法律应当如何保障行政权的有效行使

【中文摘要】《行政强制法》第44条关于强制拆除违法建筑的规定，使实践中违法建筑拆除工作陷入困境，与实践中拆除违法建筑的社会需求以及遏制违法建筑蔓延的要求产生矛盾。上海市《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》要求对在建违法建筑进行快速查处、快速拆除。法律应当对公民个体利益予以保护的同时，依法维护社会秩序和公共利益，实现两者之间的平衡。因此，要深化行政执法体制改革，法律就应当从提高行政效率的角度，积极保障行政权的有效行使。

【中文关键字】行政强制法；拆除违法建筑；行政权；有效行使

 一、问题的提出

自1989年4月我国《行政诉讼法》颁布以来，我国行政法学与行政法制度建设和发展的重点，在于强调对行政权的规范和控制，强化对公民权利的保护。“所谓行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统”。[1]这无疑是正确的价值取向，也符合行政法对行政权加以控制的根本功能。我国先后制定的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》以及《政府信息公开条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规正是这一理念指导下的产物。尤其是2012年开始实施的《行政强制法》，明确规定了较多对行政强制权进行限制的条款。如第43条对行政机关强制执行的限制性规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”尤其在对违法建筑的强制拆除方面，该法第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”然而，基于实践中违法建筑不断蔓延，上海市城乡建设和管理委员会等九个部门于2014年6月23日联合发布《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》（以下简称《实施意见》），以《城乡规划法》、《土地管理法》、《消防法》、《治安管理处罚法》、《上海市城乡规划条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市住宅物业管理规定》等法律、法规为依据，对违法建筑的查处与拆除作出了与《行政强制法》第44条不一致的规定，明确规定对在建违法建筑可以“快速拆除”，[2]使得在《行政强制法》框架下显得“束手无策”的行政机关拆除在建违法建筑的职权能够得以快速“突围”，从而在实践中使违法建筑蔓延的趋势得到了有效遏止。

违法建筑的增加与蔓延及其危害一直是各级政府社会治理过程中所面临的一个十分突出的问题。尤其是在上海，违法建筑的大量存在给城市管理带来了诸多难题。但是，如果依据《行政强制法》第44条所规定的程序进行强制拆除，“砖头”早就成为了“楼房”，无论是对于当事人，还是行政机关都存在着成本加大、矛盾激化的突出问题。而上海市的《实施意见》对拆除在建违法建筑工作的探索，则明显体现出这样一个社会需求：法律应当在维护公民个体权利的前提之下，从维护社会秩序和公共利益的角度出发，保障行政权的有效行使。

二、《行政强制法》第44条：与违法建筑强制拆除的社会需求之间的矛盾

根据《行政强制法》，行政机关采取行政强制执行的一般程序是：（1）作出行政强制执行决定前的书面催告；（2）当事人进行陈述和申辩；（3）充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核；（4）经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，作出书面强制执行决定；（5）行政强制执行决定书送达给当事人；（6）实施行政强制执行。同时，《行政强制法》第44条又在上述一般程序的基础上，专门为违法的建筑物、构筑物和设施等的强制拆除规定了特别的程序，规定“应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”、“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据这一规定，对拆除违法建筑的行政强制执行，不仅要遵守《行政强制法》所规定的一般程序，还要符合该法对拆除违法的建筑物、构筑物、设施等所设置的特别程序。《行政强制法》草案四次审议稿曾规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人逾期拒不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，原本没有赋予当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利。在法律草案审议过程中，考虑到为了避免一些认定起来有争议的建筑物、构筑物、设施等尚未得到行政复议或行政诉讼的救济就被行政机关强制拆除，损害当事人利益，所以增加了一个程序规定，即当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而对于那些认定起来有争议的建筑物、构筑物、设施等，行政机关可以依法采取查封等措施使当事人停止施工，待行政复议或行政诉讼结果出来之后再决定是否强制拆除。[3]由此可见，依照《行政强制法》第44条的规定，无论是在建的违法建筑，还是已经建成的违法建筑，都应当适用法律所规定的这一特殊程序规则。随着2012年1月1日起《行政强制法》的实施，规定行政机关强制拆除违法建筑必须依照这一流程进行，“这使得违法建筑拆除案件的处理实际期限至少需要半年”。[4]而实际情况是，这一期限远远大于半年。如根据2014年11月1日修改的《行政诉讼法》第46条的规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，其起诉期限是自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月。这一规定比修改前的《行政诉讼法》的规定又增加了3个月。《行政强制法》第44条所规定的拆除违法建筑的程序从期限上来说更加延长，对于行政机关及时制止违法建筑的生长与蔓延将可能更为不利。尤其特殊的情况是，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。如果行政机关强制拆除违法建筑的决定符合该条规定的“未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限”情形的，其强制拆除的期限将很有可能达到2年以上。

    从依法规范行政强制执行权、防止行政机关权力滥用和发挥法律规制作用的角度而言，《行政强制法》第44条关于强制拆除违法建筑的规定，对于促进行政机关依法实施行政强制、保障公民合法权益确实具有积极意义。然而，现实生活中违法建筑的不断增多，已经成为城市管理中的一个突出的问题，其非法占用公共空间，危害邻里关系，引发环境污染，甚至滋生安全隐患，如建筑质量隐患、漏水漏电，违法建筑的随意出租还会造成治安问题，给公共安全带来严重的负面影响。尤其是违法建筑的不断蔓延，更是严重影响城市形象与公共利益，对城市规划的破坏作用也日趋显现。而且，其蔓延的速度之快令人难以想象，“一堵墙，一夜之间就能搭出半间房，一个双休日就能搭起一层楼”。在上海市政府法制办公室与艾伯特基金会主办的一场研讨会上，黄浦区相关部门负责人表示，如果缺乏对正在搭建的违法建筑的有效管理，就很难从根本上遏止违法建筑蔓延的势头。“等到违法建筑建成，强制拆除对政府和当事人来说，成本都很大”。[5]从媒体报道的情况来看，在实践中，一些违法建筑的状况令人匪夷所思，对社会秩序和公共利益以及对违法行为人自身所产生的危害都十分严重。

事例一：在原油管道上搭建违法建筑。在上海市奉贤区有人住在石油管道上方用塑料板自己搭建的违法建筑里。中石化白沪线原油管道奉贤段沿线存在严重的违法搭建，除了违法建筑，油管上方还有多处乱堆乱压。据介绍，大叶公路两侧后退30米就是宅基地，随着路边市场兴起，不少村民把屋子出租给商家或自营木料、石材生意，由于门口到马路有近30米空地，他们纷纷搭起简易屋棚堆放木料、石料，村里多次告诉村民空地下埋有石油和燃气管道，不能压放重物，可是口头劝说没人理会，治理行动又总是遭遇反复。[6]

 事例二：高压线下搭起十多万平方米违法建筑。在上海市闵行区放鹤路近莲化南路口，一块十多平方米的耕地上，居然建起密密麻麻的厂房，入驻企业达上百家，其中既有在高压线下“玩火”的木材加工厂，也有违规存放、运输危化品的物流仓库，巨大的安全隐患令村民寝食难安。现场涉事地块总面积近200亩。“根据法律规定，在电力设施保护区内严禁取土、兴建任何建筑物，更何况这家工厂还在搞木材加工，万一火星碰到了电线，后果不堪设想。”执法人员立刻责令工厂停工。这里，违法建筑是遍地开花，机械制造厂、服装厂、物流仓库随处可见，工人楼下加工，楼上住宿，屋内根本没有消防设施。一街之隔则是一家废品收购站，空地上堆满废电池、纸箱子，旁边同样有高压线。[7]

事例三：高层楼顶居然造出“60平米花园”。8年前居民开始投诉，物业先后5次下发“整改通知书”，但浦东新区东方路某小区64号楼楼顶上违章搭建的露台玻璃房始终岿然不动。多年来，楼道居民个个心急如焚，楼顶是业主共有的公共空间，变身私人空间不但违规，而且隐藏了许多安全隐患。大楼为一梯二户，按照规划左右两侧都有13个楼层，其中13楼为复合式住房，附带14楼。正对大楼向上望去，楼顶一间由玻璃围建起来的房间格外醒目，只见上楼的扶梯和墙壁都已经重新装潢，贴上了金色的壁纸，原本通向楼顶的门也已经换成铝合金防盗门，并上了锁。据介绍，违建玻璃房从2006年年底开始搭建，2009年收尾，历时两年多。其间，物业公司也曾派人阻止，但拆了盖、盖了拆，规模越搞越大，最终成了现在的模样。无奈之下，小区多个居民致电《晨报》夏令热线，反映这一多年痼疾，也希望房管、拆违部门尽快介入，早日消除这一隐患。[8]

 由此可见，实践中违法建筑的肆无忌惮和随心所欲，已经到了令人难以想象和难以容忍的地步。据悉，松江一小区37户独立别墅，29户都曾推倒重建过。“小区里的房子几乎没有重样的，两层楼、三层楼、四层楼都有，200平方米的合法面积，扩建到1800平方米也不稀奇”。[9]可见，违法建筑的不断蔓延给社会秩序尤其是公共安全所带来的威胁非常严重，甚至可以说这种威胁随时都有可能“一触即发”。然而，根据《行政强制法》第44条的规定，对于这种已经存在严重安全隐患的违法建筑，行政机关却不能立即予以拆除，要等到行政复议或者行政诉讼期限届满之后才可以强制拆除。面对绵绵不断的违法建筑，《行政强制法》的这一规定，可能使行政权遏制违法行为的功能在现实中难以发挥应有的作用。

 第一，公共安全不能得到有效维护。不可否认，《行政强制法》的这一规定在保护特定相对人的合法权益、规范行政强制执行方面具有明显的意义。但也不可避免地客观上限制了行政机关对违法建筑物、构筑物以及设施的及时拆除，可能会导致公共利益与社会秩序难以得到及时的维护，尤其是公共安全隐患无法得到及时消除。违法建筑物没有依法取得规划许可，没有得到有关政府部门的监管与验收，其技术含量、房屋质量以及消防隐患等问题都很突出。当它出现在人们的视野中以后，即使行政机关能够觉察，由于《行政强制法》第44条的限制，也不能尽快将其拆除，只能等到法律所规定的程序、期限过了之后才能够实施强制拆除。试想，如果在这段期限之内，该违法建筑在风雨中“摇摇欲坠”，而且随时有可能从高空倒下砸向人群，行政机关能够采取立即拆除的强制执行措施吗？按照《行政强制法》第44条的规定是不能拆除的。那么，公共利益和公共安全如何维护？近年来，在楼顶上搭建违法建筑的现象时有发生，如果这样的建筑存在安全隐患，且都在高空中“风雨飘摇”，要等待“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的”，行政机关才可以依法强制拆除，公共安全事件恐怕难以避免。因此，法律在对特定相对人权益保护的同时，如何也通过法律规范避免公共安全、公共利益和社会秩序受到威胁，是一个值得思考的问题。

第二，行政权的有效性难以得到体现。违法建筑的增加与蔓延一直是各级政府社会治理过程中所面临的一个十分突出的问题。尤其是在上海，违法建筑的大量存在给城市的管理带来了诸多难题。但是，由于《行政强制法》第44条规定的限制，行政机关维护正常社会秩序的职能难以发挥，行政权维护社会公共利益的特殊功能难以体现。上海市的《实施意见》对拆除在建违法建筑工作的探索，则明显折射这样一个问题，法律规范在维护公民个体权利的前提之下，也应当从公共利益的角度出发，保障行政权的有效行使。行政法突出对公民权利的保护本无可厚非。前已所言，这正是行政法的宗旨所在。然而，任何事物都有“度”。如果法律过度地在个案中强调保护公民个体权利，那势必会使本应对公共利益承担维护职责的行政权处于“捉襟见肘”的尴尬境地。最终的结果，个体的权利是得到彻底的保护了，而公众的利益则实际上并没有得到根本的维护。那么，行政权保护公共秩序、维护公众利益的功能就难以实现。

第三，法律在人们心目中的公信力可能会受到影响。一个国家，一个社会之所以要制定法律，其目的在于实现良好的社会秩序，“确保使人类行为服从于规则之治”。[10]一部法律所创造的规则，应当是刚性的，值得遵守和信仰的，所有人都必须自觉服从。如果法律在面对违法行为（尤其是对公共秩序和公共利益有较大危害的违法行为）时“束手无策”，难以及时地对违法行为进行消除，其不仅仅会使公共秩序和公共利益受到损害，而且更严重的，可能会使法律制止和消除违法行为和违法现象的功能不能实现，最终使法律在人们心目中应当的公信力受到损害。

三、以及时恢复公共秩序为目的的地方探索：以上海的探索为例

违法建筑是一种“城市病”，几乎每个城市都有那么几个号称“最牛”的违建久治不愈、屹立不倒。违建占用公共空间、破坏邻里关系、滋生安全隐患，已经成为拖累城市发展的突出性矛盾。2014年以来，各地由于违建引起的火灾、跨塌等事故频有发生。至于违法搭建鸽棚、厨房、屋顶花园等引起的环境污染和漏水漏电，更是成了社区管理中的老大难。[11]因此，全面整合和综合运用运用现有法律资源，积极挖掘现有法律规范中对行政机关依法、有效地行使行政权有益的内容，就成为一些地方政府积极履行政府职责、回应社会需求的一个重要举措。上海的《实施意见》就是一个典型事例。

  （一）上海在拆除违法建筑方面的积极探索

上海市对拆除违法建筑工作进行地方探索的目的，是尽快破解城市管理过程中的“顽症”，充分发挥行政机关在实现社会良性化治理过程的积极作用，恢复被违法建筑破坏了的社会秩序。针对违法建筑不断扩展的趋势，上海市城乡建设和管理委员会等九个部门联合发布《实施意见》，以《城乡规划法》等法律、法规为依据，对违法建筑的调查和处理工作作出了规定，明确规定对在建违法建筑可以“快速拆除”。[12]

1.主要针对正在建设的违法建筑。《实施意见》要求对在建违法建筑予以立即制止，因此对“在建违法建筑”进行了界定，明确“正在搭建的违法建筑是指尚未完工、还不具备或者不完全具备居住、使用功能的违法建设工程”。其目的在于遏制违法建筑的不断蔓延。

2.整合现有法律资源并综合运用责令停止违法、暂扣工具、强制拆除、代履行等多种行政手段遏制违法建设行为。（1）综合运用各种法律资源整治违法建筑。《实施意见》要求严格按照《城乡规划法》、《行政强制法》、《土地管理法》、《消防法》、《治安管理处罚法》，以及《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市城乡规划条例》、《上海市住宅物业管理规定》、《建筑工程实施许可管理办法》等法律、法规和规章中对违法建筑查处的相关规定，加大违法建筑综合查处力度。（2）运用各种法律、法规和规章中规定的多种行政行为。第一，采取“责令当事人停止建设、限期自行拆除”、“暂扣施工工具和材料”等；第二，对当事人拒不停止建设或者逾期不拆除的，“依法采取强制拆除正在搭建违法建筑的措施”；第三，当事人拒不接受拆违实施部门送达的执法文书的，“拆违实施部门采取证人见证、制作现场笔录，以及拍照、录像等固定证据的方法实施留置送达”；第四，规定了强制拆除违法建筑过程中的代履行措施，“在道路、河道、航道或者公共场所（包括公共绿地、公共活动场地、停车场、消防通道等对不特定对象开放的场所）搭建的违法建筑构成障碍物，当事人不能拆除的，拆违实施部门应依法决定立即代为拆除”。（3）将违法建筑纳入消防监管重要内容。如“对占用消防车通道且拒不整改、存在重大火灾隐患难以整改、使用彩钢板搭建且耐火等级低等严重影响消防安全的违法建筑”，公安消防部门依照《消防法》规定，应依法采取临时查封、责令停产停业、停止使用、停止施工、强制执行等措施。

3.运用行政处罚手段加大对违法建设当事人处罚力度。第一，根据《城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》等法律、法规中关于行政处罚的规定，对于违法建设当事人在拆违实施部门作出和送达责令限期拆除决定后，拒不拆除或逾期不拆除的，拆违实施部门应当依法实施强制拆除并处以罚款；违法建设无法拆除的，由拆违实施部门没收实物或违法收入。第二，依法追究与违法建筑相关的设计和施工单位的法律责任。如根据《上海市城乡规划条例》第41条关于“设计单位必须按照城乡规划、规划管理技术规范和标准以及规划行政管理部门提出的规划条件进行建设工程设计”和“施工单位必须按照建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证及其附图、附件的内容施工”的规定，《实施意见》根据该条例第57条关于“对违反本条例第41条第1款规定造成违法建设的设计单位，由规划行政管理部门处以设计费百分之二十至百分之一百的罚款。对违反本条例第41条第2款规定造成违法建设的施工单位，由规划行政管理部门处以施工管理费的百分之二十至百分之一百的罚款”的规定，再次明确规定了对设计、施工单位未按照规划条件、建设工程规划许可证等进行设计、施工，造成违法建设的行为的行政处罚。同时，对施工单位未取得施工许可证擅自施工的行为，也进一步明确了相应的行政处罚。

4.限制违法建筑当事人的相关权利。对限期责令拆除后当事人拒不拆除的，拆违实施部门书面告知有关部门，相关部门采取下列措施：第一，房地产登记机构将附有违法建筑的房屋在房地产登记簿上予以记载，不予办理房地产转让、抵押等登记。第二，工商部门、食药监部门不予办理营业执照和食品经营相关许可，对已办理的应责令经营者限期整改。第三，相关单位停止对用于生产经营的违法建筑的供水、供电、供气服务。第四，公安或人力资源社会保障部门应当对租住在违法建筑中的来沪人员按照有关规定不予办理居住证、临时居住证，不享受持有居住证、临时居住证可以享受的相关权益待遇。

5.强化物业服务企业的责任与信用管理。进一步强化物业服务企业在整治违法建筑中的责任，也是《实施意见》的特色之一。如《实施意见》要求“物业服务企业发现正在搭建违法建筑的违法建设行为，应立即予以劝阻制止，并在2小时内向区（县）政府指定的责任部门和房屋管理部门同时进行书面报告”。同时，根据《上海市住宅物业管理规定》第80条关于物业服务企业“对业主、使用人的违法行为未予以劝阻、制止或者未在规定时间内报告有关行政管理部门的，由区、县房屋行政管理部门责令改正，可处一千元以上一万元以下的罚款”的规定，重申了处罚措施，并规定“纳入企业和小区经理诚信档案，作为企业资质升降级、项目评优和项目招投标的重要依据”。

6.建立发现、查处在建违法建筑的程序规则，体现快速处置原则。《实施意见》根据《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，要求“对正在搭建违法建筑的违法建设行为，要切实落实快速查处要求，做到案件受理后，两个小时内到现场处置、两天内反馈查处进展，半个月内反馈查处结果”。上海市建设管理委员会并为此专门发布了《拆除正在搭建违法建筑流程示意图》等文件，[13]其中规定的强制拆除流程为：（1）发现违法建设行为；（2）作出责令停止建设、限期拆除决定书（停止建设并自行拆除）；（3）24小时内未自行拆除、拆违实施部门提请人民政府强制拆除；（4）发出限期拆除正在搭建的违法建筑催告书；（5）当事人陈述、申辩；（6）无正当理由2日内未自行拆除，人民政府作出行政强制拆除决定；（7）强制拆除正在搭建的违法建筑决定书；（8）组织实施强制拆除。

上述举措，使得《行政强制法》第44条对行政机关在拆除违法建筑尤其是正在建设的违法建筑方面的限制得以缓解，实践中违法建筑蔓延的趋势得到有效遏止。

（二）上海《实施意见》以及实践探索的特点分析
上海市在拆除违法建筑方面所进行的探索，体现了以下特点：

第一，体现执法依据的多元化。上海市之所以出台《实施意见》，是为了综合运用各种有关整治违法建筑的法律规范，体现执法依据的多元化，从而实现对违法建筑的综合有效治理。除了立即代履行措施依据《行政强制法》的规定外，其他措施主要依据《城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》等法律、法规，其重点适用的是授权对违法建设行为，尤其是对正在进行的违法建设行为进行制止及其对在建违法建筑进行迅速拆除的相关规定。

第二，主要针对在建违法建筑。《行政强制法》第44条没有区分已经建成的违法建筑和尚未建成的违法建筑，只是笼统地规定“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”。而上海通过《实施意见》，将主要针对的对象“锁定”在正在建设的违法建筑方面，如其第一部分的“工作目标”中就明确提出要“全面运用法律资源，整合行政管理手段，完善拆除违法建筑的执法流程。强化综合管理，加强执法联动，依法立即拆除在建违法建筑。集中整治一批社会矛盾突出、按照隐患大、群众反映强烈的违法建筑，逐步清除存量违法建筑”，这一要求虽不能说完全契合《行政强制法》第44条规定的立法原意，但从实际效果而言，却是很有创新意义的。

第三，以尽快恢复被破坏了的社会秩序为目标强调对违法建筑的快速处理。在《实施意见》中，“快速处置”是一个非常重要的主基调，其目的就是尽快制止正在建设违法建筑的违法行为，尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害。上海市闵行区是全市违法建筑情况最严重，也是打击力度最大的区域之一。闵行创设了“8天快速拆违处置流程”：发现当天，即发停止违搭决定书；第2天发出拆违催告书，并给予当事人几天自拆时间；第7天出具拆除决定书；第8天由各街镇组织力量实施强制拆除。[14]如在闵行区都市路一小区内，一户主在4层屋顶上私自加盖了一层房屋，拆违部门接报后，曾上门予以拆除。谁料该业主不思悔改，几天后竟卷土重来再次动工，而且变本加厉，趁着双休日“一鼓作气”又建造了一层100平方米砖混结构的房屋。拆违人员再次到场，叫停施工，并责令业主自拆，“违建当事人还没有整改的意思，我们已经制定了方案，今天下午就会上门强拆”。同时，记者和执法人员在小区又发现一户人家正在搭建阳光房，其中铝合金门框已经到位，玻璃还没有安装。“这户人家是在搭建过程中被我们发现了，今天下午会一起拆掉！”[15]针对违法建筑，闵行区的应对机制是六个“快”，三个“2”：快发现、快到场、快判定、快派单、快谈话、快处置。违法建筑（在建）案件接诉后，20分钟内派发承办单位。承办单位2小时内到达现场，24小时内内开具催告书，7天后未拆除的开具《强制拆除决定书》。[16]据笔者梳理，其主要依据，一是《城乡规划法》第68条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定。二是《上海市城乡规划法》第61条关于“规划行政管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由项目所在地区、县人民政府责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定。三是《上海市拆除违法建筑若干规定》第12条关于“对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款”的规定。

第四，整合各个行政机关的行政职权并明确职责分工。上海市的探索积极发挥了各个行政机关在整治违法建筑过程中的联动作用，整合各个行政机关在查处和拆除违法建筑过程中的行政职权。在上海市的《实施意见》中，城管、公安、消防、房地产管理、规划土地以及工商、食品药品监督管理等部门分工明晰又能够保持联动，形成集问题发现、受理、指挥、处置为一体的监督管理平台。如在上海市黄浦区，针对擅自拆除公管房屋、无证违法施工搭建房子的现象愈演愈烈，造成诸多安全隐患，也给周边居民生活带来困扰的问题，黄浦区实行联勤联治机制治理违法搭建行为。[17]正如《实施意见》所言，要“进一步健全由区（县）拆违办、拆违实施部门、相关管理执法部门，以及各街道（镇）共同参与的区（县）违法建筑治理工作体系，形成条块结合、各司其责、协调治理、联动执法的违法建筑治理格局”.通过各个部门的“联合联动”，形成了强大的对违法建筑的威慑机制，在一定程度上有效地阻止了违法行为的蔓延，发挥了行政权在社会治理过程中的积极作用。

四、启示：法律应当如何保障行政权的有效行使

不可否认，《行政强制法》第44条关于强制拆除违法建筑的规定，对于保护违法建筑行为人的权益确实具有积极意义。但这一规定对于社会秩序以及公共利益的维护来说，却很有可能成为有效行使行政权一种阻力。如果仅仅考虑违法行为人的权利，而忽视其他相关人乃至公众的权利，其结果，社会秩序或他人权利可能遭到更加严重的损害。据《新民晚报》报道，上海市某康复医院在楼顶搭建多处违法建筑，严重影响附近居民家的通风和采光，闸北区拆违办接报后却仅拆除其中一小部分墙体，剩余的违法建筑至今屹立不倒，居民多次举报，却收效甚微，“我们老百姓盼的是对违法建筑动真格，不是走个过场草草了事”。[18]结合本文第二部分所列举的“在原油管道上搭建违法建筑”、“高压线下搭起十多万平方米违法建筑”和“高层楼顶居然造出‘60平米花园’”三个事例，都说明了这样一个道理：如果按照《行政强制法》第44条所规定的程序对上述事例所涉及的违法建筑进行查处的话，不仅手续繁琐、耗时过长且收效甚微，还可能对公共利益造成一定的危害。上海市某区拆违办主任的一席话，很能说明《行政强制法》第44条规定在拆违实践中对工作所造成的不利影响：“违法建筑拆不完，最大原因是新的违法建筑生生不息。根据《行政强制法》，强拆违法建筑要按法定流程进行，处理一桩违法拆除案件至少要半年。等这么久，违法建筑早就成型了，而一旦投入使用，拆除成本会直线上升。”[19]可以说，《行政强制法》的这一规定，导致拆除违法建筑工作耗时过长，拆违效率和手段明显受到一定影响。在上海市人大常委会的一次治理城市顽症的专题询问会议上，针对个别高档别墅的违法搭建简直是重造，媒体曾多次曝光，市领导也作过批示，但是一直拆不了的现实情况，上海市绿化市容局负责人面对人大代表关于“高档别墅拆违究竟难在何处”、“拆不了的深层次原因是什么”的发问，坦言其中第一位的原因就是“在治理违法搭建的过程中缺乏有效的法律支撑，导致羊群效应”。[20]在实践中甚至有人利用《行政强制法》的有关规定来实施进一步的违法，如“有的居民专门乘着节假日、夜晚等时段突击搭建，前一天才砌起的半堵墙，一觉醒来，发现已上了房顶，其实他们就是瞅准了‘不得在夜间或法定节假日实施行政强制执行’的法律空子”。[21]这说明，建立良好的社会秩序、维护公共利益，需要保障行政权有效行使的法律规范。

卢梭曾言：“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。”[22]《行政强制法》第44条规定在强制拆除违法建筑之前突出对公民个体权利的保护本无可厚非。然而，任何权利的保护，都应有其公认的合理范围。前已述及，如果法律过度地在个案中强调对某一特定公民权利的维护，那势必会使本应对社会秩序和公共利益承担维护职责的行政权处于极其尴尬的境地，公众的利益和社会秩序也无法得到根本的维护。笔者所阐述的违法建筑的蔓延以及拆除过程中行政职权“捉襟见肘”的情景，不正说明了这一点吗？
笔者无意通过本文对上海的《实施意见》及其实践简单地从其是否合法的角度展开批评或评论，而是要通过《实施意见》与《行政强制法》第44条之间的不协调所折射出来的行政权的尴尬所带来的“无可奈何”等问题，来探讨法律应当如何为行政权的有效行使提供依据和保障的问题。虽然从《行政强制法》第44条规定的立法原意而言，“防止尚有争议的未得到司法救济的强制拆除得以实施，损害当事人的合法权益。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外，体现了公平、公正要求”。[23]然而，我们也应当看到，从强制拆违行政执法实践来看，违法建筑具有搭建容易、拆除困难的突出特点，尤其是违法建筑建设速度极快，如不及时处理则迅速蔓延。因此，必须确保拆违程序的便捷、顺遂、及时、有效。[24]笔者认为，一个成熟的社会，绝对不是仅仅片面强调对行政权予以控制的社会，而是要实现行政权与公民权利之间的平衡，积极发挥行政机关在维护社会秩序和公共利益方面的作用。从拆除是否能够及时拆除违法建筑所折射出来的问题，是法律应当如何保障有效的政府治理，而且法律应当如何进一步为有效的政府治理提供充分的依据，从而实现保护公民权利和维护行政权有效行使之间的平衡。

第一，应当重视法律维护公共利益和公共秩序的作用。法律确实应当保护公民个体的利益，尤其是在一个特定的行政关系之中，法律应当通过对特定公民实体与程序权利的保护来实现法律的“人文关怀”。但是，如果法律一味地强调对个人利益的保护，很有可能会使公共利益与公共秩序失去应有的保护，甚至还会牺牲另一些公民的个体利益。因此，个人利益的维护和发展有赖于公共利益的维护与发展。[25]就违法建筑来说，违法建设行为人的目的，就是为了多占据公共利益，而这样的行为本身就是对公共利益的一种损害，应当允许行政机关通过合理的程序尽快消除这类违法行为，及时维护公共利益，这样才是对每一个人合法权益的真正维护和尊重。

第二，法律应当重视对良好社会秩序与公共利益维护的引领作用。法律之所以成为法律，很大程度上在于它可以借助国家的强制力来达到调节社会关系之目的；法律之所以发挥作用，就在于它能影响人们的行为方式；也正因为它的有用与有效，现代各国无不将它作为公共事务的治理之具。[26]应当承认，我们的法律在总体上对于良好社会秩序的建立与公共利益的维护确实是起到了引领作用的，但个别条款的设计还需要进一步斟酌。比如，笔者所述及的《行政强制法》的相关条款，在实现良好社会秩序与公共利益维护方面还是值得进一步商榷的。

第三，必须重视法律对维护行政权作用的有效性。如《行政强制法》第46条第3款规定：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”这一规定看似是对行政权的保障，实质是一纸空文。因为等到“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”，查封、扣押的期限早已届满。按照《行政强制法》第28条的规定，如果查封、扣押期限已经届满的话，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定，而且应当立即退还财物，还如何“拍卖抵缴罚款”?这样的法律条文对于保障行政权的有效行使根本无法起到任何积极作用。因此，立法应当审慎，对每一个条文都应当仔细推敲，不能使法律条文成为难以遵守的“宣言”。

第四，在立法过程中要研究和预测法律条文实施后的效果。一般而言，在实践中，立法者与执法者的沟通相对较少，在具体立法过程中更是如此。很多情况下，等到立法被通过并且付诸实施后，执法者才发现法律与现实需求之间的距离。笔者认为，在立法过程中，要建立立法者与执法者相互之间的沟通协调机制。作为立法者，不但要考虑特定相对人在执法活动中的权利，还要注重执法部门尤其是基层执法部门在具体执法过程中维护社会秩序和公共利益的现实需求。而作为执法者，也应当经常关注立法的动向、立法的进程和立法的内容，积极主动地为立法建言献策，向立法机关反映基层执法部门在维护公共利益和公共秩序方面的需求，从而使立法机关的立法能够在保障行政权有效行使方面起到积极的作用。

第五，法律要为行政权有效行使提供有力保障。从上海拆除违法建筑的《实施意见》的制定与实施，可以看出政府对保障其行政效率的法律依据的迫切需求。“当政府借助于行政权积极、主动地干涉社会经济、政治和文化生活领域时，相应的法律制度设置与运作必须以确保行政权的效率为宗旨，否则政府难以完成现代行政法的任务”。[27]当然，上海的《实施意见》以及相关实践有必要从学理上进一步研究和商榷，但其所折射出来的对拆违法律依据的迫切需求则是值得关注的，同时其中所体现出来的在较为困难的法律环境之下的探索创新精神也是值得肯定的。因此，笔者认为，仅从拆除违法建筑角度而言，一是《行政强制法》第44条的规定“一刀切”，不规定特殊情形下的“快速处理”是非常不切实际的。法律应当既规定一般情况下的适用，也应当规定特殊情况之下的法律适用。基于这一要求，至少应当有“紧急情况除外”的特殊规定。二是应当明确《行政强制法》第44条的适用范围，应对相关法律条文中的表述作出明确界定，如违法建筑物、构筑物、设施的含义，尚未建成的房屋究竟是否“建筑物”等，应当有明确的法律界限。三是区分法律适用的不同具体情形，以利于行政机关根据不同的情形合法地选择不同的执法方式和手段。实际上，明确行政权在法律上的适用范围和适用情形等，其目的则是更好地推动政府机关的依法行政。四是要明确相似法律规定之间适用的界限与区别，如明确《行政强制法》第44条与《城乡规划法》第64条、第68条规定的关系以及适用的不同情形，以利于行政机关准确把握各个不同的法律之间的不同适用，从而保障依法行政。同时，进一步加强法律解释，使有些模糊的法律变得清晰，有利于行政机关在具体执法中对法律规则的准确把握。

    结语

当社会的需求与现行法律规定发生冲突导致行政机关难以有效地发挥作用的时候，我们是否一味地指责政府的不作为？而当行政机关能动地采取相关措施时，我们是否只是指责其行为违法或者没有法律依据了事？笔者认为，从依法行政的角度而言，能够保证行政权有效行使的，还是符合社会实际需求的法律。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了深化行政执法体制改革的要求，同时进一步明确要“根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量”，并将“提高执法效率和规范化水平”作为一项重要要求提出。中央为什么要提出这样的要求？依笔者的理解，其目的之一就是在于提高行政执法的效率，保障行政权在合法的前提下得到有效的行使。在行政执法实践中，执法效率和规范化水平确实还存在一定的问题，必须通过法律的规范提升执法效率。违法建筑的问题不仅仅是“建筑”的问题，还涉及到其他诸多相关问题，如治安、消防、安全生产监督、危险品管理，等等。当然，除了违法建筑之外，现实中的城市治理“顽症”还包括车辆非法营运、房屋群租、无证设摊经营等多种现象，都必须通过行政权的有效行使得到及时处理。因此，中央从“深化行政执法体制改革”的角度提出“推进综合执法”、“完善市县两级政府行政执法管理”、“理顺行政执法体制”、“理顺城管执法体制”等要求，都是在全面推进依法治国背景下对提高行政权行使效率的要求，法律应当对此有积极的回应。2015年6月18日，经上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改<上海市城市管理行政执法条例>的决定》修正、于同年7月15日起实施的《上海市城市管理行政执法条例》已经将城市管理行政执法权从市、区、县一级延伸到乡、镇和街道一级，其中第4条第3款规定：“区、县城管执法部门应当在街道派驻城管执法机构，以区、县城管执法部门的名义，具体负责本区域内的城市管理行政执法工作。”第4款规定：“街道办事处应当组织协调城管执法机构在辖区内开展城市管理行政执法活动。乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作，其所属城管执法机构以乡、镇人民政府名义，具体承担本辖区内的城市管理行政执法工作，并接受区、县城管执法部门的业务指导和监督。”同时，第31条第3款规定区、县公安机关应当确定专门力量、明确工作职责、完善联勤联动机制，在信息共享、联合执法和案件移送等方面配合本区域内城管执法机构开展行政执法工作。上海的这一城管执法体制改革探索所反映出来的“职权下沉”、“综合执法”，是否能够保障行政权对违法行为的有效遏制，实现行政权对社会秩序的有效管理，从而提高行政效率，真正实现行政权对社会秩序和公共利益的维护，确实是一件令社会各界充满期待的事情。

【注释】
[1]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第18页。
[2]叶松亭：《两小时到现场不停建可强拆》，《文汇报》2014年7月3日，第5版。
[3]袁曙宏主编：《行政强制法教程》，中国法制出版社2011年版，第123—124页。
[4]刘栋：《“搭了半堵墙”即可依法叫停》，《文汇报》2014年7月4日，第5版。
[5]刘栋：《“搭了半堵墙”即可依法叫停》，《文汇报》2014年7月4日，第5版。
[6]叶松亭、何易：《违法建筑“压”住原油管道》，《文汇报》2014年7月10日，第2版。
[7]房浩：《高压线下搭起十多万平方米违法建筑》，《新民晚报》2015年6月15日，第A12版。
[8]李东华、张飘飘：《高层头顶“60米花园”七年拆不掉》，《新闻晨报》2014年7月23日，第A6版。
[9]黄勇娣、毛锦伟：《九亭1天拆除7幢违法建筑》，《解放日报》2014年7月11日，第2版。
[10][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第107页。
[11]施平：《“治理”之剑，把违建关进笼子》，《解放日报》2014年7月4日，第5版。
[12]前引[2]，叶松亭文。
[13]上海市城乡建设和管理委员会文件：《上海市城乡建设和管理委员会关于印发〈拆除正在搭建违法建筑流程示意图〉、〈拆除正在搭建违法建筑法律文书样式〉、〈查处违法建筑告知协同部门文书样式〉的通知》，[沪建管（2014）595号].
[14]顾一琼：《闵行：“8天快拆”有效遏制新增》，《文汇报》2014年7月4日，第5版。
[15]房浩：《别墅楼顶加层才拆五天卷土重来》，《新民晚报》2015年6月18日，第A13版。
[16]陈杰：《六个“快”三个“2”处置违法建筑》，《新民晚报》2014年7月30日，第A4版。
[17]江跃中：《治理违法建筑多方联勤联动》，《新民晚报》2014年7月23日，第A7版。
[18]徐驰、房浩：《医院楼顶乱建拆违“浅尝辄止”》，《新民晚报》2015年6月22日，第Al 1版。
[19]钱蓓：《社会治理聚焦点：法治、人、创新》，《解放日报》2014年7月17日，第1版。
[20]言莹：《别墅拆违难在哪？执法手段太单一》，《新闻晨报》2014年9月26日，第A15版。
[21]王海燕：《听执法者说拆违“难事”》，《解放日报》2014年7月7日，第8版。
[22][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。
[23]乔晓阳主编：《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社2011年版，第146页。
[24]宋刚、贾亚强：《强制拆除违法建筑案件的司法审查》，《人民司法》2012年第17期。
[25]叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第108页。
[26]杨解君：《走向法治的缺失言说》（3），法律出版社2014年版，第53页。
[27]章剑生：《现代行政法基本理论》（上卷），法律出版社2014年版，第93页。

作者简介：沈福俊，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。
文章文章：来源《东方法学》2016年第一期。