自2000年10月，国务院在组织开展打假联合行动时首次提出行政执法与刑事司法衔接（以下简称两法衔接）后，中央及相关部门单独或联合出台一系列行政法规及规范性文件，以及落实有关措施，来构建和完善两法衔接机制，体现了国家不断从规范层面完善两法衔接工作，同时也反映出两法衔接工作的实践运作效果不太理想。直至2011年《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中还指出：“在一些行政执法领域，有案不移、有案难移、以罚代刑的问题仍然比较突出”。可见，中央及有关部门一系列规定的出台，并没有使得实践中两法衔接问题得以有效解决，两法衔接问题依然是整顿和规范市场经济秩序、合力打击违法犯罪的机制性障碍。当前两法衔接工作仍面临一些突出问题，需要研究解决。
一、有案不移
从两法衔接的实践情况看，“有案不移”是两法衔接的难点之一。目前，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的积极性依然不高，移送案件数量与实践中一些领域犯罪案件高发的现状不相符，一定程度上影响了行政执法与刑事司法的有效衔接。
近些年，行政机关查处违法案件数量不断增加，但最终移送司法机关处理的案件却相当少。据原全国整规办提供的数据，2003年全国工商行政管理机关共查处商标违法案件37489件，但移送司法机关的案件数仅为45件；各级版权行政管理机关共受理违法案件23013件，但移送司法机关处理的案件仅224件。[1]2006年至2008年间，北京市公安机关共受理刑事案件41万余件，但行政机关移送司法机关的案件数仅40件，不到万分之一。2006年至2007年间，全国行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件5229件中，有4664件是检察机关建议移送的案件；同期检察机关还立案查处徇私舞弊不移交刑事案件犯罪嫌疑人246人，2008年1至11月又立案查处136人。[2]据最高人民检察院的调研数据显示，2008年以来，湖南省行政执法机关立案查处行政处罚案件共计323526件，而向公安机关移送的涉嫌犯罪案件仅4179件，移送率为1.3%。[3]又如在证券领域，据中国证券监督管理委员会内部作出的《证券行政处罚案件统计分析报告（2007—2009）》中分析，自证监会行政处罚委员会2006年成立至2009年间，作出的处罚案件中只有近6%的案件移送公安机关。[4]以S市工商系统为例，2005年1月至2010年底，共查处各类经济违法案件42．85万件，其中涉案金额在100万元以上的案件就有2200余件，但同期移送司法机关的涉嫌犯罪案件仅314件。[5]据统计，在“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”期间，行政机关共立案155948件，但移送司法机关处理的案件为1702件，占1.1%。[6]
可见，目前行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的比例相当低。分析上述数据，并结合行政执法实践可以看出，行政执法机关在移送涉嫌犯罪案件上呈现出以下三个特点：一是行政机关数量多，移送涉嫌犯罪案件的行政机关数量少；二是行政机关查处违法案件数量多，移送涉嫌犯罪案件数量少；三是检察机关建议移送案件多，行政机关主动移送案件少。如果对可能涉嫌犯罪的严重行政违法行为，行政执法机关该立案的不立案，该移送的不移送，甚至以罚代刑，这将导致行政权被扩张与滥用，不仅在客观上造成了对司法权的削弱，不利于打击和预防违法犯罪，同时也增加了行政执法人员渎职犯罪的隐患。
二、行政执法职能未发挥应有作用
当前，社会生活中重大恶性事件不断发生，如2008年安徽阜阳劣质奶粉事件、河北石家庄的“三鹿”奶粉事件、河南孟州的“瘦肉精”事件、河南鞭炮厂爆炸事件、河北的“毒胶囊”事件、长春的可口可乐事件，等等，无不让人触目惊心。这些事件的发生也引起我们的反思，行政执法机关是否已履行了应尽的管理和监督职责；是否及时将涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关处理；是否有效发挥行政管理职能来防止事件的进一步恶化。如果行政执法机关能尽心尽职，对这些违法行为及时发现和惩处，并将其中情节严重的行政违法案件及时移送司法部门处理，那么，造成人民生命健康和财产损失的重大事件也许就不会发生。
可见，行政机关执法职能未能发挥应有作用，致使一些行政违法犯罪行为得不到有效发现和治理，也是当前两法衔接工作的难点之一。再以非法集资为例，随着民间融资规模不断扩大，民间融资纠纷案件不断增多，非法集资现象日益严重，如2005年至2010年6月间，非法集资类刑事案件超过1万起，涉案金额达1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增长。[7]从司法实践中发生的非法集资刑事案件分析，非法集资涉案金额大，造成后果往往较为严重，如在吴英集资诈骗案中，涉案金额高达77339.5万元，没有归还的金额就有38426.5万元。但笔者在非法集资两法衔接问题调研中发现，尽管实践中非法集资活动十分猖獗，但行政机关对非法集资行为进行行政处罚的案例并不多见。通过向地方银监局、工商等部门了解，行政执法机关查处非法集资案件十分鲜见。除了证监会少量案件是协助公安机关办理之外，行政机关移送非法集资案件线索也相当少。从对S市J区的调研情况看，2009年至2011年间司法机关处理的4件涉及非法集资案件均不是行政机关移送。[8]可以说，行政机关对于非法集资违法行为的打击和处罚处于缺位状态，“在监管主体不明确，缺乏具体监管措施的设计和执行的情况下，民间融资的监管基本处于空白状态。”[9]行政执法机关对非法集资行为治理未能发挥应有作用，实际也架空了金融监管部门为中心的非法集资执法体系。[10]在现实生活中，类似非法集资的状况存在不少，例如，环境保护、食品安全、医药及建筑领域，等等。某些违法行为在社会生活中较为常见，但出于法律理解差异、监管主体不明确或者其他案外因素，行政执法机关对这些行为采取了不作为或不积极作为的方式，致使此类违法行为未能及时被发现、管理与打击，从而也导致一些涉嫌犯罪的案件未能及时移送司法机关处理。
另外，随着政府对行政权力的细化，设立了众多不同的行政执法部门，由此也导致在一些管辖权交织的领域，由于法律规定的不明确或是行政执法机关之间工作缺乏主动性，致使部分违法行为得不到有力监管。例如，在食品安全领域，农委、技术监督、食药监局、工商四个部门之间，均具有查处的职能。但要查清食品安全问题的源头，很难单纯地停留在某一个环节上，而是需要多个部门之间的共同配合，相互提供支持。但实践中遇到此类问题时，行政执法人员经常相互推脱，导致执法行为被动或不深入，也致使本应追究刑事责任的案件得不到及时移送。
对于两法衔接而言，行政执法机关处在案件治理的最前端，其对案件性质的判断，对于司法部门的后续处理有重要参考作用。换句话说，只有行政执法机关认定某一行为可能涉嫌犯罪才会将案件移送司法机关处理，因此，行政执法机关对某一行为的介入与认定，往往也决定了司法机关最终是否介入案件的处理。另外，如果行政执法机关对一些违法行为能及时发现、及时查处，也能防止这些违法行为进一步演变成犯罪行为。由此可见，行政机关执法职能是否充分并有效发挥，直接关系到两法衔接的效果。
三、司法认定扩大化
这里的司法认定扩大化，既包括对一些尚未构成犯罪的行为司法机关介入并予以处理；还包括对一些构成犯罪的行为量刑过重的情形。所谓尚未构成犯罪的行为，主要包括一般行政违法行为，还包括一些正常的民间纠纷，对于这些行为，本可以通过行政处罚或民事途径加以妥善处理或解决，但司法机关将这些行为纳入刑事司法领域或科以刑罚处罚。
司法认定扩大化作为两法衔接的难点之一，发生在不少领域。在对非法集资两法衔接问题的实证调研中，笔者也发现，由于民间融资具有不公开性、区域性、市场性等特征，往往与各种形式的商业行为纠缠在一起，导致一些商业行为或一般行政违法被认为非法集资或非法吸收公众存款罪的情形也不少。比较典型的案件如李纯途太子奶事件[11]。李纯途因涉嫌非法吸收公众存款和挪用资金罪在被司法机关逮捕近15个月后释放，最终以不起诉终结。此类案件社会反响激烈，争议很大，办案效果不理想，也在一定程度上影响了司法机关的形象。又如吴英集资诈骗案，2009年10月金华市中级法院一审作出死刑判决，2012年1月浙江省高级法院作出二审判决，维持原判。2012年4月，最高人民法院未核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级法院重审。经重新审理后，浙江省高级法院以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。吴英案一直备受学界和舆论的关注，并引来对依赖刑法规制民间金融合理性的广泛争议，有学者还指出：“过分依赖于刑事处罚来规制民间融资中的不当行为，是一个错误的政策选择：轻则无法达到预防的目的，重则导致过分遏制民间融资的发展。”[12]
又如，近些年，司法实践中非法行医刑事案件大幅上升，尤其是“2加1”或“3加1”类案件，更是呈现逐年上升的态势。但在实践中，非法行医依然屡禁不止，分析非法行医行为的产生，不仅关系行为人和就诊人之间的医患关系和特殊需求，还关系到执法、司法及法律意识层面等因素，更是一个社会问题，涉及医疗卫生保障机制不健全、医疗卫生服务管理不到位、医疗资源配置不合理等一系列社会难题。对非法行医的刑事介入，尤其是对“2加1”或“3加1”类案件追究刑事责任，是否可能涉及司法认定扩大化，实践中也不无争议。
由于刑罚处罚同时具有积极作用和消极作用，如果适用范围过宽，不仅会削弱刑罚的效果，而且可能有害于国家和公民。正如德国学者耶林曾指出：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”。因此，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。”[13]可见，刑罚作为针对犯罪的法律效果，也是最严厉的法律手段，对刑罚的使用，应极为慎重，如果通过其他手段能够达到维持社会秩序及保护公民合法权益的法律效果，应尽可能不使用刑罚的手段。
四、移送后司法立案及处理率低
在两法衔接实践中，行政机关依法将涉嫌犯罪案件移送司法机关后，司法机关立案率及处理率较低。根据相关调研，2008年以来，湖南省各级行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件共4179件，但公安机关立案的案件数为2070件，立案率为49．5%。[14]
另外，在受理、立案阶段，有的公安机关对行政执法机关移送的案件，受理时间滞后，或受理后不予立案；有的公安机关则在受理案件后不及时审查并作出决定，逾期不予答复。另外，尽管《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第9条明确要求行政执法机关接到公安机关不予立案通知后，如果认为公安机关对该案应立案的，可在3 日内提请复议，还可建议检察机关立案监督。但在实际工作中，司法机关退回的案件，基于种种原因，行政机关很少提出复议或建议立案监督。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第5条，行政执法机关应向同级公安机关移送涉嫌犯罪案件，但对具体的移送和接受机构则没有明确。实践中，有些行政执法机关以市一级单位名义或区一级单位正式向公安机关移送案件，有些行政执法机关则以单位内部某一部门，如法制办等，向公安机关移送案件。接受案件移送的公安、检察机关也存在类似情况，如有些公安机关以内部办案机构及工作人员盖章或签名接受或退回案件。由于行政机关与公安、检察机关的内部机构设置均较为复杂，哪个机构或工作人员能代表行政机关移送，以及代表司法机关接受、处理被移送的案件，在两法衔接的实践操作中也较为混乱，这也在一定程度上影响了被移送案件的最终立案及处理。
另外，即使行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件被立案后，侦查终结并进入审查起诉、审判的比例同样比较低。据相关调研，2008至2010年间，四川省公安机关对行政机关移送案件共立案1388件1937人，其中，提起公诉737件1182人，仅占立案数的53.1%和61.2%，立案后有近一半的案件没有进入审查起诉和审判环节。[15]
五、两法衔接工作机制尚不完善
据调研，目前两法衔接工作机制尚不完善，实践运用中存在不少问题和难点，有待改进。
（一）信息共享平台建设有待加强
在两法衔接实践中，信息共享平台建设一直是此项工作中较为薄弱的环节。据调研，目前信息共享平台建设和运用还存在以下不足：
一方面，信息共享平台输入不规范、不及时。由于信息录入缺乏刚性标准，即使建立了信息共享平台的地区，输入不规范、不及时的现象也较为常见。行政处罚案件的输入量与实际处罚量依然存在较大差距，且输入时间延迟、输入信息不全等问题始终存在，在一定程度上限制了信息共享平台的工作效能。还有一些单位的信息输入人员与一线办案人员不对应，形成“执法的不操作，操作的不执法”现象，导致移送案件信息的录入与案件材料的移送脱节。
另一方面，信息共享平台的运用尚不充分。在同一地区，有些行政执法机关未能参与到两法衔接工作之中，其对违法行为的行政处罚信息自然也未能输入信息共享平台，使得信息共享平台对同一地区的行政机关难以具有普遍适用性；还有一些行政机关虽然加入了两法衔接工作，但对信息共享平台重视程度不够，往往忽视网上流转，认为网上流转多此一举，致使信息共享平台形同虚设。另外，目前犯罪嫌疑人、被告人刑事处罚的相关信息缺乏网络查询平台，无法实现信息共享，办案部门难以完全掌握犯罪嫌疑人或被告人的前科、户籍等信息情况，往往容易导致遗漏累犯认定、年龄虚假或姓名不真实等不规范执法行为的发生。
基于行政机关与司法机关分属不同执法领域，网上信息交流是实现两法衔接的重要途径。目前，对可能涉嫌犯罪的案件，基本上系行政机关自觉移送，可以说，实质上是行政机关掌控着对涉嫌犯罪案件移送与否的决定权。同时，在一些行政执法机关中，案件移送或不移送又往往由相关负责人决定。如果没有完善的信息共享平台建设，行政执法与刑事执法之间缺乏交流和监督的途径，也不利于检察机关、监察部门对行政执法情况的监督，以及对公安机关在案件受理、审查方面的监督。可见，信息共享平台建设的完善与否也将影响行政执法与刑事司法的有效衔接。
（二）两法衔接工作发展不平衡
首先，两法衔接工作在全国各地发展不平衡。在有的省市，两法衔接工作机制健全，措施有力，效果显著，而有一些地区两法衔接工作的开展举步维艰。即使在S市，各区县之间的不平衡现象同样比较突出。有的区县两法衔接工作开展状况理想，但有的区县，采取了一些措施后后续乏力，工作效果不显，甚至行政机关与司法机关之间联席会议或信息通报等制度均难以建立。
其次，两极分化较为严重。实践中，两法衔接主要在几家成熟的行政单位之间运转，这些行政执法机关能够很好地与公安、检察机关形成合力，并逐步形成了相对较完善的两法衔接工作制度，但还有一些行政执法机关对参与和推动两法衔接工作缺乏积极性。以J区为例，据调研，2008年至2011年，J区各行政执法机关共通过两法衔接平台向公安机关移送涉嫌犯罪案件85件110人，主要移送单位为区卫生局、区烟草分局、区税务局、区安监局等，主要涉及的罪名有非法行医罪、非法经营罪、虚开增值税专用发票罪、重大责任事故罪等，但仍有近10家行政执法机关没有移送任何案件，还有一些行政执法机关未能参与到两法衔接工作平台中。
最后，两法衔接工作影响力还不够。虽然两法衔接工作在全国已推广多年，但对于广大民众，甚至对一些行政执法机关和部分领导来说，也还是一个相对陌生的词汇。工作影响力直接关系到各单位负责人对此项工作的重视程度，以及行政执法机关的参与积极性，影响力不够也不利于两法衔接工作的有效开展。
综上所述，两法衔接实践运作状况依然不太理想。随着我国法治建设的不断深化，行政执法与刑事司法相脱节的问题也日益受到关注，而两法衔接的完善是一项系统工程，涉及实体法与程序法、行政法与刑事法、行政权与刑罚权、行政违法与刑事犯罪等问题。两法衔接作为促进依法行政、公正司法的有效路径，对我国建设法治国家具有重要意义，加强对两法衔接的研究，具有重要的实践价值。
* 上海市嘉定区人民检察院法律政策研究室副主任，华东政法大学和上海社会科学院联合博士点刑法学博士。
[1] 元明：《行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践》，载《人民检察》2011年第12期。
[2] 周斌：《行政部门瞒着刑案不移送 以罚代刑盛行急需大揭盖》，载《法制日报》2009年3月7日。
[3] 数据来源：湖南省检察院侦查监督部门2011年6月《关于开展“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”情况报告》。转引自刘福谦：《行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[4] 详见练育强：《证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究》，博士后出站报告，2012年。
[5] 柴俊勇：《着力推进上海行政执法与刑事司法衔接工作的思考和建议》，载上海市《政府法治简报》（内部刊物）2011年第4期。转引自张守良、崔杰：《“两法衔接”机制中行政执法信息准入标准研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。
[6] 参见刘福谦：《行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[7] 《最高人民法院出台司法解释明确非法集资法律界定及适用》，http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201101/t20110105_
12761.htm（访问时间：2012年5月15日）。
[8] 王春丽（课题负责人）：《“两法衔接”在治理非法集资中的功能和价值》，中国检察学研究会金融检察专业委员会2012年研究课题。
[9] 转引自李有星等：《民间融资规范与引导对策研究——以浙江为例》，载《第九届长三角法学论坛论文集》（内部资料）。
[10] 2007年1月，国务院决定建立由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度，银监会主席作为联席会议的召集人，联席会议的成员单位除了银监会之外，还包括发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、证监会、保监会，并邀请中宣部、最高院、最高检等有关部门参加。参见《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》。
[11] 李纯途是湖南太子奶集团董事长。2010年6月17日，株洲市公安局对湖南太子奶集团及李纯途等人非法吸收公众存款案立案侦查。至2010年11月30日，因李纯途涉嫌非法吸收公众存款和挪用资金罪，批准逮捕4人，取保候审9人。2011年9月14日，李纯途被株洲市公安局直属分局取保候审。2012年1月20日，湖南省株洲市天元区人民检察院作不起诉决定书称，李纯途等人以货款准备金的名义吸收资金行为不构成非法吸收公众存款罪；涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪，事实不清，证据不足，不符合起诉条件。
[12] 钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实——浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析》，载《法治研究》2011年第9期。
[13] 林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1986年版，第128页。转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第103—104页。
[14] 数据来源：湖南省检察院侦查监督部门2011年6月《关于开展“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”情况报告》。转引自刘福谦：《行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[15] 数据来源：四川省检察院侦查监督处《四川省检察机关2008－2011年5月“两法衔接”工作情况调研报告》。转引自刘福谦：《行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
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