杨海涛：规范性文件备案审查中“不适当”的类型化探析

发布时间：2023-04-03 来源: 备案审查制点击: 次

杨海涛：规范性文件备案审查中“不适当”的类型化探析——基于《规范性文件备案审查案例选编》的研究

〔作者简介〕中央党校（国家行政学院）博士研究生。

〔文章来源〕《备案审查研究》2021年第2辑。

感谢作者授权推送。

摘要：规范性文件的“适当性”审查已经在全国人大常委会和地方各级人大常委会开展，但“适当性”审查存在标准虚置、适用不明确、缺乏可操作性，类型单一等问题。“适当性”概念及标准难以界定，可以通过反面总结“不适当”的类型，指导备案审查工作。研究分析《规范性文件备案审查案例选编》，规范性文件“不适当”的具体类型主要有：以行政手段不当干预民事活动，违反法律明确性原则，下位法未与上位法不一致但不构成抵触，现实情况发生重大变化不宜继续实行。鉴于“政治性”审查理论与实务尚未成熟，规范性文件因现实情况发生重大变化不宜继续实行多与党中央的重大决策或者与国家的重大改革密切相关，宜将规范性文件与党中央决策部署和改革方向不一致认定为“不适当”，不宜认定为“不符合政治性”，让“不适当”成为隐匿“不合政治”的去处之一。同时为增加审查的可操作性，不宜再区分“一般不适当”和“明显不适当”，对于规范性文件“不适当的处理方式”，应采取更加柔性手段，督促制定机关自查自纠。

关键词：规范性文件备案审查 “不适当”类型化《规范性文件备案审查案例选编》

规范性文件备案审查工作正如火如荼的开展，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2017年至2020年连续四年向全国人大常委会作备案审查工作情况的报告[1]，无疑表明中央层面的高度重视，也为地方开展备案审查工作起到示范效应。在认识到备案审查工作重要意义的同时，也要认识到备案审查工作仍有需要改进完善之处，这其中审查标准即是一个重要课题，2017年备案审查工作报告也指出，“审查标准不够明确，需细化审查标准”。审查标准的明确与否对于备案审查工作的开展以制度功能实现至关重要，正如有的学者指出的那样，在缺乏统一顶层设计的情况下，各地审查标准的不同，可能导致同一规范性文件，在不同地域出现审查结果迥异情形[2]。相较合法性审查，适当性审查标准在实践中更加复杂，难以把握。尽管学界中对“适当性”审查能否开展，在哪一级的人大及其常委会开展还存在诸多争议，但全国人大常委会法制工作委员会2018年和2020年备案审查工作报告都将“适当性”审查与“合宪性”“合法性”审查并列表述，无疑回应了学界的争议，为“适当性”审查正名。

规范性文件“适当性”审查有其独立意义，“适当性原则是行政的基本原则之一，是控制行政自由裁量权的重要方面，在立法过程中，制定机关同样需要受到适当性标准的约束”[3]。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》（以下简称《案例选编》）中有诸多案例涉及“适当性”审查的问题，为研究探讨“不适当”的具体类型提供了丰富的素材。《案例选编》共收录了全国人大常委会、省级、市级和县级人大常委会审查研究的案例169件，审查方式包括主动审查、依申请审查和专项审查，涉及法律、行政法规、地方性法规、司法解释、规章等规范性文件，通过对这些案例进行梳理，总结“不适当”的具体类型，反哺具体的备案审查工作。

一、现行法律法规中“适当性”审查条款的检视

在我国，规范性文件的备案审查不是一个新生事物，宪法、立法法、监督法等法律法规中均有相关章节或条文对备案审查有所涉及，因此有必要梳理研究现行法中“适当性”审查的相关规定。

（一）现行法中“适当性”概念及标准

1.宪法中的“适当性”审查

宪法中出现“适当”二字共有10处，属于本文讨论对象的有7处[4]，分别涉及全国人大及其常委会职权，地方人大及其常委会职权，国务院和地方各级人民政府职权。典型的表述方式为，某有权主体可以撤销、改变或撤销某制定主体的不适当的规范性文件。通过分析法条，不难得出宪法仅明确了不适当的规范性文件可以撤销、改变或撤销，并未明确何为适当或不适当的审查标准。

2.法律中的“适当性”审查

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称监督法）在第五章“规范性文件备案审查”第三十条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。在该条中监督法规定了不适当的具体类型，同时在该条第三项，亦使用了兜底性的规定即“其他不适当的情形”。那么这里的“其他不适当的情形”是否仅限于类似（一）（二）项的不合法类型。也就是说不适当是仅包含不合法，还是包含不合法与不合理并不清楚。有学者认为，从监督法第三十条的用语来看，意味着该条前两项“超越法定权限”和“同法律、法规相抵触”也属于“不适当”之列，因此才有“其他”之称，可见，“其他不适当的情形”既包括合法性问题也包括合理性问题[5]。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及立法法第五章“适用与备案审查”第九十六条、第九十七条，对宪法的相关规定进行了重申，规定了各有权机关的权力，并未就何为适当详述之。

3.行政法规中的“适当性”审查

《法规规章备案条例》第十条规定，国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：（一）是否超越权限；（二）下位法是否违反上位法的规定；（三）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（四）规章的规定是否适当；（五）是否违背法定程序。很明显，该条例中亦未界分“适当”的具体内涵。

上述规范中，将“不适当”和“其他不适当的情形”的表述方式与属于合法性审查标准的情形列举在同一条中，导致“适当性”审查与“合法性”审查错乱无序，适当性审查是否仅指超越立法权限、违背法定程序这类合法性审查还是包括合理性审查并不明晰。实践中亦有将合法性与适当性混为一谈的情况，如河南省人大常委会法工委备案审查处处长王志军在谈到审查标准时指出，“重点把合法性审查和适当性审查两个标准把握好。合法性审查，重点是两个方面：一是审查规范性文件是否违反宪法、法律、行政法规和地方性法规。二是审查规范性文件制定程序是否合法。适当性审查：一是审查是否超越法定权限，限制和剥夺公民法人和其他组织合法权益，或者增加公民、法人和其他组织义务。二是审查是否同上级人大常委会决议规定相抵触。三是审查是否符合中央及省委有关规定。四是审查是否符合本行政区域具体情况。五是注重功能协调，完善审查机制”[6]。不难看出，王志军处长在谈到的适当性审查标准大部分还是属于合法性审查范畴。

（二）本文探讨的规范性文件备案审查“适当性”的范畴界定

与前述宪法、法律法规中较为混乱的表述有所不同的是，全国人大常委会委员长会议于2019年12月通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》）在第三章第三节“审查标准”第三十九条列举了“明显不适当”的具体类型，同时第三十八条规定不合法的具体类型。这意味着《工作办法》将审查标准有意的区分为合法性与适当性。为开展后续规范性文件“不适当”的具体类型研究，本文也将基于合法性与适当性区隔的基础之上，仅讨论狭义的适当性（不含合法性）的具体类型[7]。并不是有些学者所区分的，包括“不合理的不适当”和“违法的不适当”[8]。这里所谓的适当性审查标准，即被审查对象可能不违反宪法法律，对其审查，不一定作出与法律相抵触的判断，但它与中央的政策精神和决策部署不相符，或与改革方向明显不一致，或现在的情况和立法之初相比发生重大变化，即可作出不适当的判断[9]。“合法性”与“适当性”审查的有效区隔，能较为清晰回答“适当性”审查的范畴，不至于合法性与适当性审查杂糅进行，也有利于审查实践中各审查次序的有效开展。

二、规范性文件“不适当”的类型探索

直接界定规范性文件“适当性”审查的概念及标准存在较大难度，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室在编著的《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》中尝试界定了“适当性”标准的概念，但也进一步指出较之“合法性”标准，“适当性”标准更为复杂和具有争议[10]。《工作办法》第三十九条规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在明显不适当问题，有下列情形之一的，应当提出意见：（一）明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；（二）对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配；（三）因现实情况发生重大变化而不宜继续施行；（四）变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力；（五）其他明显不适当的情形。纵观该条，尽管对“不适当”的具体类型进行了总结，但该规范内容中既有“社会主义核心价值观”“公序良俗”这类在学理上争论，不宜把握的抽象标准，亦有“其他明显不适当”的兜底概括规定，依旧使得认定规范性文件备案是否符合适当性标准造成障碍，会引发实践中适当性审查类型单一、适用不明确，审查标准虚置、缺乏可操作性等问题。因此有必要结合《案例选编》,进一步抽象提炼出不适当的具体类型。

（一）以行政手段不当干预民事活动

《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，“构建职责明确、依法行政的政府治理体系。各级政府必须坚持依法行政，恪守法定职责必须为、法无授权不可为，把政府活动全面纳入法治轨道”“依法全面履行政府职能，着力厘清政府和市场、政府和社会的关系”。行政权具有主动性和扩张性，其不合理地介入民事法律关系将会混淆私法和公法领域的界分。公法渗入私法有限度，政府过度介入私法领域中企业的经营管理，是计划经济体制下的思维，不符合社会主义市场经济体制，也与中央关于加强和创新事中事后监管的精神不符。但这种不适当干预民事活动的规范性文件并未与上位法构成抵触，认定为不合法过于牵强，宜认定“不适当”。

如在“《某市快递网点管理办法》关于对侵犯快件安全等行为设定行政处罚的规定”案中，山东省人大常委会法制工作委员会研究认为，该《办法》为快递网点规定了禁止露天作业，禁止抛扔、踩踏、坐压快件等义务，其用意在于规范快递网点行为、保障快件安全，但保障快件安全是跨地合同的应有之意，因快递公司行为不当造成快件损毁，并未损害社会公共利益，可按照合同的相关条款进行赔偿或者采取诉讼、仲裁等救济方式，以行政手段进行干预是不必要、不适当的。在“《某市燃气管理办法》关于对从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚的规定”案中，广东省人大常委会法制工作委员会认为，关于有关行政执法机关对违法燃气企业内部管理制度的从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚的规定，不符合上位法“政府监管企业，企业管理员工”的立法精神，存在不适当问题[11]。在“《城市供水条例》关于对欠缴水费行为处以罚款的规定”案中[12]，审查建议人认为城市供水企业给用户供水，双方之间是民事法律关系，欠缴水费是民事违约行为，不具有侵害社会公共利益和危害社会公共安全的性质，《城市供水条例》规定由城市供水行政主管部门或者授权的单位对欠费用户罚款，违背民法、合同法的精神，属于行政越权干预民事活动。全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，用水缴费行为的民事属性更为突出，用户未按照规定向城市供水企业缴纳水费的行为原则上属于民事违约行为，对用户欠费行为以通过行政干预手段之外的其他方式处理为宜。在“专项审查有关著名商标的地方性法规”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，由政府对著名商标进行认定和特殊保护，存在着利用政府公信力为企业背书、对市场主体有选择地给予支持、扭曲市场公平竞争关系等问题，操作过程中也滋生和带来了一些弊端。由上可看出，只要民事活动并未危害公共利益和社会公共安全，行政权的触角便不必要介入。党的十八大以来，党中央明确提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的要求，加快转变政府职能，上述规定以行政手段不当介入私法关系明显与现实需要和时代发展要求相悖，宜认定为“不适当”。

（二）违背法律的明确性原则，难以贯彻执行

法律规范制定出来，是要解决一定社会问题的，回应现实需要。如果制定出来的规范不能贯彻执行，既是对立法资源的浪费，也影响法律规范的权威性。立法者制定法律在用语上必须明白、清楚，易于一般民众了解，从而有利于安排生活、便于上下遵守，进而形成秩序，法律的此种明确性要求似乎是一种自然之理，同时也符合一般人的常识认知[13]。尽管法律规范在一定程度上的不确定性有必要，“借助于法律概念的这种‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观”[14]，但对于影响公民权利义务条款中不确定性的法律概念的适用空间是极为有限的。如有的学者指出的那样，作为人类最重要的行为规范，法律必须内容明确、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律性质与法律后果，其必定会陷入“无所措其手足”的困境[15]。为了提高立法质量，解决实际中法律法规有效性不足的问题，2015年修改立法法时在第六条增加了“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”。法律规范的明确性是必要前提，具有针对性和可执行性是目的追求，最终价值目标就是法律的有效实施。“这就要求在立法中，要研究清楚法律所调整的社会关系，科学严密地设计法律规范，对于能够在法律中规定清楚的，要尽可能详尽规定，就不一定另搞配套法规，已确保法律规范严谨周密，可靠管用”[16]。因此，规范性文件备案审查中如若发现不存在合法性问题，但由于规范性文件相关规定不明晰，造成适用障碍或不具有可执行性，应认定为不适当。

在“《某省村务公开条例》关于村民反映村务公开问题相关程序的规定”案例中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，《某省村务公平条例》是专门针对村务公开问题制定的地方性法规，其有关村务公开的规定应该更具体详细，而其中并未规定村民对村务公开中的问题可直接向乡政府或者县级政府及其有关主管部门反映，存在立法瑕疵，也容易使人误解为是对村民向乡镇政府或者县级政府及其有关主管部门反映问题增加了前置程序。在“《某市水库水质保护条例》关于违法行为‘按日连续处罚’的兜底规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，《某市水库水质保护条例》第四十九条第四项有关“法律、法规规定的其他违法行为”的规定，从字面上可以理解为任何一种涉水库的拒不停止或者改正的违法行为均可按日连续处罚，与其立法原意不一致。在文字表述上有歧义，存在立法瑕疵，也容易给行政机关执法提供一定的随意性，从而影响相对人的合法权益。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》关于夫妻共同债务的规定案中，司法解释第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。该条规定对个人所负债务不作区分，容易引发实践中的问题，应该作更加精细化的规定。上述案例中，均是由于规范的不明确，未考虑现实生活的复杂以及可适用性，阻碍法律的实施。在结论中，审查机关多采用立法瑕疵这一概念，笔者认为将此类情形直接认定为“不适当”较为合理，不必要再用过多的不宜把握的概念。

（三）因现实情况而发生重大变化不宜继续实行

因现实情况而发生重大变化不宜继续实行与民法上的情势变更类似，主要是指规范性文件制定时合法妥当，但因现实情况发生重大变化而不宜继续实行。“社会转型时期，政策性内容规范、法政策较在出台指出更多地显现出其历史合理性与灵活性，随着社会发展积累至社会背景的变换，其滞后性则不断积累”[17]，继续实施已经不适当的规范性文件已不妥当。如在“《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》关于收容教育的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，该《决定》制定程序和内容均符合宪法规定，收容教育制度发挥过积极作用。随着经济社会的发展和情况的变化，特别是随着民主法治建设的推进和人权司法保障制度的不断完善，收容教育制度存在的问题也日益显现。在“《投机倒把行政处罚暂行条例》关于投机倒把有关问题的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，《投机倒把行政处罚暂行条例》在特定历史条件下，对于惩治各种非法经营行为、维护当时正常的社会经济秩序发挥了积极作用。但是，随着我国社会主义市场经济的发展和法律的完善，再适用“投机倒把”这一概念已不妥当，很多规定已于实际情况不相适应。

同时因现实情况发生重大变化，很多情形下是与党中央的重大决策部署或国家的重大改革方向密切相关。我国正处于全面深化改革进程中，在处理立法与改革的关系上，已经形成重大改革于法有据和用立法引领改革的共识。正如有学者指出的处理立法与改革科学的态度是，“既要准确预见改革中社会关系发展的现状和未来走向，用立法肯定改革经验成果，引领改革方向，又要理性认识和敬畏改革带来的社会关系的不确定性和不稳定性，避免立法的草率盲动，该粗疏原则就粗疏原则，该为改革留下空间就为改革留下空间，使立法反映真实反映阶段性、相对性的规律和真理”[18]。因此如果既往的规范性文件如与目前的重大改革背道而驰，则不利于经济社会发展，应认定为“不适当”。如在“地方人口与计划生育法规关于‘超生即辞退’的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，从历史的角度看，地方立法的施行对落实计划生育政策发挥了重要保障作用，但地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定，已与变化了的情况不相适应，地方立法应当积极主动适应计划生育基本国策的体制机制和方式方法，按照改革完善计划生育服务管理的要求，对地方人口与计划生育法规中与政策精神或者方向不相符的有关规定及时进行调整[19]。可见如若对与国家的重大改革方向不一致的相关规范性文件不及时处理的话，那么规范性文件将成为经济社会发展和社会进步的绊脚石，也不符合在立法法第六条规定的“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求”之科学立法的精神。

通过以上的具体事例可以看出，认定为“不适当”具体类型之一的因现实情况而发生重大变化不宜继续实行，应当具有三层次的逻辑结构，“制定时情形”——“不适应现实情况”——“建议调整废止”[20]。如果制定之初就与宪法、法律相违背的文件，与“不适应现实情况”的法规，是有本质差别的，前者体现的是立法者对上位法的不尊重[21]，这种情况用合法性审查标准。笔者认为可以将此处的情势变更类型引起的规范性文件“不适当”概括为两个构成要件，其一制定时合法适当（发挥过积极作用）；其二不适应当前实际情况。至于何时调整废止、如何采取纠错方式需要一定条件的社会环境和法治环境。正如上文提到的关于废除收容教育制度，学界实务界已经呼吁多年，直到2020年才彻底解决[22]。

《工作办法》第三十七条规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题的，应当提出意见。该条被解读为是规范性文件备案审查的政治性标准，“规范性文件制定机关如果对党中央的决策、部署、政策、主张在理解上产生了偏差，导致制定出的规范性文件与党中央决策部署精神不一致，就要通过备案审查制度，及时纠正这些规范性文件，维护党中央的权威和集中统一领导”[23]。并且也举了适用政治性标准开展审查的实践，即“地方人口与计划生育法规关于‘超生即辞退’的规定”[24]。前文提到因重大情况发生变化不宜继续实行通常与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向密切相关。同时从连续四年的全国人大常委会法制工作委员会备案审查报告来看，在2018年备案审查报告中仅提到开展合宪性、合法性、适当性审查，既未提到政治性审查标准，也未举例政治性审查的具体实例，可见该项审查尚未成熟展开。有学者也指出，对党和国家的路线方针政策能否成为审查的标准，“涉及全国人大常委会与党中央、国务院关系的深层内容，建议有关方面对这个重大问题做慎重研究”[25]。因此，笔者认为在政治性审查标准尚未达成共识以及怎么开展情况下，可让“适当性”审查成为隐匿“政治性”审查的归宿，将“政治性”审查标准归入和类型化为“不适当”的一种具体情形。

（四）下位法与上位法不一致但不构成抵触

在具体立法实践中，下级立法机关由于立法条件、立法技术等原因，在下位法中会对上位法规定的内容采用不同的规定，“如对权利义务的主体、客体、条件、内容等方面规定不相同，或者对同一法律事实指向了不同的法律后果”[26]，但尚未构成“相抵触”，不宜认定为不合法，宜认定为“不适当”。毕竟此种情形与相抵触的违法情节和后果区别较大，“‘相抵触’带有法律上的否定评价意义，表明下位法与上位法的不一致已经达到了足以翻转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”[27]。

下位法与上位法的不一致但不构成抵触在实践中又有两种具体类型，第一类情形是下位法制定之初即与上位法不一致，如在“《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》关于离任人员执业限制的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，对不具有公务员身份的法院其他工作人员离任后担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人作出一定新的限制性规定，不违背离任执业限制的原则精神，从目前审判工作实际出发，对保障司法公正能够起到更加积极的作用，具有一定的合理性、必要性。但司法解释对不具有公务员身份的法院其他工作人员作出与法官等公务员相同的离任执业限制规定，扩大了法律规定的适用主体范围，存在适当性问题。在“《<某市见义勇为人员奖励和保护条例>实施办法》关于见义勇为行为申报时限的规定”案中，该市人大常委会认为，从体现立法本意来说，过短的申请时限明显不利于对见义勇为人员合法权益的保护，存在“有其他不适的情形”。

另一种情形是上位法已经修改，下位法未及时跟进致使下位法与上位法不一致。规范性文件要处理好稳定性与变动性的关系，既不能滞后也不能超前。如若上位法已经根据现实情况修改，下位法也应当及时跟进与上位法保持一致。避免规范性文件一次制定，一劳永逸的弊端。但有些情况下，“随着社会的发展，上位法可能修改，而下位法因修改程序和时间的限制等原因，没有及时跟进修改，从而出现下位法与新修改的上位法不一致的情形”[28]。如在“《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于珍贵、濒危野生动物的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室研究认为，该《解释》制定时间较早，有关“珍贵、濒危野生动物”的范围与原野生动物保护法的范围一致，但是存在与2016年新修订的野生动物保护法衔接的问题，需要进行修改。在”《某省水上旅游运输管理规定》关于对水上旅游运输业务经营者进行年审等规定”案中，该省人大常委会认为，《规定》依据的上位法《中华人民共和国水路运输管理条例》已经废止，被2013年出台的《国内水路运输管理条例》取代；规章中对水上旅游运输业务经营者进行年审的规定缺乏法规依据；法律责任一章对违法行为和处罚措施的规定超出了法律法规规定的幅度和范围，存在不适当情况。

从上述例举可以看出，有些情形下规范性文件的相关规定与上位法并不一致，但尚未构成抵触，不宜认定为不合法，也不宜归入上述列举的几种“不适当”的类型。因此可单独类型化一种“不适当”具体情形。

在认定为规范性文件“不适当”后，解决措施也应采取较为柔性方式，规范性文件“不适当”较之不合法而言，对法制秩序的损害还是较为有限的，不适宜采取“改变或撤销”等刚性手段。在上述提到的具体案例中，规范性文件有“不适当”的情况，审查机关多采取柔性手段解决，与制定机关协商沟通，如督促制定机关加强规范性文件的宣传解读，适时作出解释和说明，制定机关将规范性文件列入立法修改计划、自行废止、删除不适当规定，制定新的规范性文件等措施。这种处理情形在当前是符合备案审查实践的，因为即使是认定规范性文件不合法，处理措施也不外如此，改变或撤销不合法的规范性文件实践中并未出现，“撤销权长期处于休眠状态，开展自纠符合我国的文化基因和宪制基础”[29]。至于是否再将规范性文件“不适当”区分为“一般不适当”和“明显不适当”，“不适当的情形必须达到‘明显’的程度才应纠正，如果没有达到‘明显的程度’，则不应作为应予纠正的情形”[30]。笔者认为“适当性”的判断本身就是难以把握的标准，再区分“一般不适当”和“明显不适当”分别对待的话，实践中无疑会增加“适当性审查的难度”，似无必要。

三、结语与余思

随着全国人大常委会和地方各级人大常委会备案审查实践的开展，越来越多的典型案件将会呈现，也为研究规范性文件的备案审查标准提供素材。本文所试图尝试的规范性文件“不适当”的具体类型，就是希冀提高“适当性”审查的可操作性，解决在“不抵触”上位法情形下“不适当”的问题，确保规范性文件契合法治体系建设的时代要求，实现从形式法治到实质法治的转变。通过结合相关案例，总结出规范性文件“不适当”的情形大致有以下几种：以行政手段不当干预民事活动，违反法明确性原则，下位法未与上位法不一致但不构成抵触，现实情况而发生重大变化不宜继续施行等情形。对于与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致的规范性文件，不宜采用政治性审查标准，宜归入适当性审查的范畴。

同时文中总结“不适当”的具体类型并非完全孤立，同一种规范性文件可能会符合上述“不适当”类型的几种情形，以最主要的“不适当”类型进行处理认定即可。对于规范性文件的备案审查仍应依序次第进行合宪性——合法性——适当性审查。在审查实践中理解把握“适当性”审查的标准，对《工作办法》中第三十九条明确规定的“不适当”的类型，如“明显违背社会主义核心价值观和公序良俗”“为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”等仍需继续结合相关案例进行探究。立法是纷繁复杂的，立法所需考虑的因素也多种多样。“不适当”的具体类型也不是一成不变的，正如全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰所言，“审查标准不是僵化的教条，不能把它当作固定的、一成不变的尺子，拿着一比就得出结论。要在审查中体现法治的精神，体现审查者的态度、思想，通过审查彰显法治的精神，使利益相关者感受到法治的温度”[31]。规范性文件备案审查的“适当性”标准和类型，还需理论研究和实践的有益互动，如此反复，循环不已。

注释：

[1]以下简称xx年备案审查工作报告。

[2]臧博、易清：《论设区的市规范性文件“备案”“审查”标准的重构》,载《西部法学评论》2020年第1期。

[3]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，第110页。

[4]其余三处，分别在宪法第五十九条、第六十五条、第一百一十三条，涉及少数民族代表名额的问题。

[5]孔繁华：《规范性文件备案审查中“其他不适当”情形的具体适用——以广州市人大的审查实践为例》，载《法治社会》2016年第2期。

[6]《“合宪性视野下的备案审查”研讨会全程记录》（下），载“浙江暨浙江大学立法研究院”微信公众号，2019年11月7日。最后访问于2021年1月17日。

[7]类似的很多新修订的地方性法规中，在规范性文件的审查标准都将合法性与适当性进行区分。如《青海省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2020修订）第二十八条、第二十九条分别规定了合法性与适当性的审查标准。

[8]李云霖：《论人大监督规范性文件之审查基准》，载《政治与法律》2014年第12期。

[9]邢丙银：《全国人大常委会审查地方计生条例：建议修改超生就辞退规定》，http://qhyq.qhnews.com/system/2017/10/27/012453341.shtml。最后访问于2021年1月17日。

[10]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，第110页。

[11]在《案例选编》中“《某市燃气管理办法》关于对送气工违反企业内部管理制度给予行政处罚的规定”案中也涉及此类问题。

[12]《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中，将该案例与“超生即开除”“废除劳动教养制度”共同作为不适应现实情况的规定作出废止或调整项下的阐释依据。笔者认为，将其归类为以行政手段不当干预民事法律关系也有合理性。

[13]朗·富勒[美]：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75-77页。

[14]伯恩·魏德士[德]：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第85页。

[15]欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，载《法制与社会发展》2008年第1期。

[16]武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年5月第1版，第26页。

[17]郑磊、赵计义：《备案审查年报事例覆盖对象类型研究再评2019年备案审查年度报告》，载《法治现代化研究》2020年第5期。

[18]刘松山：《科学立法的八个标准》，载《中共杭州市委党校学报》2015年第5期。

[19]在《案例选编》中“某些省区地方性法规中关于国家工作人员‘超生即开除’的规定”案中亦有此问题。

[20]郑磊、赵计义：《2019年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2020年第2期。

[21]孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。

[22]2019年12月，根据国务院提出的议案，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，明确废止《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第二款、第四款，以及据此实行的收容教育制度。2020年3月，国务院公布《国务院关于修改和废止部分行政法规》的决定（国务院令第726号），明确废止了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。

[23]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，115页。

[24]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，第101-102页。

[25]刘松山：《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》,载《中国法律评论》2018年第4期。

[26]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年8月第1版，第120页。

[27]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，第120-121页。

[28]孔繁华：《规范性文件备案审查中“其他不适当”情形的具体适用——以广州市人大的审查实践为例》，载《法治社会》2016年第2期。

[29]蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4期。

[30]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年8月第1版，第126页。

[31]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行<法规、司法解释备案审查工作办法>为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期。

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(责任编辑：总编办)

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