作为一种获取违法行为证据的方式，“陷阱取证”在各类执法过程——如道路交通执法、卫生监督执法、药品管理执法、烟草专卖执法、社会保障执法、税务稽查执法等①——中被频繁采用。其中最典型的陷阱取证事例莫过于在上海发生的“钓鱼执法”事件，它引发了舆论的诸多批评与争议，②以至于人们现今往往直接将陷阱取证等同于“钓鱼执法”。对于这种执法取证方式，传统法学理论研究一般都依据职权法定原则、比例原则以及非法证据排除规则予以批评，③认为陷阱取证属于通过“引诱、欺骗”方式获取证据，不符合现代法治的基本要求，因此应当予以严格禁止。这种批评也得到了制定法层面的呼应，无论是在实体法抑或程序法中都明确将采用引诱、欺骗方式获取的证据予以排除，④并在实践中将陷阱取证定性为通过引诱、欺骗方式获取证据而予以否定。

虽然多方面的讨伐使得陷阱取证声名狼藉、人人喊打，并在执法过程中近于销声匿迹，但是现实执法中的取证活动却遭遇了未曾意料的尴尬局面。以“后钓鱼执法”时代的上海为例，越来越符合经典“程序正义”、“法治原则”的执法取证活动对“黑车”的泛滥几乎无能为力，反倒出现了“黑车”愈演愈烈、甚至犹如正常上班考勤般的反常现象。⑤近两年来，上海市宣布在整治“黑车”中实行有些面熟的“便衣取证”，⑥也从一个侧面反映了执法过程中遭遇的取证困境。这一现实使法学研究者必须进行再次反思，思考为何数年前在理论、立法、执法乃至舆论上成功将陷阱取证打入冷宫的同时，却在现实中将部分执法活动推入了困境？反思我们在从传统法学视角批判陷阱取证的时候是否忽略了实践中的什么东西？理论虽要高于实践，但却不能脱离实践。一种常态化存续的制度设置总会有其存在的现实理由和条件约束。⑦基于这一研究理念，本文意图从社科法学的视角细致分析陷阱取证存在的正当性基础，并深入探讨导致陷阱取证在执法过程中发生异化的制度机理，进而提出具有针对性且可操作的改革建议，期望为对陷阱取证的一般法学理论研究提供一些知识增量。

一、信息成本提供了陷阱取证的正当性基础

在现代社会中，随着社会成员流动性的增加，客观上要求以执法者为代表的“第三方控制”⑧来形成稳定的社会秩序。正是由于执法者是以第三方的外部视角介入，执法就必须立足于可以在不同场合得到复现的“证据”来支撑其合法性。本质上而言，证据就是关于违法行为存在的信息，如果要求这一信息足以支撑执法的合法性，则必须具备两个基本要件：信息的可观察性与信息的可验证性。⑨其中可观察性意味着违法信息应当被执法者及其他社会公众共同感知，以便执法者启动执法程序并获得利益无涉公众在道义情感上的支持。可验证性意味着违法信息应当能够在裁判者面前得到客观再现，以证明之前执法者行为的合法性，避免陷入自说白话的无力争辩。这两个基本要件也相应地决定了执法者在执法之初面临的两个主要挑战：第一是对信息的“发现”，即执法者必须要知道违法行为的发生状态(包括违法行为发生的时间与地点)。这是整个执法程序的起点，否则之后的执法活动就无从谈起；第二是对信息的“固化”，即把被发现的违法信息实体化，使其能在不同的时间与空间中再现，这样才能使紧随其后的法律惩处有所凭依，并在面对执法对象可能提起的救济请求(如行政复议、行政诉讼、信访等)时，有希望获得裁判者的肯定性支持。

然而，对违法信息的发现与固化并不是免费的午餐，它们都要求执法者必须支付一定的成本，也就是信息成本。或者说，信息成本是执法者在获取违法行为信息时必须支付的对价。例如，在食品安全执法过程中，执法者必须发现涉嫌违法食品的存在、找到生产商的厂址、确认商家生产违法食品的行为、固定相关的违法证据。这些看似寻常的步骤中无不包含成本的支出：执法者存在的本身就是国家财政支出的结果；执法的完成必须有执法者时间与精力的付出；执法者承担着多元行政职责，在其履行特定职责时必然意味着其他行政职责履行的削减(机会成本)。一般而言，信息成本的支出与违法行为被揭发的概率成正比，提高信息成本的支出能够增收更多违法行为的信息。极端的假设是，如果在所有违法行为可能发生的地点安排执法者全天24小时不间断执法，那么所有违法信息在理论上都可以被获取。这显然只是个假设，因为在财政预算刚性约束以及人的生理条件限制之下，信息成本不可能如此无限制支出，如果期望违法行为能够得到百分之百的惩罚，那么需要支付的执法成本也将趋于无穷大。依据执法经济学的一般原理，最优的违法信息获取状态应位于执法者所支付的信息成本与放弃搜寻违法信息所引发的社会成本之和最小时。⑩因此，信息成本是执法所必须考虑的因素，以尽可能少的信息成本支出获取尽可能多的违法信息，强调执法的“性价比”，应是执法的题中应有之义。

已有学者注意到信息成本对我国转型时期执法绩效的约束，指出了国家在探知违法信息过程中所面临的信息劣势和高昂成本。(11)在此研究基础上可以更深入分析的是：违法信息并非同一模子里产出的无差别物，执法者在汲取不同类型的违法信息时，还可以进一步辨别出所需支付信息成本的高低，这种高低之分将对执法者选取何种执法手段起到决定性作用。

根据研究目的，我们可以区分出两种类型的违法信息——“静态违法信息”与“动态违法信息”。静态违法信息系指违法行为的结果会以物理形态凝固，从而具有被第三方主体辨识的强可能性。例如，添加有害食品添加剂的行为会将违法信息固化于产出的食品中，执法者可以通过对存疑食品抽查检验的方式发现违法行为的存在，并将凝固了违法信息的食品作为证据提取，且能将此证据在不同场域复现以证明后续法律惩处的合法性。同理，违反城市规划营造建筑物的行为也会将越轨信息固化于违法建筑中，执法者可以通过对存疑建筑物是否符合规划进行技术测量获取该信息，支撑之后法律惩处的合法性。动态违法信息则有所不同，其系指违法行为的结果不会以物理形态凝固，而是随着行为的结束而消灭。例如，非法营运行为(“黑车”)，它是以提供服务为内容的交易行为，双方完成交易后并不会留下物理形态的行为结果可供取证，违法信息也不会自动凝固成可复现的证据形态，其违法性只能在交易进行的动态过程中得到体现。类似的违法行为还有无证行医，(12)无医师执业资格的游医通过走街串巷的方式行医，利用对本地状况的熟悉优势形成稳定客源，且可以提供“一对一”式的上门服务，服务结束后则难觅痕迹，违法信息随之消散在双方合意的默契互动中。

比较而言，执法者获取动态违法信息的成本要远高于获取静态违法信息，这是因为动态违法信息的可观察性与可验证性都趋于极弱。以非法营运为例，从事非法营运的车辆从外观上看与其他车辆并无显著不同，执法者要从城市道路上的汽车洪流中分辨出正在从事非法营运车辆的可能性很低。并且参与非法营运的司机与乘客也不具有异于常态营运的外貌特征，双方交易可以在三言两语间迅速达成，完成交易后不会发生可见物理形态的显著变化，也不会留下凝固的违法信息可供提取。因此，这类违法行为的瞬时与隐秘导致违法信息很难被外部视角的第三方主体所察觉，信息的可观察性极弱。虽然在实践中，执法者可以通过对经验的总结，抽象出一些“标签”(可被观测的行为模式)来提高违法信息的可观测性，如将“黑车”标签归纳为司机见行人拦车会停车、司机与乘客相互不认识、存在收费行为、车辆无营运资格等，(13)但是依据这些标签发现违法行为后仍然要面临信息“可验证性”的难题。因为从事非法营运的司机与搭车乘客之间是你情我愿的交易关系，非法营运对于双方来说是互惠互利的双赢行为，因此两者的关系在交易时处于帕累托最优状态，任何一方都没有改变现状的动力。即使遇到执法者的检查，选择隐瞒真实信息也会成为司机与乘客双方的最优策略，从而构成稳固的“纳什均衡”。(14)面对这种共谋关系，执法者若想要验证违法信息，确保信息在裁判者面前得到客观复现几近于“不可能完成的任务”，可见动态违法信息的可验证性同样趋于极弱。

动态违法信息的弱观察性与弱验证性决定了执法者获取信息的成本很高，特别是对于诸如非法营运、非法行医等以提供服务为内容的交易性违法行为，通常的执法手段几乎不可能发现并固化违法信息。然而在现代法治的基本理念约束之下，惩处违法行为不仅是执法者可以运用的权力，更是其必须履行的职责，即使违法信息的获取成本再高，执法任务也必须要完成。因此，如何有效降低信息成本成为执法者面对动态违法信息时不得不解决的首要难题。

信息经济学的研究指出，如果违法行为能够被一部分人群以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么让信息成本低的人群行使监督权力就可以极大地节约监督成本。(15)以此观之，由于动态违法信息只能蕴含在违法行为的实施过程中，因此能够以最低信息成本进行观察的主体必然是该行为的参与者。如在非法营运与非法行医违法行为中，参与行为过程并接受服务的乘客与患者亲历了违法信息形成的动态过程，能够以最低的信息成本观察到违法行为，因此获取违法信息的成本也就最低。显然，在自愿交易中希望乘客与患者提供违法行为信息，其实是让他们偏离自身的最优策略，因而并不现实。借用刑法理论的概念，此类违法行为属于“无受害者的犯罪”，违法行为中各方自愿违反法律，不存在对一方利益的损害，倘若国家没有将一方定义为受害者并将另一方定义为违法者，且给予受害方足够的激励去控告违法者，那么在通常情况下受害者都不会去揭发违法者。(16)

于是，陷阱取证应运而生。从博弈论视角观察，通过取证者乔装改扮与违法者进行交易并取证，陷阱取证实质上替换了原本稳定的“纳什均衡”结构中的一方，打破了双方的帕累托最优状态，从而使拥有最低信息成本的人群成为“自己人”，最大限度地降低了执法的信息成本。它是在动态违法信息形成过程中嵌入一个隐蔽的观察者，拓展了作为第三方社会控制力量的执法者汲取违法信息的能力，从而使原本会在行为结束时消散的动态违法信息凝固在其形成过程中，以便有可能在不同的时间与空间复现，成为支持执法合法性的有力证据。因此，暂且剔除之上附着的道德判断，陷阱取证出现的初衷就在于降低执法信息成本的考量，通过将取证者楔入违法行为的实施过程，最有效地降低了获取违法信息的成本。尤其是面对那些不具有物理形态违法结果的交易性违法行为，它甚至可能是唯一有效获取动态违法信息的取证方式，(17)道德直觉上的反感并不能否认它在执法过程中所具有的正面意义，信息成本的存在提供了陷阱取证的正当性基础。

二、陷阱取证从机会提供型向犯意诱惑型的异化

以上对陷阱取证的正当性证成原本有个不言自明的前提，即陷阱取证所针对的对象应是本来就在实施违法行为的违法者，其本意在于将取证者隐入客观存在的动态违法信息成型过程，降低获取信息的成本。从法律经济学的角度观察，这只是为本来就要进行违法活动的主体提供实施违法行为的一次机会，换作其他非取证者与违法者接触同样会有违法行为的发生，因此它只改变了违法行为发生的时间与地点，并没有提高违法行为发生的数量水平。而且，由于它使违法活动被提前发现并及时被制止，社会总福利实质上是得到了提高，因此，作为一种有效节约信息成本的取证方式值得肯定。(18)例如，由取证者假扮患者与正在接诊的无证游医接触，并通过技术手段将其诊疗过程信息固化。这种陷阱取证为原本就在实施违法行为的无证游医提供了一次行为机会，获取违法信息后即可对其进行制止与惩处，能使游医的违法活动提前终止，避免其他患者受到损害，可以增进社会整体福利总量。简言之，此类陷阱取证仅仅只是为客观存在的违法者提供一次实施违法行为的机会并予以制止，因此可将其定义为“机会提供型”陷阱取证。

(一)两种陷阱取证的分野

然而，充满骨感的现实中却出现了另一种陷阱取证方式，即取证者通过提供对价的要约，引诱本无意实施违法行为的主体实施违法活动，继而给予惩罚。这种陷阱的设置是通过支付对价方式引诱本无心违法的行为人产生违法犯意，故称之为“犯意诱惑型”陷阱取证。这类陷阱取证实质上是一种教唆违法行为，它与机会提供型陷阱取证恰恰相反，是增加了社会中违法行为的总量，减少了社会福利的总和。(19)而且，陷阱取证的设套者发出的要约还会以请求受害者提供善行作为内容，继而在受害者实施善行后加以惩处。如上海闵行区“张晖被钓案”中，取证者谎称胃疼请车主张晖帮忙同意其搭车并允诺给予报酬，继而导致张晖被处罚。(20)这种设套方式实质上是对公众实施善行的一种惩罚，额外加大了善行的成本，对社会善行的产出产生明显抑制作用。它不但严重削减了本已摇摇欲坠的执法公信力，而且还毁损了对维系社会秩序最为重要的人际信任关系，在将收益归于取证者的同时却让社会承担了额外的沉重成本，具有强烈的负外部性。因此，这种类型的陷阱取证必须被严格遏止，对实施行为人也应予以惩处使其内化行为成本。事实上，在对上海“钓鱼执法”事件讨论的过程中，引发人们强烈道德直觉反感的也正是此类陷阱取证。虽然多数人没有细分这两种陷阱取证，但大都将批判矛头自动指向犯意诱惑型陷阱取证，而非机会提供型陷阱取证。

区分机会提供型与犯意诱惑型两类陷阱取证的意义在于通过肯定前者来增强执法者汲取动态违法信息的能力，通过否定后者来防止取证行为异化为摧毁执法公信力、推高社会总成本的工具。有学者争辩说这种界分无法实现，因为其涉及主观状态的证明，所以制度实践无法绕开高昂信息费用的刚性约束。(21)虽然其观点不无道理，但却忽视了现代取证科学技术发展水平可以在很大程度上摆脱这种约束。比如，在对非法营运行为的陷阱取证中，取证者可配备隐秘的录音与摄像设备，能够将整个交易过程摄录。通过观察交易的过程，监听交易的对话，执法者完全可以分辨出车主的意图是从事非法营运还是实施助人为乐，取证者是在进行机会提供还是犯意诱惑。主观状态虽然在交易事后难以辨明，但是从交易双方的对话与互动中却不难辨别。退一步而言，即使根据摄录的动态交易过程真的难以辨别究竟是非法营运还是助人为乐，那么正好可以依据证据合法性与充分性要求否定其证明效力，保护潜在善行实施者的权益。因此，真正的问题不在于难以区分机会提供与犯意诱惑，而在于防止犯意诱惑型陷阱取证的出现。更准确地说，在于防止以信息成本为其正当性基础的机会提供型陷阱取证向犯意诱惑型陷阱取证的异化。

(二)有奖举报制度导致违法信息的规模化经营

这种异化可以追溯到有奖举报制度的出现。有奖举报本是执法者在面对弥散化违法信息时，为了弥补获取信息的自身劣势，增强信息探知能力，与社会中多元信息产出源对接而形成的制度化信息生产机制。(22)它通过悬赏的激励手段调动不特定公众提供违法信息的积极性，可以使执法者的信息探测触角延伸到社会中的每个角落。不但能拓展违法信息汲取的广度，而且可以凿深违法信息勘察的深度，形成执法者治理需求：社会公众信息供给的良性合作平台。具体到陷阱取证(机会提供型)，由执法者亲自实施取证活动——如烟草机关执法者乔装买家向违法商家购买假烟并取证，或社保机关执法者假扮病患获取医患合谋骗取社保资金的信息——本应是常态，国家公权力代表的身份赋予了其主体资格的法理正当性。

然而，由执法者亲自实施的陷阱取证有着固有局限性。其一，现代行政科层组织的结构一般比较稳定，执法机关都有自身固定的管辖区域，执法人员编制配备的变动也相对较少。因此如果从长跨度时间段观察，作为个体的执法者身份信息并非秘密。陷阱取证成功的前提在于违法者无法获知取证者的身份信息，执法者伪装次数较少或许可以达到取证目的，但是违法者在吃亏之后总能通过“吃一堑、长一智”来掌握执法者的身份信息，从而使执法者的再次伪装归于无效；其二，行政职责的多元化要求以及执法人员编制额度的限制也意味着，执法者面对庞大且动态形成的违法信息必然产生有心无力之感，执法资源总难以匹配日益增长的执法需求，且不可能在某一具体执法任务上进行成本的无限制投入。(23)

此外，陷阱取证中存在的危险性也不容忽视。人们在受到欺骗时总是比较愤怒，“挫折—攻击理论”(frustration-aggression hypothesis)预测当人们在达成渴望目标的过程中受阻时，产生的挫折感会导致暴力攻击行为的发生。(24)面对成功设套的陷阱取证者，掉入陷阱的违法者做出过激举动并非罕见，事实上甚至出现过取证者被刺身亡的先例。(25)在潜在的危险面前，如果不惮以最坏的恶意揣测，执法者并不情愿亲身涉险，毕竟坐拥一份由国家财政负担的稳定工作，仅为了执法取证的成功而搭上未来长期稳定收益并非最优选择。于是，陷阱取证与有奖举报之间的契合就具备了现实的基础。

由不特定社会公众实施陷阱取证(机会提供型)，然后通过有奖举报的制度渠道将违法信息出售给执法者，这一信息生产机制从其正面意义而言至少包含三点。其一，不特定公众坐标区域的弥散性恰好对应动态违法信息生成的弥散性，这使违法信息的收集端与违法信息的产出端得以最大限度对接，补强了执法者的信息劣势；其二，不特定公众身份信息的模糊性减少了被违法者发现的可能性，同时又能使违法者感觉身处“全景敞视建筑”之中时刻“被观看”着，(26)任何与之交易的对象也许就是一双“监视的眼睛”，(27)进而形成心理威慑并降低实施违法行为的意愿，是一种“精神对精神的权力”，(28)能达致“不战而屈人之兵”的效果；其三，非公权力主体不是行政科层组织内部的固定成员，因此执法机关无须对其承担固定支出(如按月支付薪金、福利待遇等)，而是按照其提供违法信息数量与质量支付计件工资，在这一意义上能够节约执法成本，提高违法信息的生产效率。

但是，陷阱取证在有奖举报制度的激励下催生的负面效应更不能忽视。有奖举报制度意味着违法信息可以作为商品出售，这使举报人具有了获利的预期，这种获利预期将驱动职业举报人的出现。不过作为个体的职业举报人进行违法信息生产与交换的交易费用很高，无论是信息收集仪器的购置、违法信息的探寻、陷阱取证的实施、个人安全的保护，还是与执法者之间的交易谈判及确保合约的履行都必须耗费其相应的成本，且仍然存在重设陷阱时被违法者辨识的风险。同时，基于信息这一特殊商品所具有的非竞争性特征(noncompetitive，意指一方对信息的享有并不减损另一方对信息的使用)，信息分享将成为可能。信息分享进而会产生专业分工与整合，促进信息生产规模效应的出现。简言之，专业化将带来信息生产成本的降低。(29)正如科斯所言，专业性的企业将以其内部纵向一体化的科层管理取代个体间的市场交换从而降低交易费用，(30)企业性质的职业举报团体就会出现，通过规模化生产违法信息来降低成本，并与执法者之间建立起常态化的交易机制以赚取更多收益。这一点在上海“钓鱼执法”事件中可以得到有力印证，专业性的“黑车”举报团体已经成型，“钓头”与“钓钩”之间的科层分工明确、组织严密，并且与交通执法机关之间建立了稳定合作关系，进行着“黑车”信息的规模化生产与销售。(31)职业举报团体实施的违法信息规模化经营将成为陷阱取证异化的前奏。

(三)违法信息规模化经营引发陷阱取证的异化倾向

职业举报团体对违法信息的规模化经营在提高信息产出效率的同时，却引发了陷阱取证从机会提供型向犯意诱惑型的异化倾向。这是因为执法者获取违法信息的本意在于对破坏社会秩序的越轨行为进行合法制裁，其执法过程应受到“维护公共良序”的正式组织目标严格约束。但是职业举报团体对违法信息的规模化经营却意味着它们在本质上属于追求利润最大化的企业，其组织目标设定在赚取更多利润，而非获取更多违法信息以实现良好的公共秩序。由此在实际的取证活动中，执法者实现良好公共秩序的组织目标将被职业举报团体获取更多收益的组织目标所更迭，出现所谓“目标替代”(goal displacement)现象，(32)执法的原初目标在现实运作中将产生偏离。

更为关键的是，职业举报团体虽然也是以出售信息作为服务内容，但与普通信息服务企业(如中介组织、信息咨询网站)不同的是，后者十分注重它们的信誉，因为信誉是普通信息服务企业获取长期收入流的主要依凭，提供虚假信息将会减少它们的未来收益，(33)因此信誉对其当下行为形成了硬性约束。而职业举报团体在法律上本没有合法地位，一般只能吸引闲散无业人员的加入，这些人员的组成很不稳定，流动性很大，甚至往往都是一次性交易，没有重复博弈机制下对未来收益的预期约束其当下行为，出了问题则一走了之，追踪其身份信息的成本很高。因此职业举报团体对未来长期收益的预期本就不高，信誉对其行为的约束偏软，他们提供虚假信息的成本相对较低，相较普通信息服务企业而言也就更不注重自身信誉的维护。

在职业举报团体进行陷阱取证过程中，如果采用机会提供型陷阱取证，那就意味着必须努力发现潜在的真实违法者，然后才能实施有效的陷阱取证，这其中同样蕴含了难以回避的信息成本支出。相对而言，犯意诱惑型陷阱取证则要简单得多，它不需要职业举报团体的取证者支付发现潜在真实违法者的信息成本，只需选定对象后引诱其同意实施违法行为即可，所需成本远低于机会提供型陷阱取证，并且引诱的对象具有更广的选择范围，由此获利也就具有更多的拓展空间。既不用过于担心承担信誉责任，又可以赚取更多的收益，以盈利最大化为正式组织目标的职业举报团体自然会倾向于选择犯意诱惑型陷阱取证。

(四)执法者信息过滤机制的弱化最终导致陷阱取证的异化

但是，这种倾向并非陷阱取证由机会提供型向犯意诱惑型异化的充分条件。因为依据证据的基本原理，在职业举报团体提供违法信息后，执法者必须对证据的合法性进行审查，审查通过后才能将其作为实施法律惩处的证据。这与检察机关在获得贪污受贿线索后必须对其进行核查的要求一致，都不能径直将接收的违法信息作为公权力运作的基础，必须要经过法律程序的过滤才可成为支撑公权力运作的合法依据。如上所述，如果通过科技手段在陷阱取证过程中将整个过程进行摄录，那么事后执法者可以通过对影像材料中交易双方互动关系的鉴别来过滤通过犯意诱惑型陷阱取证方式获得的证据。也就是说，在执法证据的信息过滤机制有效运作时，可以截断机会提供型陷阱取证向犯意诱惑型陷阱取证异化的通道。但是在实践中，执法者操作的信息过滤机制运作并非如此理想，而是出现了弱化乃至缺失，究其根源在于嵌在制度中的执法者所面临的成本收益失衡。

这种失衡首先来自于罚没收入的诱惑与执法绩效考核的压力。20世纪90年代进行的财政分权改革形成了我国“二元财政”结构，(34)中央财政实力得到大幅增强，地方财政实力则相对萎缩，但是地方政府承担的财政支出责任却并没有相应减少，造成地方政府财权与事权的严重不对称。(35)于是拓展财政收入渠道、增加财政收入来源成为地方政府的重要关注点，由此罚没收入作为地方财政的非税收入之一得到了地方政府的高度重视。(36)在这一宏观制度背景下，地方政府采取了各种措施确保罚没收入的增长以充实地方财政，其中主要包括以下内容。

其一，大量创设财产罚规则以提供增收的法律依据。这主要表现在通过《行政处罚法》授予的处罚创设权力设定各类财产罚规则，(37)为执法者通过罚款增收提供法律依据，为罚没收入的增长提供合法基础。有学者曾统计了113部上海市地方性法规，发现在总共1525个行政法律责任的条文样本中，有1222个条文样本规定了罚款责任，比例高达81％，可以明显看出罚款是上海市地方性法规中最为器重的处罚手段，(38)这一现象有力印证了上述判断。

其二，虚化“收支两条线”的制度屏障以形成利益共同体。“收支两条线”制度本是为了防止执法机关将罚款作为自身创收的手段而设置，要求执法机关将罚没收入统一上缴财政，然后由财政统筹分配。但是在实际操作中，虽然罚没收入确实全额上交地方财政，但是地方财政扣除相应比例后又会将罚没收入返还给“原”执法机关，以此作为激励执法机关增加罚没收入的措施。这一做法导致“收支两条线”制度的初始制度目的被虚化，反而形成地方财政与执法机关之间隐秘的罚没收入分成制度，双方结成了几乎牢不可破的共损共荣利益同盟。

其三，与上述两点相关联的是，地方财政部门将执法机关的罚没收入列入该部门的财政预算，并实行差额财政预算管理。这意味着地方财政只负担执法机关部分的运营经费，不足部分须通过执法机关的“其他收入”预算项目(包括罚没收入、行政收费收入等)供养。如2014年上海市工商行政管理局的部门预算总收入为1,708,792,039元，其中“财政拨款收入”856,409,843元、“其他收入”852,382,196元。这意味着该部门的预算收入中财政拨款仅占约50％，剩下约50％的预算收入需要通过“其他收入”来完成。(39)将罚没收入纳入执法机关预算导致了一个严重的后果，即预算额度成为各类执法机关的工作目标，形成了所谓的“罚款任务”，促使执法机关将罚款数额层层分解为执法者个体的执法内容，并将其纳入执法绩效考评指标体系，通过绩效考核制度激励作为个体的执法者完成各自的“罚款任务”，若完不成“罚款任务”将影响其绩效考核成绩并进而影响执法者个体的工资、福利、晋升等切身利益。(40)这些制度设置通过执法绩效考核的传导机制大大激发了执法人员的罚款热情，最终诱导执法者通过放松信息过滤程序以获取更高罚款收益。

仍以“钓鱼执法”事件为例，在事件发生时上海市生效的执法依据中对非法营运(擅自从事出租车经营)设定的惩处措施就是罚款，法定金额在“二千元以上、五万元以下”，而实践中罚款金额一般在一万元左右。(41)而且执法中的潜规则是财政部门会将近半数的罚款予以返还，也就是“二次五五分成”制度。(42)该制度意味着罚款数额越多，执法机关获得的返还额度也就越多，这就促使执法机关将分解后的“罚款任务”纳入执法者个体绩效考核的评价模块中，以便调动执法者个体争取更多罚款的积极性，在执法机关内部形成了市场化的激励方式。这种市场化的激励方式以机关内部的执法绩效考核为中介，将职业举报团体提供的违法信息数量、执法机关获取的财政预算额度、执法者个体的切身经济利益三者密切挂钩。职业举报团体提供的违法信息越多，执法机关相应获得的返还收入也会越多，执法者个体的收益也会越高，共同的利益促成了职业举报团体与执法者之间形成合谋。合谋的结果是执法者对职业举报团体在陷阱取证过程中实施犯意诱惑采取“睁只眼、闭只眼”的态度，只要接受此类信息所承受的成本不显著高于由此获取的收益，执法者就不会拒绝。

然而，在现行法律救济制度框架中，执法者事实上要承受的成本并不高。细究之下，执法者接受此类信息可能承受的成本主要源于受害者的四种救济途径，即受害者进行信访、申请行政复议、提起行政诉讼、寻找媒体曝光。我们可以将受害者获得成功救济大体视为执法者承担的相应成本，以便考察其发生的概率。现有研究数据显示，这四种救济途径的成功率都很低。

首先，就信访而言，虽然关于信访成功率的直接数据很难收集，但是信访中的“重访”数据可以从侧面说明信访的成功率(如果信访顺利解决了问题则上访者就没有必要重访)。据学者于建嵘在研究中引用的数据，国内某直辖市2007年重复来访占信访总量的60％，2008年重复来访占信访总量的62.2％，(43)也即约2/3的案件存在重访现象，由此可以推测通过信访途径顺利解决问题的可能性并不高，否则重访率不会如此之高。这一判断也可以从于建嵘自身实证调查收集的数据中得到印证，他曾对560名在京上访者进行问卷调查，发现上访者平均到京上访14.63次，最近一次平均在京292.07天，甚至有些人进京上访已经数十年也没有解决问题，(44)可见信访成功率之低。其次，就行政复议而言，复议申请人成功获得复议机关的支持率也不高。据国务院法制办公布的官方数据，2007年至2013年全国行政复议案件中复议决定支持被申请人的比例分别为62.16％、64.6％、65.87％、63.62％、65.22％、63.16％、63.48％，平均为64.02％，由此可以推知复议申请人的平均复议成功率最多在36％左右，并且数据的统计方式表明实际的成功概率还要更低。(45)再次，就行政诉讼而言，原告的胜诉率同样很低。有学者的实证研究发现，即使从宽计算(即把原告撤诉的案件也视为原告胜诉)，我国行政诉讼案件的胜诉率最高不会超过30％。(46)对比可知，受害者通过三种法定途径提起权利救济的成功率约在30％左右，这意味着执法者只有1/3弱的可能性在正式法律救济程序中需要承受失败的成本。最后，就媒体曝光而言，其成功率实际上也不高。虽然在上海“钓鱼执法”事件中，受害者在媒体曝光后才获得了救济，但应注意这并非常态。事实上如果不是孙中界以“断指”的强硬方式陈述自己的冤情，以自残的行为“启发”(heuristic)(47)社会公众与媒体的同情与信任，那么社会对这一事件的关注度就不会如此集中，问题也不会得到如此迅速的解决。其实，“钓鱼执法”现象的存在至少可以追溯到1994年，(48)并且全国其他省份(如浙江、山东、重庆、湖南、四川、黑龙江等)也存在“钓鱼执法”的现象，(49)但都没有聚焦过如此之多的媒体目光。因而，从目前受害者获取权利救济的总体制度可能性而言，能够给执法者施加成本的概率并不高。

如果我们将罚没收入的增长与绩效考核的过关视为执法者弱化信息过滤机制的收益端，将受害者通过信访、复议、诉讼和媒体曝光获得救济的可能性作为执法者弱化信息过滤机制的成本端，那么相较而言在多数情况下执法者弱化信息过滤机制的收益将远高于成本，由此执法者与职业举报团体间会形成利益共同体，通过放松乃至虚置证据的信息过滤机制，默许甚至放任职业举报团体实施犯意诱惑型陷阱取证来获取更多收益，从而不断强化陷阱取证由机会提供型向犯意诱惑型异化的倾向。由此可见，陷阱取证出现问题的关键点并不是自身在道德正当性与法律合法性之上的缺陷，也不在于机会提供型与犯意诱惑型陷阱取证在实践中难以区分，而是在于现有的制度结构无法防范甚至激励了陷阱取证从机会提供型向犯意诱惑型的异化，认识到这一点是合理界定陷阱取证制度定位的基础。

三、陷阱取证异化的矫正途径

搁置对陷阱取证进行空泛的道德话语批判，建构适宜的制度环境，巩固信息过滤的法律程序，在增强执法者获取动态违法信息能力的同时防止陷阱取证的异化，这是陷阱取证合法化的必经之路。具体而言，可以从以下几方面着手。

(一)为陷阱取证“正名”

只要动态违法信息在变动的社会中客观存在，只要惩处违法行为是执法者必须履行的法定职责，那么机会提供型陷阱取证就具有存在的理由。基于此，有学者提出要通过出台司法解释、制定政府规章、开展宣传工作等方式来复活“机会提供型钓鱼执法”，(50)为陷阱取证(“钓鱼执法”)“正名”。但是经历了上海“钓鱼执法”事件风波以及媒体、民众和专家们的口诛笔伐之后，陷阱取证(“钓鱼执法”)这一称呼已经被套上了一层厚重的灰色面纱，充满了强烈的贬义内涵。在这样的情景中，如果仍然使用“陷阱取证”或者“钓鱼执法”一词来试图挽救机会提供型陷阱取证，那么可能会遭遇如下一些障碍。

其一，虽然在学理上能够通过细致分析来区分机会提供型与犯意诱惑型两种截然不同的陷阱取证(“钓鱼执法”)方式，在法律文本中通过文句的清晰表述也能将它们顺利区别，但是要让社会公众接受却并非易事。这是因为如果一个词汇内部包含了逻辑严密、结构繁复的意义层次，那么对其的理解就需要受众具有更多前置的知识储备，并花费更多时间与精力进行解码。在现今这样一个劳动分工日益细密、专业知识壁垒日益艰涩的时代，多数人都被囿于特定的职业领域内，很难为了超出自身职业领域的活动投入密集的学习时间与精力。(51)所以，多数公众不会对了解陷阱取证(“钓鱼执法”)内部的双层结构感兴趣，更勿论理解和接受机会提供型陷阱取证(“钓鱼执法”)。

其二，经过长时期的媒体聚焦与批判，陷阱取证与“钓鱼执法”已经在多数公众的思维中形成意义同构，词汇自身蕴含的负面内涵业已成为多数公众共享的共同知识(common knowledge)。因此公众一旦再次接触到这一词汇，心理学上的“可得性启发”(availability heuristics)(52)就会调动公众意识结构内的共同知识来节约理解的成本、简化判断的程序、形成负面意义的结论。此时要赋予这一词汇新的内涵，就意味着要改变沉淀在多数公众意识结构深层的信息内容，颠覆他们最初的词汇想象，不可避免地将受到公众无意识的顽强抗拒。

其三，由于信息传播过程中必然存在的耗散以及传播成本的硬性约束，重构词汇意蕴的努力不会在社会中呈现无死角的均匀分布，也无法与接受词汇原意的公众群体面积完全吻合，这就导致新旧词汇意蕴的叠加重合，不但引发公众对其理解的混乱，而且增加词汇新意确立和推广的难度，使建构新词义的努力举步维艰乃至彻底失败。

因此，如果期望顺利恢复机会提供型陷阱取证的效力，首要应避免对陷阱取证采取旧瓶装新酒式的正名，恰恰相反，应采用新瓶装旧酒式的正名，以便真正实现名正则言顺、言顺则行正的效果。具言之，应该选择一个全新的名称来定义机会提供型陷阱取证，并且还要将该名称与陷阱取证进行概念上的彻底隔离，明确划分出两者的界限。这种正名方式的优势首先在于能够有效防止社会公众在提及这一名称时心理上的“可得性启发”，避免将之前附着在陷阱取证上的负面评价引入。其次，全新名称意味着其内涵具有宽幅的可塑性与广谱的适应性，能够将现有理论研究的最新成果予以充分吸收，同时避免挑战公众的“常识”。再次，执法机关实施冠以全新名称的取证活动时，也不会轻易触动社会舆论的敏感神经，避免陷入被批“知法犯法”的舆论漩涡。最后，可以回避与旧有概念之间的直接对抗，推广、普及并令公众接受的传播成本较低，成功率则较高。

依据这一论断，目前由相关执法机关提出的“便衣取证”概念就符合这种要求，体现了执法中的实践理性。“便衣取证”中的“便衣”一词相比“陷阱”一词更显中性，一般不会引起负面意义的联想，同时由于日常语言中“便衣取证”与“陷阱取证”之间的使用距离较远，社会公众一般也不会将两者轻易等同，进而激发潜意识中的反感。(53)不过从目前实践中的执法机关对“便衣取证”的界定来看，并不完全等同于机会提供型陷阱取证，其中关键的差别在于“便衣取证”的主体范围相对较小，主要被限定在执法机关正式在编的执法人员，而非在编执法人员则被排除在外，这样的自我限定仍然要面临上文所分析的信息成本约束问题。这一对取证主体的限定主要源于职业举报团体的合法身份缺失，尚无法令公众所接受。因此，职业举报团体的身份重塑在陷阱取证的合法化过程中就显得尤为重要。

(二)重塑职业举报团体的合法身份

虽然职业举报团体对违法信息的规模化经营是陷阱取证异化的重要因素，但这并不能成为排斥职业举报团体存在意义的充分理由，毕竟其对于大幅降低执法信息成本的意义不能否认。因此，与其对职业举报团体的存在遮遮掩掩，使其游走于灰色边缘地带难以规制，倒不如在现有法律框架内确立它的合法地位，大大方方承认其法律主体的身份，并将其作为普通信息服务企业加以对待，使其处于执法机关公开的监管之下，对其进行规范化的管理。

信号传递理论的研究证明，在重复博弈关系中参与者会通过支付当前高成本的方式传递自己的长期合作意愿，以获取更高的未来收益。(54)承认职业举报团体的合法地位实质上就是在执法者与职业举报团体之间建立长期的重复博弈关系，激励职业举报团体主动约束自身实施犯意诱惑型陷阱取证的冲动(由此减少的收益就是其支付的当前高成本)，以便保持与执法者之间的互动合作关系，进而获取更多的长期收益。也就是说，这种合法地位的授予可以激发职业举报团体对长期收入流的期待，并进而形成对企业商誉的重视，避免由于自身法律地位的缺失而出现“捞一把就走”的一次性交易心态。同时，合法地位的获取还能避免职业举报团体成为被主流社会排斥的亚群体，在国家权力监管的空白处形成维护亚群体内的次级秩序，进而出现“黑帮”势力的繁衍。(55)质言之，对职业举报团体合法身份的重塑能够激发它们对远期收益的重视，消除在当期活动中的机会主义行为，在保留其信息功能的同时消除其衍生的弊端，有效防止陷阱取证从机会提供型向犯意诱惑型的异化。

(三)巩固违法信息的过滤机制

信息过滤机制是防止陷阱取证由机会提供型向犯意诱惑型异化的最后一道关口，夯实这道关口的牢固性能够有效截断陷阱取证异化的通道，这可以从以下两方面着手。

第一，消除制度性的反向激励。具体而言，应取消与陷阱取证相对应的违法行为的财产罚规范，改设能力刑，并禁止将罚款数额作为执法绩效考核的标准。由上文分析可知，仅依靠执法者与职业举报团体之间长期重复博弈关系的建立，并不能确保消除陷阱取证中的异化倾向。因为如果执法者自身具有逐利动机，那么这种稳固的合作关系反而会成为强化陷阱取证异化的逆向激励，两者之间合作牟利的联盟反而会更加牢固。公共选择理论已经消解了公共部门天然作为无私服务主体的幻想，由理性个体组成的执法机关也会被自身的利益诉求所约束，制度的恒常性规制才是真正能够束缚与引导公权机关行为的关键要素。(56)

由是观之，“二元财政”模式下地方政府对罚没收入的增收冲动从根本上动摇了信息过滤机制的稳固基础，财产罚规则的设置以及与之关联的执法绩效考核制度则直接诱发了执法者弱化信息过滤机制的企图，促成执法者与职业举报团体之间形成了利益共同体。如果暂时无法通过改革财政制度以治本，那么从财产罚规则与执法绩效考核制度入手以治标则不失为次优选择。具体而言，应取消与陷阱取证相对应的违法行为的财产罚规则，变革以罚款收入的多寡作为衡量指标的执法绩效考核制度，从源头上阻止“罚款经济链”的形成。取而代之的惩罚方式可以是能力罚，比如可以将非法营运的惩处方式由行政罚款修订为扣除司机驾照分数乃至暂扣或吊销驾驶执照。(57)将罚款收入与执法绩效考核指标体系彻底脱钩，放弃对执法进行制度性的货币激励，可以有效避免机会主义的泛滥，督促执法者把守好信息过滤的关口。

第二，理顺司法性的外部监督。消除制度性的逆向激励虽然是巩固信息过滤机制的重要途径，但是一个无法回避的问题是，将罚款收入与执法绩效考核指标体系脱钩后，如何有效激励执法者的执法积极性，防止执法人员消极怠工？对此，新制度经济学的观点认为官僚组织内部不能使用市场化的强激励措施，而是可以运用直接的强力行政手段进行控制。(58)不过直接行政手段囿于监督成本和信息不对称的约束必然无法防止公权寻租行为的产生，仅依靠执法机关内部的治理结构变革并不足以遏止执法者个体的机会主义行为，因此以司法监督为代表的外部控制手段就显得十分重要，事实上司法性的外部监督也是法治发达国家制约执法权力滥用的最重要手段。如何加强司法途径对执法权力的监督涉及整个司法体制的改革，超出了本文论述的范围，不过需要对其中与陷阱取证相关的一个司法技术性问题进行探讨，即如何清晰界定《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002年)中有关“利诱、欺诈证据”的合法性问题？

虽然从行政诉讼法理论上而言，最高人民法院的司法解释只适用于行政诉讼过程，但是由于行政诉讼是监督执法的一道有力屏障，任何执法行为(具体行政行为)都有可能被纳入司法审查的轨道中接受合法性拷问，因此行政诉讼中所遵循的规则将不可避免地对执法过程产生影响。(59)目前，行政诉讼法学界对陷阱取证的研究一般都援引《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第1款第3项的规定，(60)认为以“利诱、欺诈”手段获取的违法证据由于违反了取证方式的合法性，因而无法通过行政诉讼证据合法性的审查，应当判定为无效证据，并认为此类取证活动的极端形式是“钓鱼执法”(陷阱取证)，应属显然违法。(61)这一观点如果限定在犯意诱惑型陷阱取证上无疑正确，但并不能适用于机会提供型陷阱取证。因此，与上文论述秉承一致的思路，在司法解释中可以明确使用“便衣取证”的名称来恢复机会提供型陷阱取证的活力，并将“便衣取证”与采取“利诱、欺诈”手段取证严格区分，从而为执法的有效实施提供司法支撑。如果通过最高人民法院的司法解释将这一点予以明确规定，那么不但能为行政诉讼中审查陷阱取证提供更细致合理的审查标准，而且也能激励执法者加强证据的过滤程序，筛选出通过犯意诱惑获取的违法信息，进而有效防止陷阱取证的异化。

四、分析的自我限定

值得指出的是，似上分析中隐含了一个预设的前提，即陷阱取证意欲惩处行为本身的“应受惩罚性”毋庸置疑，这也是执法正当性的前提。事实上这一前提并非无可辩驳——在现代成文法国家中，行为的“应受惩罚性”直接源于实在法的规定，正是由于实在法将某种行为设定为违法，才有了所谓的依“法”执法。然而实在法的设定本身也可能具有争议，它设定的违法行为或许并非应当受到惩罚的行为，又或许其设定并不能真正解决所要面临的问题。例如，对于非法营运行为(“黑车”)，在实际生活中可以观察到普通社会公众并不完全认同其“应受惩罚性”，恰恰相反的是，许多公众认为“黑车”的存在给生活带来了诸多便利，降低了自己的出行成本。在理论研究中也有许多公共管理学者指出“黑车”产生的根源在于政府对行业的歧视性准入管制与僵化的价格管制，导致出租车的供给无法与民众的需求相均衡，(62)并引发了执法中的“分级寻租”(63)。因此，解决“黑车”问题的关键不在于加大“黑车”打击力度和提高“黑车”打击效率，而在于理顺政府的出租车管制体制、优化管制方式。(64)同时，可以发现，英国、美国、加拿大、爱尔兰、荷兰、瑞典等发达国家在21世纪初期都放松了对出租车市场的准入管制，并实施了限定服务价格上限的灵活价格管制，而非采用打击“黑车”的方式规范出租车服务市场。(65)可见，陷阱取证意欲惩处的行为本身并不一定具有天然的“应受惩罚性”，(66)这也意味着如果考虑到这一点，上文分析中展现的信息成本带给陷阱取证的正当性基础发生了动摇。

不过，指出这一问题并非要否认本文分析所蕴含的理论意义，毋宁是强调本文分析思路及结论所适用的范围。本文意图展示的是在信息成本约束之下关于陷阱取证的一般理论解释，这一解释并非放之四海皆准的普适性真理，而必然是在特定约束条件下一定界域内的“地方性知识”。这一理论解释预设陷阱取证意欲惩处行为的“应受惩罚性”无须争议，实质上是确立自身成立的前提条件、划定解释有效的适用区域、建构理论必需的公理性假设，避免将自身树立成放之四海而皆准的空幻形象。同时，这种对理论前提预设的反思也彰显了研究的另一种可能进路，启发我们认识到在对执法过程中的问题进行研究时，如果从其执法依据本身的正当性入手分析，或许能发现别样的天地。