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方世荣 朱茂磊:论诱发公务不作为的制度缺陷及其改进

发布时间:2017-10-20      来源: 法学学术前沿    点击:

论诱发公务不作为的制度缺陷及其改进

作者:方世荣,男,中南财经政法大学文澜特聘教授,法治发展与司法改革研究中心首席专家,博士生导师,主要从事行政法学、中国政治及党建研究。

朱茂磊,男,中南财经政法大学法学院博士研究生,主要从事行政法学研究。

来源:《云南社会科学》2017年第5期,责任编辑:陈慧妮。注释略。

责编:杨晨

赐稿邮箱:fxxsqy@163.com

 

内容提要:不作为是一种较常见的公务违法现象,需要针对其产生的主客观因素进行系统治理。不作为的生成除了公务人员自身的主观因素之外,相关制度的缺陷也是不容忽视的重要客观因素。如重事后问责轻防范监督的制度缺陷、原初责任配置的科学性欠缺、责任追究制度的非公平合理性等,都可能诱发公务人员不作为。对此必须进行系统性的制度改进,主要包括:建立重在事前防范和事中监督的专门制度、科学配置公务岗位职责、构建公平合理的责任追究机制等。

 
 
 

一、问题的提出

 

不作为是一种有法定职责而不履行或拖延履行的公务违法现象,近年来党和国家加强了对此现象的治理,出台了一批党内法规、政府规章以及规范性文件进行规制。2015年以来,国务院已在整个行政系统开展了针对行政不作为的三次大督查。最高人民法院也在2015年首次通报了政府部门行政不作为的十大典型案例。但从现实情况看,不作为问题在各级党政机关仍时有发生。如2016夏季中国河北邢台、湖北黄冈、湖南岳阳、安徽安庆及铜陵等地在抗洪救灾期间就集中发生了官员不作为现象,今年则有一些地方官员因签订推卸责任的“责任状”受到揭露和严厉批评等。

 

对于不作为的治理,过去注重了强化严格的事后追究责任,这当然发挥了重要的惩治和威慑作用,但方法上仍显单一,而且事后追责如果一味严苛而不科学、合理,反而又会导致公务人员畏首畏脚不愿或不敢积极作为。同时,如果事前事中防范、监督等相关制度不健全,仅加强事后的严格责任追究也难达到治理效果。公务人员不作为有着复杂的生成原因,总体上可分为主观和客观两个方面。主观因素是公务人员自身存在的问题,客观因素则是源自相关制度的缺陷。治理不作为现象需要针对不同原因进行系统性的治理。公务人员主观方面的因素主要包括政治品质、职业道德、工作作风、工作能力、法纪自律等多个方面。缺乏心系群众为民服务的政治品质和尽职尽责的职业道德,具有官僚主义和敷衍懒散的工作作风,不能胜任工作任务的差劣能力以及淡薄的法纪责任自律等,都将致使公务人员不作为。针对公务人员主观方面的原因,要加强政治素质和政治立场要求,将积极履职提升到对党和人民忠诚的高度,作为严明的政治纪律和政治规矩提出要求,使之具体体现到对党的理论和路线方针政策的坚决贯彻和以人民利益为根本出发点和落脚点的扎实工作上。同时,还应当从强化职业道德、改变工作作风、提升工作能力、促使法纪自律等方面采取有效措施。对此学界和实务部门已有较多研究,提出过许多有益的治理对策。

 

除公务人员上述主观方面的因素之外,来自目前相关制度的一些缺陷也是诱发其不作为的重要客观因素,涉及一系列制度机制的改进,而这类问题尚未得到充分关注和深入研究。本文试就这些诱发公务不作为的制度缺陷加以分析,并提出改进的思路。

 

 

   二、诱发公务不作为的制度缺陷分析

 

(一)重事后问责轻防范、监督的制度构造

 

不作为并非一种新的违法现象,但公务人员由过去更多发生的滥用职权、超越职权、违反法定程序错作为、乱作为、违背科学规律的蛮干转变为现在较为常见的不作为,这与对两类现象防范制度的建设不同步有很大关系。对于公务人员的违法乱作为,除了严格惩处之外,现已逐步建立、完善了一系列防范机制。如官员政绩考核制度取消了单纯GDP导向和面子、形象工程,建立了重大决策的公众参与、专家咨询、风险评估、合法性审查和集体讨论的程序制度,实施了行政处罚的裁量基准制度等,这些都是促使公务人员不愿乱作为、不能乱作为的基础性重要防范制度机制。而对于公务人员的不作为,目前虽实行了相当严格的党纪政纪追责,但在防范制度建设方面还相当薄弱。它主要表现为缺乏公务催告、公务巡查以及公务动态报告等基础性制度。这类制度缺失体现了制度构造上的不完备,它也是不作为现象未能得到有效遏制的重要原因之一。

 

(二)原初责任的配置欠缺科学合理

 

在法理学上,公务人员的法律责任分为原初责任和后果责任。原初责任也称第一性责任,是指法定应当履行的岗位职责与义务;后果责任也称第二性责任,是指公务人员未履行第一性职责与义务时,必须承担的后果责任,如法律上的强制及制裁或其他不利后果。原初责任的设计和配置不科学合理,对公务人员不作为的产生具有直接影响,因为岗位职责不清晰有可能致使他们不能明确应做什么、谁应当做,或者岗位职责分配有误致使他们“理所当然”地不予作为。原初责任的配置欠缺科学合理主要表现为:

 

1.宽泛模糊的领导责任

 

“领导责任”已频繁出现于法律规范、党和政府重要政治文件以及大量规范性文件之中,但并没有统一的概念界定。有学者认为领导责任是领导集团和领导者对人民群众所负有的责任,包括引导责任和向导责任两项基本内容。也有学者把领导责任界定为领导人实施领导行为时应当承担的责任形式的总称,包括作为非法律责任的政治责任和作为法律责任的民事责任、行政责任和刑事责任。从法理上讲,领导责任应当指称两个方面:一是领导者的岗位职责,即对所领导的机关或部门的各类事项所具有的工作职责,包括对人、财、物的管理和各种业务事项决策处理等;二是领导者对本机关及所属人员发生违法违纪行为、事故、或未达成工作目标等时要承担的后果责任。这里所称的“宽泛模糊的领导责任”是针对前者而言。如果不顾及领导者作为一个自然人在个人精力、时间与能力等方面的有限性,几无限度地设定领导责任的容量,领导责任的范围就会宽泛无边、难以承受。同时,现有对领导责任的规定多是概括性的,较模糊抽象。这会使领导干部在工作职责上头绪万千,难以明确到底应做什么,任何一个细微之处不能顾及到时在结果上就形成了公务不作为。

 

2.繁琐并倒置的程序责任设置

 

繁琐并倒置的程序责任设置主要表现为在公务程序活动中证明责任的设计上,这在许可审批和行政服务程序中较为多见。主要表现为两种情况:一种是根据现行不合理的制度规定,在许可审批和行政服务项目中,要提供各种繁琐、不必要甚至十分苛刻荒唐的证明;另一种是从正当性和合理性而言,本应由或者可以由行政主体承担的证明责任却推向了行政相对人。如果行政相对人不能满足这种证明责任的条件,行政公务人员在许可审批和行政服务上就“名正言顺”地不予作为。近年来不断爆出的“证明你妈是你爸老婆”、 “证明当事人还活着”、女子为证明“我儿子是我儿子”几乎跑断腿等各类奇特现象就体现了繁琐苛刻的程序证明责任。而现实中动辄需要行政相对人提供的无犯罪证明、见义勇为者自证未侵害的责任等现象则是明显的程序证明责任错误倒置。公务办理机关在获取信息时较普通公民处于更便利的地位。对于自己已掌握或者可以快速掌握的其他国家机关内部共享信息,公务办理机关不应再要求公民来承担无法胜任的证明责任。这种繁琐并倒置的程序证明责任规定在制度设计上就不合理科学,也为公务不作为提供了易于滋生的温床。

 

(三)事后责任追究欠缺公平合理

 

强化严格的事后责任追究是治理公务不作为的重要手段,但从责任体系设置和运行机理讲,后果责任不公平、或者松懈、或者不近情理地苛严既会影响事后追责的效果,也容易引发不作为现象的产生。责任追究不公平将影响工作的积极性,责任追究松懈会形成对不作为的放纵,责任追究过度苛严则将致使产生“干得多责任风险多”的趋利避险心态并引起不敢和不愿积极作为的行为取向。这些都属于不尽公平合理的的责任追究表现。对于催生公务不作为的这一重要外在原因,学界的研究还非常不充分。目前不尽公平合理的责任追究主要表现为:

 

1.僵化的“大包干”式领导责任追究

 

领导责任包括领导者本身的岗位职责和对本机关及所属人员发生违法违纪行为、事故、或未达成工作目标等时要承担的后果责任两个方面。这里的僵化“大包干”式领导责任追究主要指其中的后果责任,即只要本机关内的机构或人员出了问题,领导者都要负全部或部分领导责任,而无论领导者是否已做到了应尽的个人岗位职责。对于领导干部来说,这就相当于承担了一种风险“大包干”的责任。显然,这是一种只重单位结果、轻领导者个人行为性质的归责机制,是过度严格的追责制度,也是一种有限岗位责任与无限后果责任不完全配套的责任方式。设计这种严格的领导责任,当然有利于促使领导者对本机关及其下属人员加强严格管理,形成出了问题有人对此负责的约束制度,但也易于导致领导者因惧于这种“大包干”的后果责任而产生“多一事不如少一事”的心态,由此催生谨小慎微、保守图安稳、宁可不干也不能出事的行政不作为,这极大地压抑了领导者的主动性与积极性。领导责任并不是简单的领导者对本机关及其下属工作人员的行为负后果责任,对此应该强调过错责任原则,即他对下属部门及公务人员造成的不良后果是否确有过错,而不能机械地单凭因其处于领导岗位就要承担责任,否则将从反向压制领导者积极作为。僵化的领导责任由于把责任追究定位于是否具有领导岗位这一形式,不顾及其是否已尽了应有的主管、监管职责,甚至不考虑“领导”是否是刚上任接手而对基本情况尚不了解或未来得及展开工作,只要发生客观后果就要承担领导责任。在上述情形中,有时领导者并无过错,下属机关及公务人员造成的不良后果也已经超出了领导者的职能边界或掌控范围,由此对其追究领导责任,有违过错责任和过罚相当这两项基本的法治原则。同时,机械僵化的领导责任问责机制也无法让领导者心悦诚服地认同和接受,起不到对本人和他人的惩戒教育作用,也容易被民众看作是一种“应付社会的政治需要”,降低了问责的公信度。

 

2.不公平的机关内部连带责任追究

 

连带责任,一般是指某个体的行为对与其相关的人或事的负面影响。根据存在领域,连带责任主要有民法上的连带责任、刑法上的连带责任和行政法上的连带责任三种。民法上的连带责任是主要的连带责任类型,是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种形式。刑法上的连带责任主要存在于中国古代,如连坐、保甲制度等,因不符合罪刑法定这一基本的刑法原则,其已不复存在。而行政法上的连带责任是指“在行政权行使中和在行政职权的履行中,行政法律关系主体因共同违反法律的规定或共同约定,给公共利益或者私人合法权益带来损害而应当接受的承担或实现法律确认的全部法律后果的具有国家强制力的约束。”

 

主体的复数性、主观过错的共同性以及义务或行为的共同性是连带责任的基本构成要件。据此,现实中的一些连带责任就存在一定的合理性问题,如当机关内部某一成员违法违纪时,整个机关都要“连坐”而承担连带责任,如丧失评优评先的资格、扣发年度绩效目标奖金等。这种责任共担设计比一般的连带责任更为严苛,是典型的责任主体扩大化。过罚相应和责任自负是现代法治社会的重要原则。具体而言,在机关内部不具有行政隶属、监督或指导等关系的公务人员,只能对自己的过错承担责任,而不能将本应由某一主体承担的个人责任扩展于己或其他人。机关内部一人违纪违法但要全体人员同样担责显然有违过错责任、过罚相当、责任自负以及奖惩分明的法治原理。

 

 

不公平的公务机关内部连带责任的一个后果是引发不作为。在这一责任体制下,机关全体人员要对其中某一部门或个体的违纪违法行为承担连带责任后果,这势必导致大家形成“干好干坏一个样”“干的再好也得为别人的过错承担责任”的普遍心理,因而也大大地压抑了积极性,导致产生公务不作为。

 

3.不宽容改革或创新试错的结果导向责任追究

 

结果导向是相对于过程导向而言的一种思维方式和评价模式,主要以结果如何作为判断公务人员行为成败的标准。结果导向责任主要是以机关及其公务人员行为的结果来进行追责的一种归责机制。新公共管理运动曾提倡“问责重点从行政过程问责转向更为重要的结果导向问责” ,但这主要针对服务行政而言,而对带有探索性和风险性的公务活动显然不能适用这种结果导向的问责机制。

 

从唯物主义原理和风险理论来讲,任何改革或创新都有失败或达不成预期目标的可能。当这种情况出现时,就应该据此科学地确定进行改革创新的公务机关及其人员的责任。结果导向责任把是否追究机关公务人员的责任定位于改革创新是否达成了预期目标,而对改革创新中的风险缺少考虑。结果导向责任实际上是一种不宽容改革创新的责任机制,它与对机关公务人员敢于改革、勇于创新的要求是非常不相适应的。在这一责任机制下,机关公务人员缺乏改革创新的动力,且将背负极大压力,势必导致“不求出彩、但求无过”、观念保守、畏首畏尾甚至一味“求稳”的心态会越来越普遍,这恰恰为公务不作为创造了条件。

 

当前,中国干部队伍中“慵懒”现象比较突出,为解决这一问题,很多地方出台了专门性的规范性文件。这些文件的出发点虽好,但恐怕治标不治本。因为干部中不只有“能者”和“庸者”两种,还有一种可能转变的“罪者”,即“能者”因奋力改革或创新却因失败而被追责的人。如果干部责任设定不科学,除少数真正的腐败者之外,“能者”变成为“罪者”显然比“庸者”的概率更大,因为创新比不创新的风险更大。对于努力改革创新的人来说,其工作本来就是有风险的,如果此时对其责任的规定过于苛严,只会增加其不求有功但求无过的心理。这个机制性问题不解决,“能者”上任之后也会变“庸者”,“庸者”最终会庆幸自己虽不是“能者”,但也没有变成“罪者”。对于这种不正常情况,中央和部分地方已经有所注意,有的还专门出台鼓励创新改革的文件,主张对在改革过程中积极探索勇于创新的干部要宽容甚至免责。这一做法虽然值得肯定,但只是局限于部分地方,缺乏国家层面上的统一规定。

 

4.错作为、乱作为与不作为之间不均衡的后果责任追究

 

法律之所以成为近代以来主要的社会控制工具,很大程度上是由于立法者构筑了一套针对不同情节违法行为而适用的相当精细化的法律责任体系。一方面,要创设针对不同违法行为的法律责任,避免或减少法律调整上的空白;另一方面,这些法律责任之间也应有合理的梯度差异,以增强法律调整上的均衡性。具体到公务不作为,就是要将公务不作为的责任与错作为的责任以及乱作为的责任等这些既有关联性又存在相似性的责任情形进行合理区分,构筑均衡性的责任体系,而不是想当然地畸轻畸重。

 

从行为方式上看,公务违法行为大致可分为不作为或缓作为与错作为或乱作为两大类。从现有的一些规定来看,公务人员缓作为、不作为的责任多轻于错作为和乱作为的责任。缓作为一般只需补做就可,没有实质性的责任;不作为如果没有造成严重后果,责任也较轻。但乱作为和错作为要承担的责任一般远重于前者。在这种后果责任配置不均衡的情况下,公务人员往往宁可因不干、少干承担不作为或缓作为的后果责任,也不愿因大干、多干而承担乱作为或错作为的后果责任。

 

 

三、系统性制度改进的对策思考

 

(一)建立严密的公务不作为防范和监督制度

 

事后惩处并构建严格的事后问责制度只是对公务不作为进行治理的一个方面,建立严密的公务不作为防范和监督制度也至关重要,这主要包括:

 

1.设立公务催告制度

 

公务催告是由指由享有催告权的主体在公务人员履行职责过程中进行提醒和督促的一种行为。设立公务催告制度有利于增强公务人员的岗位意识和履职意识。中国各级党政机关相继出台的权力清单和责任清单,也为公务催告制度的建立提供了有利条件。根据党政机关内的公务关系,享有公务催告权的主体包括:

 

(1)具有隶属关系的上级公务人员。行政机关是典型的科层制组织,具有清晰的层级隶属关系。根据这一组织特性,具有行政隶属关系的上级公务人员有权对下级进行公务催告。这是一种具有较强约束力的催告形式,对下级人员的公务行为往往具有直接和重大的督促作用。由于首长负责制的领导体制,行政机关中的上级公务人员对下级进行的公务催告也是一种应尽的义务。

 

(2)不具有隶属关系的其他公务人员。社会民众与公务机关的接触一般是通过内部具体的职能部门进行的。从这个意义上说,既不在一个职能部门又不具有隶属关系的公务人员之间似乎不应具有相互的公务催告权利或义务。但对于社会公众而言,公务机关更是一个整体。从为民众提供更好服务的角度考虑,既不在一个职能部门又不具有隶属关系的公务人员之间也应具有相互进行公务催告的权利。这一情形下的公务催告实际上是一项具有普遍性的道德要求,它既是对同事的善意提醒,也是对公众有责任心的一种体现。但不具有隶属关系的公务人员之间是否具有互相进行公务催告的义务则不能一概而论,需根据不同情形做出区分。

 

第一,一般公务情形。一般公务是指在时间、性质等方面没有特殊要求或限制的日常公务类型。这一情形下公务人员之间都享有对其他主体进行公务催告的权利,但不具有强制性的义务要求。

 

第二,特殊公务情形。特殊公务情形是指在时间、性质等方面具有特殊要求或限制的公务类型,如紧急公务、重大公务、群体公务等。在特殊公务情形下,公务人员之间不仅享有对其他主体进行公务催告的权利,也是有强制性的义务要求。

 

随着电子政务、大数据技术的发展,中国党政机关内部公务信息的流动和共享将更为便利。党政机关日后可以探索建立统一的公务催告中心,这会进一步增强行政公务人员的岗位意识和履职意识,促进其积极作为。

 

2.建立公务巡查机制

 

公务巡查是指由党政机关内部具有巡查权限的机构和人员对本机关公务人员的岗位履行情况进行定期或不定期的巡视及检查,其目的是要强化对公务人员的日常监督。十八大以来,为了推进全面从严治党,各级纪监机关加大了对党政机关公务人员明察暗访的力度,发现和处理了一批不作为的公务人员。作为对党政机关内部各类公务人员进行监督的专责机关,各级纪监机关发动的明察暗访活动有利于减少公务不作为现象。但由于人员和资源配置上的不足,由纪监机关主导的明察暗访活动在对公务不作为的监督上也难免存在时段和区域上的局限。为了克服这一局限,可以考虑建立公务巡查制度。当然,由于目前中国各级公务机关内部基本已建立了相应的监督机构,为了精简机构,公务巡查的职责可以交由机关内部已有的监督机构。该制度的优点主要是可以实现巡查的全时段和全区域覆盖,通过加强对公务人员的日常监督,最大程度地减少公务不作为。此外,还可以通过引入媒体监督、公众参与等形式以提升这一制度的运行效果。

 

3.建立公务动态报告制度

 

公务动态报告是党政机关工作人员将公务履行的进展、问题等事项向其上级进行及时汇报的一种制度。建立公务动态报告制度有利于公务机关领导及部门负责人及时掌握本机关本部门的公务开展情况并进行有针对性的督办,也能够提升公务人员的岗位及职责意识,倒逼其积极作为。建立公务动态报告制度的要点包括:

 

(1)报告内容。公务动态报告的内容主要包括公务履行的进展和问题两个方面,前者是指公务的推进阶段、完成情况等,而后者则是指公务开展过程中出现并可能影响后续工作的各类问题。对于公务机关领导及部门负责人来说,掌握了公务的进展信息就便于对下属人员进行适时的提醒与催告;清楚了公务开展中出现的问题则有利于及时将其解决,从而为公务人员的积极作为创造条件。

 

(2)报告形式。鉴于公务动态报告的重要性,也便于对公务人员进行考核与监督,公务动态报告原则上应为书面形式。公务人员应将公务的推进阶段、完成情况、所遇问题以及其他相关事项进行书面整理与汇报。在事态紧急或者不具备书面报告条件等特殊情况下,公务人员也可进行口头报告,但事后应补交书面报告。

 

(3)报告时间。公务动态报告有利于督促公务人员勤勉履职与积极作为,但它在客观上也会增加报告人和机关领导及部门负责人的工作量,这就需要合理确定公务动态报告的时间,既要考虑最大限度地发挥这一制度在治理不作为问题上的作用,又要尽可能地减少对公务人员不必要的影响。为此,可以将公务动态报告的时间定为一个工作周。也就是说,公务人员应以周为计算单位,将过去一周公务的推进阶段、完成情况、所遇问题以及其他相关事项向机关领导及部门负责人进行报告。对于紧急、突发或者其他需要即时报告的事务,公务人员可进行即时报告,不受以上时间限制。

 

(二)科学配置公务岗位职责

 

1.建立职责有度和职责明晰的领导责任

 

领导干部是在各级党政机关内居于领导或主要负责地位的特殊公务人员,承担着主要的公务组织、分配以及管理监督的职责。作为中国干部队伍建设的重点,各级领导干部也往往成为组织上分任务、压担子的主要群体。这当然是必要的,也是对领导干部在公务机关内特殊地位的一种回应。但任何领导者个人的精力、时间、能力都是有极限的,根据实事求是的原则就不能要求他们包揽所有的事务,承担无边的责任,否则既不合理也不可行。同时,在领导责任的设定上,还要注意其职责的明晰性。概括性是现有领导责任设定上的主要特征,这虽然有利于保持领导责任在范围上的开放性和灵活性,但也易于导致领导干部因其责任缺乏清晰界定而不知应做什么、谁应当做。因此,在建立职责有度的领导责任之外,还要相应地对其范围进行框定。具体而言,在领导责任范围的确定上,可以采取明确列举为主和概括规定为辅的方式,对于可以进行类型化的责任应尽量进行明确列举,其他不能或不宜分类的责任则可以作概括规定。

 

2.合理配置程序责任

 

繁琐并倒置的程序责任设置是公务活动领域存在的突出问题,也为公务不作为提供了易于滋生的条件。这就需要根据不同情形对公务活动领域的程序责任进行更加合理的配置,主要包括:

 

第一,繁琐的程序证明责任应根据比例原则进行简化,取消繁杂不必要的证明责任。 比例原则是行政法的一项重要原则,其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人利益的保护,如果行政行为将对相对人权益产生不利影响时,也应将其限制在尽可能小的范围和限度内,以保持二者处于适度的比例。就公务活动而言,在公务执法或者民众申请办理许可、证照等情况下,由其承担必要的证明责任是合理的,有利于节省公务成本,提升公务效率。但现实中频繁出现的各类奇特证明现象则在客观上使民众本该有限的证明责任扩大化甚至不近情理、难以承受。从本质上来讲,所谓的证明责任不过是公务机关为实现公务目的而采用的手段,这就要求目的和实现目的的手段在关系上应该是适当且符合比例原则要求的。因此,应当根据比例原则的精神,简化社会民众的责任环节,禁止扩大化甚至无限度的证明责任。这主要包括:(1)不能耗费高成本手段达到低价值的目的。证明责任是公务机关为实现一定目的而采用的手段,要与这一目的成正比例,不能以繁琐的证明来达成微不足道的管理目标。(2)当能用多种证明方式来实现监管目的时,应当选择最简便、成本最低、最小损害当事人利益的证明方式。以媒体曾广泛报道的“证明自己是活的”这一事件为例,此时对本人现场取证就足可证明他活着,根本不需要让当事人不断往返办理各种繁琐证明。(3)废除一切对实现公务目的没有直接关系、不必要设置的证明环节和责任。

 

第二,程序证明责任应按照“谁主张谁举证”的原则重新配置。“谁主张谁举证”是现代法律上对证明责任的一项基本要求,其要义是相关法律主体必须就自己的主张或者怀疑负担举证责任,否则将承受不利后果。根据这一标准,现实中公务机关在公务活动中让民众提交无违法犯罪证明以及在处理见义勇为纠纷时让见义勇为者承担自证未侵害的责任均是不合理的证明责任倒置现象。如果公务机关在公务办理过程中确需首先确定当事人有无违法犯罪记录时,也应由公务机关自身来承担举证责任。也就是说,若公务机关不认为当事人无罪的,应当由其自己来反证。否则对于当事人来说就是无罪推定。同理,在处理见义勇为纠纷时,公务机关显然也不能让见义勇为者承担未侵害的证明责任,此时相关的证明责任应由公务机关或受害人自身来承担。

 

按照“谁主张谁举证”的原则对现有倒置的程序证明责任进行再分配以及根据比例原则将繁琐的程序证明责任进行简化或取消也符合中央“互联网+政务服务”的要求。“互联网+政务服务”的精神充分借助了现代互联网技术,通过公务部门间的数据共享,有利于消除烦苛,减少成本,服务便民。

 

(三)构建公平合理的责任追究机制

 

如前所述,僵化的“大包干”式领导责任、不公平的内部连带责任、不宽容改革或创新试错的苛严责任、乱作为、错作为与不作为之间不均衡的后果责任等,都是不公平合理的责任追究机制,易于直接或间接诱使公务人员不作为,需要加以改进和完善。

 

1.合理调整领导责任的归责原则

 

现行领导责任的承担是以结果为导向的,只要本机关及下属工作人员出了问题,领导者就要对此承担一定的领导责任。显然,这有违过错责任这一基本的归责原则。合理调整领导责任的归责原则就是要以过错责任原则取代结果导向的归责原则,把领导者有无实际过错作为确定是否对其进行追责的核心标准。而本机关及下属工作人员行为所造成的实际后果则只能作为追究领导者领导责任的参考因素。具体而言,如果领导者对本机关及工作人员发生的问题确有过错,此时需根据过罚相当原则追究其领导责任,而且是终身责任;如果领导者并无过错,已经尽了应尽的职责就不能因其处于形式上的领导岗位就对之追责。当然,如果下属机关及工作人员发生的问题已经超出了领导者自身应有的职责边界或能力掌控范围,显然也不能追究其领导责任。

 

2.按过罚相当、责任自负、奖罚分明原则,废除不合理的内部连带责任

 

行政法领域现有的一些连带责任因其将本应由违法违纪主体自身承担的后果责任连带扩展到了并无过错的其他主体,这是一种不合理的责任配置方式。过错责任是现代法律体系中的主要归责原则,强调责任的追究需以侵权行为人主观上的故意或者过失为前提。除过错责任外,现代归责原则还包括公平责任、结果责任(也称无过错责任)、违法责任等其他几种形式。据此,那些在行政法领域存在的将本应由违法违纪主体自身承担的后果责任扩展到并无过错的其他主体的连带责任情形,与这些归责原则中的任何一项均不符合,缺乏相应的法理基础。将本应由违法违纪主体自身承担的后果责任扩展到并无过错的其他主体也严重违背了过罚相当、责任自负以及奖惩分明等基本的法治精神与要求。这种不合理不公平的机关内部连带责任会使行政公务人员产生“干好干坏一个样”“干的再好也得为别人的过错承担责任”等普遍的心理,进而导致其消极作为或不作为。对于这类机关内部连带责任,应坚决进行清理废止。

 

3.建立改革创新的试错免责制度

 

改革创新因为要解决深层次的复杂矛盾和无法预知的新矛盾,难免出现失误甚至失败。如果实行单纯以改革创新结果为导向的责任追究机制,改革创新者的积极性、主动性和创造性将会受到极大打击。这就需要建立改革创新的试错免责制度。具体而言,对改革创新事项,除非具有违反法定程序、牟取部门和个人私利,或者未尽应尽义务(如已预测并告知提醒风险后果等)等情况,否则应允许“试错”和失败,也应免除有关人员的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定及相关法理,在具有风险性的活动中,如果行为主体事先告知了相关风险及其可能造成的后果,并采取合理措施尽力将风险与后果控制在最低程度内,那么就可以免除由此所产生的责任。在公务活动中,诸多改革创新可能会有不可预知的后果,只要公务人员在事前就充分告知了可能会出现的风险、造成的后果,并按照法定权限与程序将风险与后果控制在最小范围内,那么就可以免除其责。建立改革创新的试错免责制度有利于促使改革创新者主动作为,以应有的勇气和担当将改革创新推向前进。

 

4.均衡确立缓作为、不作为与错作为、乱作为的责任后果

 

目前公务人员在缓作为、不作为与错作为、乱作为方面的后果责任是不均衡的,缓作为和不作为的责任在总体上要小于错作为和乱作为的责任。有学者以行政责任为例,认为:“行政责任在本质上也是一种法律关系,即行政主体与行政相对人之间的法律关系。这种关系因行政主体的行政(侵权)行为而形成,并由于行政主体的责任承担而终结,行政责任相对于违法行政行为而言,其意义也就在于补救违法行为所造成的损害后果,对相对人权益实施救济,使被破坏的社会公平和秩序得到矫正与还原。”根据这一观点,缓作为、不作为由于公务行为处于迟延状态或者尚未作出,它们对当事人的权益、社会公平和秩序的损害似乎比错作为和乱作为要小要轻。这自然会得出缓作为和不作为的责任应该比错作为和乱作为的责任小的结论。相对于错作为和乱作为而言,公务人员挽回因缓作为和不作为所造成不利后果的措施相对简单容易,一般及时补作行为即可。这就意味着缓作为、不作为在最终的后果责任上会比错作为、乱作为要小要轻。但在现实中,有些缓作为、不作为的主观恶性以及对党和国家的事业、公民的合法权益的损害结果并不亚于错作为、乱作为。因此,对公务缓作为、不作为、错作为和乱作为的责任设定及追究不能一概而论,而要作具体划分。在主观恶意、情节和影响后果大体相当的情况下,公务缓作为、不作为也应与错作为、乱作为承担基本相同的法律责任。

 

有效治理公务不作为对于全面贯彻落实党的十九大提出的战略部署和工作任务具有重要保障意义,构建或完善相关制度和机制已刻不容缓,应当得到理论界和相关部门的高度重视。



(责任编辑:总编办)

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