〔作者简介〕朱家玮、张峻通、陈思言，浙江大学光华法学院硕士研究生。

10月31日，全国人大常委会发布《立法法（修正草案）征求意见》（简称“一审稿”）的公告。

一审稿在现行立法法条文规定的基础上，进一步加强宪法实施和监督、明确合宪性审查要求，是其中一大修改重点。在这一方面，一审稿凝练新时代以来的宪审备审的实践经验，通过工作机制法律化，为进一步提高合宪性审查、备案审查工作质量、完善和加强备案审查制度，积累着阶段性的制度规范基础。

针对一审稿中关于合宪性审查、备案审查制度建设及相关内容的几处商榷意见，围绕以下四大主题板块结构呈现，共享于此、抛砖引玉：

【一审稿条文】

条文标注说明：条文文本采用一审稿中条款号。标红，表示本文修改建议涉及的一审稿修改内容，下同。

【内容评析】

推进合宪性审查、加强宪法解释，是宪法和法律委员会的重要职责。一审稿明确要求宪法和法律委员会对法律案的审议结果报告和法律草案修改稿中对“涉及的合宪性问题”予以说明，有利于宪法和法律委更充分地履行合宪性审查职责。

目前宪法法律委审议报告，提及和回应合宪性问题时，主要以简单给出结论的方式来明确“是否符合宪法”。根据这次修改，明确列举合宪性问题需要“予以说明”，有利于推动在审议报告中加强说理，对于给出理由和相应论证说明。

关于法律审议程序相关条文中三处增加规定“涉及的合宪性问题”，有利于宪法和法律委更充分地履行合宪性审查职责，并在法律审议中加强合宪性论证。

但是，对于比单纯提及“涉及的合宪性问题”更为重要的，是对其进行相应的、必要的乃至充分的说理论证。为此，可在修改条文中进一步要求对此进行“必要的说明”，以有效实现前述规范功能。

【修改建议】

为了更明确地表达加强说理、有效推进法律审议中的合宪性审查工作，建议一审稿第二十二条、第三十五条中讲“说明”要求，表述为“必要的说明”要求，即：

【一审稿条文】

【内容评析一】

审查要求中增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”，对于激活一直处于搁置状态的五大国家机关的审查要求机制，具有积极意义。审查要求主体由此可以无需十拿九稳获得“相抵触”程度的认识才敢去提，消除相关顾虑。

但是，也存在如下三方面有待商榷的地方：

（1）审查要求中认为“同宪法或者法律相抵触”，本来就不是“相抵触”的定论，审查要求主体没有提出审查要求的关键性顾虑，主要并不是因为忌惮这个表述。

（2）“存在合宪性、合法性问题”紧接在“同宪法或者法律相抵触”要求之后，容易导致合宪性审查基准、“相抵触”基准的混淆歧义。对于“存在合宪性、合法性问题”的，本来就可以提出审查要求，这可以通过法律解释或询问答复等机制明确。

（3）审查要求部分增加了“同宪法或者法律相抵触”，审查建议部分没有增加，两者区别对待，容易在实践中导致对公民、组织积极有效提出审查建议被区别对待，从而不利于全过程人民民主在审查建议环节的对象。

关于备案审查程序相关条文中三处在“同宪法或者法律相抵触”的要求之后，增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”，有利于拓宽审查要求门槛、激活审查要求，但同连在前面的“相抵触”要求，容易混淆歧义，不利于合宪性审查要求的客观化，建议删除。

【修改建议一】

建议一审稿第一百零七、一百零八条三处删除新增的“或者存在合宪性、合法性问题的”规定，即：

【内容评析二】

上述三处修改，虽有利于拓宽合宪性审查要求覆盖范围，加强对违宪问题的纠正，但“同宪法或者法律相抵触”与“存在合宪性、合法性问题”两种表述在实践运用、理论解释上存在内涵混乱与立法漏洞等如下方面问题：

（1）从实体层面上看，“同宪法相抵触”与“存在合宪性问题”的差异主要体现在规范与宪法的关联程度以及违反程度上，而并非所针对的对象上的差异。“存在合宪性问题”的外延更大，既已被立法所包含，则“同宪法相抵触”也就在其中，无需重复规定。从程序层面讲，“同宪法相抵触”应属于较为正式的“合宪性审查程序”；而“存在合宪性问题”则更倾向于启动正式合宪性审查程序前的寻找上位法依据的过程中所进行的考量，应是启动正式合宪性审查的理论和实践上的前提，因此亦可以最终指向“同宪法相抵触”。

（2）一审稿未就有关主体提出审查意见条款（原立法法第九十九条第二款）增加“存在合宪性、合法性问题”表述，考虑到现实中大量的备案审查案件是由审查建议启动的，如此规定不利于扩大审查建议来源，扩大公民政治参与，推进全过程人民民主。

一审稿在原立法法第九十九条第一款，第一百条第一款、第三款“同宪法或者法律相抵触”要求之后，增加“或者存在合宪性、合法性问题的”规定，且审查建议条款处未有新增，如此规定将使得本条内涵混乱。因此，建议在上述三处仅保留“存在合宪性、合法性问题”，删除“同宪法或者法律相抵触”，并修改原九十九条第二款相关内容为“存在合宪性、合法性问题”。

【修改建议二】

建议一审稿第一百零七、一百零八条对应部分修改规定，仅保留“存在合宪性、合法性问题”，删除“同宪法或者法律相抵触”，原立法法第九十九条第二款的“同宪法或者法律相抵触”，修改为“存在合宪性、合法性问题”，即：

【一审稿条文】

【内容评析】

国务院对于报送其备案的规范性文件，根据是否享有改变或撤销的权力，可以分为两类：

（1）对报送其备案的地方性法规、自治条例和单行条例，国务院不享有撤销的权限。

（2）对报送其备案的部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章，国务院享有改变或撤销的权限。

审查活动同撤销的权限或者改变或撤销的权限连起来，才是完整的审查权限。

不连通撤销的权限或者改变或撤销的权限的审查活动，并不是一种职权意义上的审查权，而只是事实上的审查活动，只是作为工作机制的审查活动。

立法法中专门规定的“审查”，应当是在职权意义上、规范意义上的，如果只是工作机制意义上的审查活动，不宜在《立法法》中规定，这要么同没有赋予国务院撤销地方性法规权限的规定冲突，要么容易产生赋予国务院审查并撤销地方性法规权限的错觉。 

【修改建议】

一审稿一百零六条第二款新增规定国务院备案审查工作机构对法规进行主动审查，由于国务院不享有对地方性法规撤销的权限，建议删除其对“地方性法规、自治条例和单行条例”主动审查的部分，仅修改规定如下：

1.关于“必要时可以进行专项审查”的相关规定

【一审稿条文】

【内容评析】

一审稿第一百零六条第一款关于专项审查的规定，仅提及“必要时”，过于宏观，可以进一步具体化规定实践中积累的相关条件，在其后新增列为一款。

一审稿第一百零六条第一款关于专项审查的规定，在原立法法第九十九条第三款规定依职权审查方式的基础上，在其后新增“必要时可以进行专项审查”。这一修改既首次将“专项审查”写入立法法，也明确了其“特殊的主动审查”属性。但是，不宜在缺乏对专项审查做拓展条文补充的情况下，用此种简单合并同类项的方式，笼统地将专项审查纳入主动审查项下。

专项审查与主动审查，虽同为主动审查方式，二者在制度属性、制度安排等方面却存在较多精细差异，例如：在启动要件方面，依职权审查的启动是基于审查机关的备案工作，而专项审查的启动则有其特定启动要件，即一审稿中的“必要时”。在制度安排方面，依职权审查往往仅涉审查机关与制定机关各仅一级，审查结束后，由审查机关与制定机关沟通改变或撤销问题规范性文件；专项审查则涉及央地各级审查机关，主要由全国人大发起，但实践中，部分省市也逐渐开展专项审查实践。由全国人大发起的专项审查，与由地方人大发起的专项审查，在实践上具有差异，对此一审稿未做区分。建议此处增加由全国人大“组织各级地方人大”进行专项审查的内容，以此区分明确专项审查的主体资格。审查结束后，往往联同在领导下的对一批问题立法文件的清理，涉及系统多、覆盖面广、内涵丰富，实难仅由“必要时可以进行专项审查”所涵纳。现有一审稿的新增规定内容，可能会引发对专项审查的主体资格、启动要件、审查程序以及集中清理形式的疑问。

【修改建议】

对修改为第一百零六条第一款关于主动审查、专项审查内容规定，建议将专项审查移到后面增加一款专门规定，作为第一百零六条第二款。即一审稿第一百零六条第一款中，删除“必要时可以组织各级地方人大进行专项审查”，将其扩充为其后新增的第二款，具体为：

 其后再增加一款对专项审查进行专门规定，作为第一百零六条第三款：

2.关于“及时移送有关机关处理”的相关条文

【一审稿条文】

【内容评析】

一审稿第一百一十一条关于“及时移送有关机关处理”规定，其中“处理”一词指向不明。如前所述，对于一审稿“对应当由其他机关处理的备案审查要求或者建议”的理解，仍应做移送审查的理解。此处选用“处理”一词，在语用内涵上较“审查”进行了扩大。在一审稿未对“处理”以及“衔接联动机制”进一步拓展、深化、明确内涵的情况下，容易造成对衔接联动机制的外延，以及对“有关机关”处理的具体事项内涵产生误解和疑惑。如“处理”仅指进行审查，而不具有具体的特殊的事项内容，则不必特意入法、替换原有的“审查”一词，以免造成不必要的误读。

【修改建议】

3.关于法律清理的相关条文

【一审稿条文】

【内容评析】

一审稿增加的第一百一十二条，规定了法律清理的对象，却没有规定进行清理的职权主体。明确法律清理的职权主体，既包括备案审查主体，也包括制定主体。

 【修改建议】