英名；同样是这样一些政治家们，他们对于合宪性审查制度或机制，恐怕就未必是那样认识的了。君不见党的十八届四中全会的文件上曾明确写入了“坚持依法治国首先是要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”这样的皇皇正论，同时也明确规定了“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，时隔三年多了，我们的宪法解释程序机制有什么实质性的推进吗？无非还停留在学者们的论文著述中，以及法律学人的高堂讲章里吧？！
如今，合宪性审查明确写入党的文件了。当不少乐观的学者将其归之于中国的宪法审查制度，并认为可堪比肩美国的违宪审查制度，德法的专门机关宪法审查机制时，有人就泼冷水指出：其实，文件的表述是“推进”合宪性审查的“工作”，可不是你辈所称的“建立”合宪性审查的“制度”哦。的确，按照他们的观点，这个推进。。。的工作，极有可能是刻下所正在悄然运行着的备案审查制度的强化版而已。难不成又让法学界尤其是公法学界空欢喜一场吗？
天意自古高难问，何况又在转型时。
实践往往是最好的老师，每一次的梦想惊醒都以实实在在的现实为棒-喝的。比如，时下正在如火如荼推进的国家监察制度之改革、国家监察法立法之进程，全国人大网站上所公布的《国家监察法（草案）》征求意见稿第一条直接放弃了“依据宪法”的立法惯例表述，连民法典以及素来反对“民法典编纂要以宪法为依据”的民法学者们，其提供的学者建议稿也无一例外的写入“依据宪法、制定本法”的字样，然而其法律地位和重要性远低于民法典的国家监察法却悍然不写入“依据宪法”，甚至有关部门公开表示不适用刑事诉讼法，这的确让人惊骇。形式即便是形式，那也比没有好；形式即便是形式，也有它潜藏的甚至直抒胸臆的内容。
《国家监察法（草案）》甫一推出，其颟顸之条文铺排，迅速令公法学人错愕，几乎整个公法学界，包括宪法学者、刑诉法学者，甚至私法学者，其直言不讳的批评甚至反对之词，恐怕从1982年宪法修订以来所未见。《国家监察法》如何通过宪法之门，法学界为之捏了一把汗；公开表达不同意见的学者，如陈光中、韩大元、秦前红、童之伟以及陈瑞华等人，成为横亘在这一门前的彪形大汉。更有好事者，甚至提出考验我们人大代表的时候到了。说实话，小编的确是捏了一把汗，是为我们的学界同仁、而非“那些人”包括咱们的人民代表们。
问题是明摆着的，那又如何；我就这样规定了，你要哪样？！
好比中国不会产生类似于十九世纪德国时以一己之力延迟了其民法典推出的历史法学大家萨维尼一样，在宪制发展上，我们也不可能产生美国的马歇尔、日本的美浓部达吉，不是学者没能力、不努力，而是时势与土壤使然。伟大学者的产生是有历史机缘的，当然更要有时代的“广场”。当有学者提出以“合宪性审查”来对《国家监察法（草案）》予以宪法审查时，稍微冷静想想，那只不过是善意学者的一厢情愿甚至“慌不择词”而已：一则，合宪性审查这只是政策层面的构想，还没落到实处呢？再则，“草案”不还是在征求意见嘛？根本没有到审查的时候；你着什么急嘛？！的确，法律学人急了，急了也没有用。宪法在那放着，你用或不用，它都在那摆着。凡此种种、不遑多论。
即便如此，写入了“合宪性审查”这五个字，总归是好的。
理论上的进步总是有的，至于实践如何推进，那恐怕不是吾辈所能置喙的了。学者们的担当，就是基于学理与学术的规范性，对该制度做历时性和共时性的学问考据，说学人话，办学问事，至于实践家以及所谓的政治家如何决断，那端看他们的修为和人民的运势了。在这浩荡洪流、泥沙俱下的滚滚红尘中，在这令许多人如坠迷雾、歧路叹息的世事棋局里，忽然想起了恩师那句一直让小编在漫漫长夜浅斟低吟后能迅速拥衾安眠、隆中高卧的话：“我们。。。宁为无用之黄钟，也勿为误民之瓦釜；守住一份寂寞，且看历史洪流；。。。”
于是，洗洗睡吧；明天，太阳照常升起，你我，还有许多事情、在等待。
正文：
习近平总书记在党的十九大报告中提出要推进合宪性审查工作，这对于树立宪法的权威，推动依法治国，尤其是依宪执政具有不可替代的重要意义。笔者认为，为更顺利地推进宪法审查工作，在建立合宪性审查制度的同时，还应当考虑确立合宪性解释优先的理念，即将合宪性审查与合宪性解释相结合，以合宪性审查为基础，在合宪性审查时先进行合宪性解释，也可以说，要将合宪性解释作为合宪性审查制度的重要组成部分。
这是由宪法审查制度本身的特殊性所决定的。
其实，合宪性审查制度只是宪法审查制度一种通俗的叫法，是对宪法上的主体的行为是否符合宪法进行审查的一种行为，但它在理论上却是一个悖论。正是这个理论上悖论，决定了建立合宪性制度的困难性和其运作过程的复杂性，而且必须在审查的过程中先进行合宪性解释。
合宪性审查制度在理论上是一个悖论。之所以这么说，首先是因为它背后的基本假设是宪法是一种规范，而且是在一个国家的法规范体系中具有最高效力的规范，因此，违反宪法的行为需要受到追究，否则，它的最高效力，甚至规范效力就没有意义。事实上，早在1982年修改宪法时就有很多声音提出要建立合宪审查制度，而且在实践中，也逐步建立起了民事诉讼制度，刑事诉讼制度和行政诉讼制度，甚至还建立起了类似于合法性审查的制度，但长期以来合宪性审查制度一直没有建立起来，这一直是被一些认为我国宪法效力虚置的重要原因。
当然，要进行合宪性审查就必然需要有一个机构承担这项任务，而且这个机构必须拥有解释宪法的权力，也就是说，拥有宪法解释的权力是能够进行合宪性解释的前提条件。这就使得这个问题变得更为复杂了。应该说，根据宪法，我国的全国人大常委会是拥有宪法解释的权力的，也就是说，它本来是可以承担起合宪性审查的任务的，可是，问题在于合宪性审查的最主要的对象就是立法机关，若由全国人大常委会来进行合宪性审查，实际就是审查自己的行为是否合宪问题，显然是多此一举了，这也的确是一些学者认为我国不需要建立合宪性审查，只能建立合法性审查制度的重要原因。
其实，从理论上讲，任何机关都不能承担合宪性审查的任务，因为，一旦拥有这个权力，这个机关也就有可能凌驾于宪法之上。这就形成一个悖论：为了保证宪法规范至上性，需要有一个机构承担合宪性审查任务，然而，任何机构承担这个任务都有可能凌驾于宪法之上，其审查行为都受到争议。
比如，美国合宪性审查的任务是由其普通法院进行的，然而，这个权力来源却并没有明确的宪法的规定，在实践中也并非那么没有争议。长期以来，法官对相似的案件做出的相反的判断也曾出现过，以至有学者认为法院改变了美国的宪法，至少美国的宪法是由其宪法文本以及其法院的判例构成的，而不再仅仅是最初的那个宪法的文本本身了。
再比如德国，虽然了通过德国联邦宪法法院法保证该项权力来源的确定性，然而据德国联邦宪法法院的法官介绍，他们在实践中这项权力的运用也会引起很大的争议。可以说，这种争议必然伴随着合宪性审查整个历史和过程。也正是因为这种争议，要求合宪性审查机构在审查时首先要尽量进行合宪性解释。
解决这个问题的关键在于，要认识到合宪性审查制度的实质是涉及国家机关权力之间的关系，尤其是谁说了算的问题。要认识到，这些机构也享有宪法赋予的权力，对宪法的实现也负有自己的职责，对宪法就会有自己的理解，而不能被轻易地被否定，因此，合宪性审查就应该被辩证地对待：要保证宪法的至上性，在建立合宪性审查制度时，就需要由一个没有实权，但又很有威信的机构来承担这个任务是最为合理的。同时要保证其他宪法上主体得以顺利和充分的运行，保证宪法授权得到实现，这个机构在审查其是否合宪的时就应当保持足够的尊重，只要有合宪的可能，就应当对其进行合宪性解释，以保证其宪法赋予的权力得到充分地实现，只有在实在没有合宪性的可能时，才能做出违宪的审查决定。
需要提及的是，笔者这里所讲的合宪性解释，并不一种独立的宪法解释制度和做法，而是在合宪性审查过程中而进行的一种做法。在一些学者看来，合宪性解释应该是一项独立的宪法解释方法或做法，它可以保证法律的合宪性，尤其通过解释将宪法的精神融于法律的做法。
应该说，这种合宪性解释的实质既可以看成是宪法解释，但更是一种法律解释，是在法律解释时的一种宪法的价值选择，从而保证宪法秩序的统一性。但笔者认为，若没有合宪性审查作为前提，合宪性解释就会成为虚无主义，也有可能成为为了解释而解释，因此，只有以合宪性审查为基础的合宪性解释才是可能的，也才能更好地为合宪性审查服务。
感谢作者赐稿宪道
本期宪道责编 汪江连
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