〔作者简介〕黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。

〔文章来源〕《南京社会科学》2009年第5期。

2014年修改的《行政诉讼法》第53条创设了法院依当事人请求一并审查行政规范性文件的制度，使得行政行为的司法审查制度向前迈进了一大步。2017年11月13日由最高人民法院审判委员会第1726次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第148条从职权要素、程序要素、法律依据等方面，对行政规范性文件的司法审查内容作出了总体性的规定，并列举了行政规范性文件不合法的五种情形。从《行政诉讼法》以及《行诉解释》的文本规定上来看，对行政规范性文件合法性一并审查的范围似乎是很清楚的。但是，实际上并没有完全解决实践中法院审查行政规范性文件的范围问题，甚至在审查范围这一主要问题上还留下了较大的争论空间。实践中，行政审判面临着大量的行政规范性文件附带审查的案件。法院如何审查与适用这些行政规范性文件，不仅是今后行政审判中的难点，而且事关整个依法行政工作。如果不解决行政规范性文件附带审查中的审查范围问题，不仅在理论上会产生更多的混乱，而且会造成司法实践中的不统一，影响行政诉讼制度的功能发挥，从而影响法治政府的进程。

一、法院为什么要审查行政规范性文件？

尽管学界对《行政诉讼法》修改之前法院是否要审查行政规范性文件存在争议，但行政诉讼中法院不能无视作为具体行政行为依据的行政规范性文件，这一点则是肯定的。1989年的《行政诉讼法》第32条就规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政规范性文件是指除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。制定行政规范性文件是行政主体依法履行职能的重要方式。随着法治政府建设进程的日益加快，行政规范性文件的法治化水平也不断提高。有关行政规范性文件的合法性审查制度、备案制度和异议审查制度、集体讨论决定制度、公开听取意见和专家咨询论证制度、定期或动态清理制度等制度体系也日益完善。但从实践情况来看，许多地方政府仍然热衷于制定规范性文件。乱发文件、“奇葩”文件仍然不同程度地存在，这种现象在很大程度上成为违法行政的源头。其结果不仅损害了国家法制的统一性，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，而且极大地损害了政府公信力。相关数据统计显示，2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件收案数共约651544件，其中规范性文件附带审查约为3880件。这组数据说明，当前规范性文件“任性”的情况还比较常见，对规范性文件的审查成为司法监督需要重点关注的领域。

2018年5月，国务院办公厅印发的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》），对加强行政规范性文件制定和监督管理工作作出了明确的规定。为了全面推行规范性文件合法性审核机制，维护国家法制统一、尊严、权威，加快建设法治政府，提高政府治理能力，2018年12月国务院办公厅印发《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（以下简称《意见》），该《意见》强调指出，对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。行政规范性文件的法治化不仅需要源头治理，更需要以源头治理为本的多管齐下。“尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低，但其在实践中的影响与作用则是巨大的。由于现行制度控制成效的有限性，行政规范性文件的失序、失范现象甚为严重。要在经由行政规范性文件的社会治理，与有效规制行政规范性文件之间取得平衡，建立行政规范性文件的司法审查机制，是一项不可缺少的制度选择。”国务院办公厅的《通知》和《意见》，不仅给行政规范性文件的源头治理提供了重要途径和规范，而且为事后监督的行政诉讼中行政规范性文件附带审查制度的有效实施提供了有益指导。

自2014年《行政诉讼法》修法以来，关于行政诉讼中规范性文件附带审查的研究成果日渐增加，不同观点也频频出现。司法实践中对行政规范性文件的附带审查也不尽统一。2018年10月最高法院发布了行政诉讼附带审查规范性文件典型案例，一方面期望以此加强行政规范性文件的司法监督，另一方面也期望规范法院对行政规范性文件的审查。

二、审查的仅仅是依据条款还是全部内容——文本的分析

2014年修改的《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”该条规定虽然距学界极力推崇的将规章以下的抽象行政行为直接纳入行政诉讼受案范围之主张尚有较大的差距，但其进步意义仍然不可低估。《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”修改后的《行政诉讼法》不仅赋予行政相对人对行政规范性文件附带审查的请求权，而且赋予了法院就附带审查的行政规范性文件是否合法的判断权。行政规范性文件的一并审查在促进行机关依法行政方面也初步显示出其制度功效，最高人民法院在2018年10月公布的第一批九起行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例，就是其重要表现。

现行行政诉讼制度对规范性文件的附带审查，强调审查对象的附带性、审查模式的附带性、审查结果的附带性。进一步的研究不难发现，当事人在对行政行为提起诉讼时，一并请求对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查，法院受理后到底如何审查行政规范性文件，并不是一个十分清楚的问题。正如有学者所言：“对于规范性文件的审查难点就在于如何判定规范性文件的合法性问题。”当下，法院只审查行政规范性文件中的依据条款，似乎已经成为共识。最高人民法院行政审判庭副庭长王振宇在行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会上也指出，当事人向人民法院提出附带审查规范性文件请求时是，人民法院能够审查的是作为行政行为依据的规范性文件的相关条款；公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查规范性文件的应当在一审开庭前提出，有正当理由的也可以在法庭调查中提出，公民、法人或者其他组织，在第二审程序、审判监督程序中提出的，人民法院不予准许。但从《行政诉讼法》第53条以及《行诉解释》第148条的规定中，真能简单地得出法院只能审查行政行为所依据的条款吗？

《行政诉讼法》第53条规定的是，当事人“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”注意，该条款中规定的是对“该规范性文件进行审查”，也即审查对象是该规范性文件。那么，《行诉解释》是否规定了只审查被诉行政行为的依据条款呢？《行诉解释》第148条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：  （一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”从《行诉解释》第148条的规定中也不能简单得出法院只审查行政行为所依据的条款的结论。《行诉解释》第148条规定中，“规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序”，与“作出行政行为所依据的条款以及相关条款”是并列的。同时我们注意到，该条规定中有“可以”、“作出行政行为所依据的条款以及相关条款”、“等”这些用词。仅从文本规定来看，说明法院对规范性文件的审查内容并不局限于被诉行政行为的依据条款。当然，目前的司法实践中法院重点审查被诉行政行为的依据条款，甚至只审查被诉行政行为的依据条款，这是完全可能的。在最高人民法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中，徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案，山东省日照市中级人民法院二审就认为，案涉《实施办法》第五条第二款规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”，该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的相关规定，不能作为认定行政行为合法的依据，《书面答复》应予撤销。对于徐云英的新型农村合作医疗费用依据上位规范性文件的规定应否报销，需由五莲县社会医疗保险事业处重新审查并作出处理。据此，二审法院撤销山东省五莲县人民法院一审判决；撤销五莲县社会医疗保险事业处作出的《书面答复》;并责令五莲县社会医疗保险事业处于判决生效之日起60日内对徐云英的申请重新审查并作出处理。该案就是审查依据条款的典型案例。但不能因此就把法院只审查被诉行政行为的依据条款固化。否则就会导致本末倒置。

从现有规定的文本上来看，都是“所依据的规范性文件”。当然，这里所谓的“所依据的规范性文件”实际上有四种不同的情况。本文着重探讨第四种情况，即附带审查中法院是只审查作为被诉行政行为依据的规范性文件的依据条款，还是审查作为被诉行政行为依据的规范性文件的全部条款。有学者认为，“应当坚持对于行政行为所依据的具体条款进行审查。原因在于，附带审查的自身性质和地位决定了审查应当围绕被诉行政行为的个案争议展开，行政行为所依据的条款属于争议的核心地带，而该文件其他条款则不对原告产生诉的利益。不顾行政行为的具体依据而进行规范性文件内容的全面审查，势必会导致审查重心的偏移，也造成司法资源的浪费。从一定程度上看，对于规范性文件具体条款的审查，其实质是在检验规范性文件的一般规则能否在具体案件中转化为行政行为的相应准则，完成从一般到特殊的规则指引。”实际上，如上所述，关于行政诉讼中行政规范性文件的审查范围问题，目前规定的并不具体，而这已经引起各方关注。例如，有实践部门的同志就认为，“若原告要求对规范性文件整体进行审查，或是原告认为与被诉行政行为相关联要求审查，但实际上行政机关并未适用该条款，法院对不具有关联性的条款是否能够直接拒绝审查，是否需要在裁判文书中对不具有关联性作出说明，以体现对原告请求的回应，这是需要进一步研究的问题。”

《行政诉讼法》及其司法解释都规定为，当事人认为“规范性文件不合法”而请求法院一并审查。也就是说，现有规定均是针对行政规范性文件是否合法、有效。这里的附带审查，只是强调在启动程序上法院不能离开被诉行政行为，而单独受理行政规范性文件的诉讼请求。在受理了对行政规范性文件的一并审查请求后，法院就应当围绕行政规范性文件的合法性进行全面审查。如此，才与《行政诉讼法》及《行诉解释》的规定一致。《行诉解释》第148条正是为全面审查提供了较为全面的审查要素。

三、应当对行政规范性文件进行全面审查——多维的视角

如果说，上述基于《行政诉讼法》以及《行诉解释》的分析是一种实然探讨，那么，从应然的角度讲，基于行政法的基本理论、行政诉讼的基本原则以及实践的发展，确立附带审查中规范性文件的全面审查原则也殊为必要。原先的依职权审查可以就被诉行政行为所依据的规范性文件的依据条款进行审查。在已经赋予当事人附带审查请求权的条件下，法院的审查应当及于该规范性文件的全部条款，而不应当只限于被诉行政行为的依据条款。正如有学者所讲，行政诉讼中对附带审查的行政规范性文件“需要全面地去进行审查、综合地进行判断”，虽然“在行政案件中，能够影响到公民、法人或者其他组织权益的一般是规范性文件的个别条款，但在我们的审查中，不仅仅需要审查该规范性文件的相关条款，还需有对该规范性文件制定机关的制定权限、制定法律依据、规范性文件制定程序等方面也进行审查，从而综合判断该规范性文件的合法性。”进一步地讲，对规范性文件的制定权限、制定法律依据的审查，也不仅仅是着眼于被诉行政行为的依据条款和相关条款方面去审查，而要着眼于规范性文件的所有条款或者说全部内容。这样才符合全面审查，综合判断的要求。具体来讲，其理由在于：

第一、对行政规范性文件的全面审查是行政诉讼全面审查原则的必然要求。全面审查是行政诉讼的基本原则。在行政诉讼中法院不受当事人诉讼请求的限制，要对被诉行政行为的事实依据、法律适用、行政程序以及行政行为是否存在明显不当等情形进行全面审查。《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第87条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”既然法院要对被诉行政行为进行全面审查，那么，附带审查的行政规范性文件也应当遵守全面审查原则，而不仅仅限于狭义上的依据条款。

2018年5月国务院办公厅的《通知》就行政规范性文件的越权问题作出了严格的禁止性规定。《通知》指出，严禁越权发文。坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。要严格落实权责清单制度，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。一个行政规范性文件有可能一个条款因越权而违法，也可能有多个条款因越权而违法。法院在进行审查时就不应该只审查被诉行政行为的依据条款而无视其他条款。这是行政诉讼全面审查原则的必然要求。

第二、对行政规范性文件的全面审查有利于提高行政诉讼效率。《行诉解释》第149条规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。”第150条规定：“人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。”第151条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”应当肯定的是，这些规定对减少因行政规范性文件的不合法而引发的行政诉讼，具有很重要的实践意义。试想，如果每个附带审查行政规范性文件的案件中，只审查被诉行政行为的依据条款而不及其余，那么就有可能因一个行政规范性文件而引发多个行政诉讼案件，上述规定的程序就有可能重复出现。如此，行政诉讼的效率就大大降低。“通过审查、矫正一个不当的抽象行政行为，能够消弭更多数量依据该抽象行政行为作出的可能不当的具体行政行为，本身体现了诉讼经济的观念。”

第三、对行政规范性文件的全面审查有利于提高行政效率。《行诉解释》第147条规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。”这一规定在某种意义上说就相当于被告举证。一个行政规范性文件可以成为诸多具体行政行为的依据，因而也就有可能引发诸多行政诉讼案件，如果在每一个附带审查行政规范性文件的案件中，行政规范性文件的制定机关或是出于被动，或是主动出庭表达意见，那么，行政规范性文件的制定机关将会疲于奔命。相反，一旦引发了附带审查案件，法院即对其进行全面审查，将会省略此后的不必要的相同环节，从而大大提高行政效率。通过对行政规范性文件的全面审查，一方面可以大大减少行政争议的发生，另一方面即使发生了一并请求审理行政规范性文件的案件，也可以减少重复的环节，最大限度地实现行政诉讼监督行政机关依法行政的法律效果和社会效果。行政规范性文件的效力范围一般是及于制定机关的地域管辖范围，根据现行规定，当事人可以就国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件一并请求法院审查，而在行政规范性文件的有效范围内，又可能有不同省、市、县以及不同审级的法院，这样就有可能出现不同法院对同一行政规范性文件的合法性判断结果不同的情形。在目前的行政诉讼体制下，最好的解决方法就是法院第一次审查时就进行全面审查，以便于发现问题，按照现行的程序规则予以纠正，已达到促进行政效率提高的事半功倍之功效。

第四、对行政规范性文件的全面审查有利于维护相对人的合法权益。由于目前规定方面的不明确，实践做法上的不统一，再加上理论上的分歧，使得行政规范性文件在附带审查中仍然存在诸多问题。这不仅使得行政规范性文件本身得不到应有的司法监督，而且在很大程度上又必然增加了行政诉讼结果的或然性，其最终结果是损害了行政相对人的合法权益。“在行政诉讼中，对其他规范性文件疏于审查负面影响极大。首先，立法被架空。在法律→法规→规章→其他规范性文件的链条传递中，法律的辐射力难以得到有效传递；其次，司法会异化。在行政诉讼中，法院对行政机关的‘应然’监督变成了‘实然’迁就；再次，依法行政变成依‘令’行政。由于缺少法律的统领，其他规范性文件相互之间以及与上位法之间的冲突屡见不鲜，违法土政策花样百出，大局地方化大行其道，行政机关将陷入执法任性和执法混乱的泥淖；最后，行政相对人权益受损而得不到救济的几率大大增加。”有学者从规范与事实两个层面，对行政规范性文件司法审查权的实际运行状态作了整体上梳理与考察，进而在中国法院系统独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中，对其中存在的问题进行了具体的解释。通过考察，该学者发现，行政规范性文件的司法审查遭遇了严重的实效性问题。其原因有两个方面：第一，由我国法院系统“政策实施型”制度逻辑、过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化等因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足；第二，权力本身面临的正当性、合法性疑问，则加剧了法官行使这一权力的消极程度。该学者进一步认为，新《行政诉讼法》的施行，可以消解第二个方面的问题，但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题，仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。我们认为，既然新《行政诉讼法》已经通过赋予当事人请求附带审查行政规范性文件的权利，而使得法院明确获得了审查行政规范性文件权力的正当性和合法性，那么完全可以通过这一正当、合法权力的较为彻底的行使，即通过对行政规范性文件的全面审查，来促进我国法院尽快由“政策实施型”向“法律实施型”转变，从而最大限度地依法维护行政相对人的合法权益。

此外，通过对行政规范性文件的全面审查，为未来行政规范性文件，乃至所有抽象行政行为的司法审查积累经验，奠定基础。尽管目前的《行政诉讼法》仍然将行政规范性文件的直接诉讼排除在外，但是行政规范性文件，乃至所有抽象行政行为的可诉性是一个必然的趋势。目前的附带审查可以说是对抽象行政行为进行司法监督的一大进步，法院应当通过对行政规范性文件的全面审查为未来的制度建设积累经验，奠定基础。

对行政规范性文件的全面审查有利于促进源头治理。行政诉讼中法院对行政规范性文件的审查本身不是目的，其目的在于促进行政规范性文件的源头治理，从而为依法行政提供合法依据。如前所述，尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低，但其在实践中的影响与作用则是巨大的。由于统一的行政程序法千呼万唤仍未出台，现行对行政规范性文件的制度控制成效仍然非常有限。在现行行政诉讼制度框架内，对行政规范性文件的全面司法审查，不仅能充分发挥行政诉讼的监督功效，更有利于促进对行政规范性文件的源头治理。“尽管，法院目前还不能直接在判决中宣布规范性文件无效或者废止，但可以通过对规范性文件的审查对今后的司法实践产生影响，通过对规范性文件的评价、实际上的不适用以及给相关机关提出建议等方式推动有关机关对相关的规范性文件进行重新审视或作出修改或给与补正。”其间，如果只狭义地去审查被诉行政行为的依据条款，而不去对规范性文件进行全面审查，那么，不仅消耗了行政效率和司法效率，而且其社会效果也大打折扣。法院通过全面审查，可以对行政规范性文件进行全面“体检”，发现问题并通过司法建议等程序反馈给制定机关，以便及时纠正，也利于促进规制行政规范性文件的一系列制度的逐步完善，从源头上解决依法行政中的问题。