对高利贷的刑法规制问题，我国台湾地区“刑法典”规定了重利罪，但大陆《刑法》还没有明确规定。近年来内地市场资金链整体偏紧，越来越多的个人和小企业通过民间渠道融资，而与高利贷如影随行的非法集资、故意伤害、非法拘禁等犯罪现象层出不穷，严重影响了正常的社会秩序。笔者认为，可借鉴我国台湾地区的做法，在大陆《刑法》中增设高利放贷罪，加大对非法贷款活动的打击力度，维护正常的金融秩序。
一、我国台湾地区对重利罪的界定
我国台湾地区“刑法典”第344条规定了重利罪：“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”重利罪的构成有两个要件：一是“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品”，二是“取得与原本显不相当之重利”。
重利罪的核心问题之一是取得何种利益就构成“与原本显不相当之重利”。有学者认为利息比较的基础标准大体有三种：（1）银行利率。超出银行一般的放款利率，即为高利贷。（2）民法不保护的利率。我国台湾地区“民法”第205条规定：约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。（3）超过民间一般的借款利率。通常实务中认为“取得与原本显不相当的重利”指就原本利率时期核算，及参酌当地的经济状况，较一般债务的利息，显有特殊的超额者而言。
有学者进一步提出，在认定是否构成“与原本显不相当之重利”时，除了衡量利率的高低外，还应该衡量放贷人的身份，即对“一般贷款人”和“当铺业者”作不同的考虑。[1]当放贷人是前者时，对取得何种利益构成“与原本显不相当之重利”，主要有以下观点：（1）应就客观情况进行衡量，不能以法定利率为准，如果是市面通常数额，并非过高、显然过重的，仍然不能以重利论。（2）仅当利率超过20%，或以折扣或其他方法取得利益的，仅仅构成民法上的重利；若是刑法上的重利，除了要考虑被害人的某种弱点外，还应就本金、利率、时期各种因素及当地经济状况等一并考虑，才可以判断是否构成犯罪。（3）认为“重利”即是超额的利息。关于是否“显不相当”，不是仅以是否超过台湾地区“民法”第205条最高约定利率的限制为标准，而应就本金数额、利率高低、期间长短等核算，并参酌当地的经济状况、金融市场的动态以及地方借贷的习惯等，与一般债务的利息进行比较，判断其是否显有特殊的超额，客观认定。虽然存在有一定的理论争议，但在超过台湾地区“民法”规定的利率上限并不一定构成刑法上的“与原本显不相当之重利”这点上是一致的。台湾地区司法实务中对于何为“与原本显不相当之重利”，也没有完全形成一致。台湾地区“最高法院”认为月息在三分以下的，不构成“与原本显不相当之重利”。下级法院则没有统一的标准，从月息二分四到六分之间，都有正反不同的判例。
当放贷人是当铺时，衡量是否重利的标准有所不同，以台湾地区当铺业的法律规定作为标准。台湾地区在2001年6月6日施行《当铺业法》之前，当铺业的管理是依据《当铺业管理规则》，该规则第17条规定，当铺业的利率由“省”、“直辖市”主管机关会同有关机关和同业工会依据当地银行业担保放贷的通行利率、参照物价指数、当地经济状况及公营当铺利率议定的，议定的利率为收当物品利率为九分加收栈租及保险费四厘五。由于《当铺业管理规则》属于行政命令，并不能排除台湾地区“民法”第205条关于最高利率的限制，所以台湾地区另行制定了《当铺业法》。根据《当铺业法》第11条第二项的规定，当铺业的年率最高不得超过48%，即月息四分。[2]除了利息外，当铺还可以收取仓栈费，仓栈费的最高额不得超过收当金额的5%。
重利罪的第二个核心问题是如何认定被害人是否有急迫、轻率或无经验之情形。行为人乘被害人急迫、轻率或无经验之际，而贷给其金钱或其他物品，因此，被害人借款的情形应该是重利罪案件调查的重点。但是如何调查，是否要一一传唤被害人到庭陈述借款情形，各级法院的观点不一。主流观点认为，对于放贷人是一般人的，应该传唤被害人，调查其是否存在急迫、轻率或无经验之情形；对于当铺业者，由于其以此为常业，明知社会上存在因急迫、轻率或无经验而举债的情况，而借款人明知当铺条件苛刻，如非有急迫等情况，也不会去当铺借款，因此，法院往往可以据此推定借款人存在急迫、轻率或无经验之情况，而不再将所有被害人传唤到庭调查。由于当铺业的借款人较多，此做法也可以节省司法资源。
2011年台湾地区“高等法院”撤销台北地方法院一重利罪判决，判决上诉人（被告人）林某无罪，主要理由是林某不具有“乘他人急迫、轻率或无经验”情形。[3]台湾地区“高等法院”认为，约定利率虽然超过法定限制，导致取得的利息与原本显不相当，但在立约当时，行为人如无乘他人急迫、轻率或无经验之情形者，尚不构成重利罪。所谓急迫，是指需要金钱或其他物品，其情形至为紧急迫切之义。而杨某是以计程车司机为业，向被告人借款前曾向其他当铺业者借款，且不止一次向被告人借款，显非属于轻率、无经验之人，何况其借款原因，要么为了清偿其他当铺借款，要么为了支付子女做牙套的费用，甚至是认为被告人收取的利息相较其他当铺业者比较低，并没有显不相当的情形，可见杨某借款时没有紧急迫切的情况。
二、大陆对高利贷的规制现状
对于高利贷的管制，自古有之。《大明律》曾规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百。”新中国成立后，大陆民法对借贷利率并没有规定，刑法也未将高利贷入罪处理。关于贷款利率的限制仅出现在1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，该意见规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”此规定仅系属于司法解释，如违反此规定，即超过银行同类贷款利率四倍的利息并不构成违法所得，只要借贷双方不就此提起诉讼，可以认为是资金出借方的合法收入。对借贷双方因利率问题产生的争议，法院可依据《民法通则》、《合同法》，根据资金来源、真实意思表示、资金使用合法性等，判定合同的有效性和双方权利义务。
笔者比较赞同对高利贷进行刑法规制。民间借贷属于非正规金融的范畴，非正规金融作为金融体系中较为原始和低层次的形态，早在夏商时期就已存在。在此后的4000多年中，我国的非正规金融表现出了强大的生命力。在唐朝之前，非正规金融主要是简单的自由借贷形式。唐朝期间，随着社会经济的繁荣，出现了东亚地区最早的合会，以及当铺的前身“质库”。明朝产生了钱庄，帐局和票号则产生于清朝。新中国成立后，由于国家推行计划经济体制，非正规金融受到了压制。1978年改革开放以来，伴随着民营经济的成长，非正规金融重新发展，并出现了组织化程度较高的“银背”、私人钱庄、基金会等。有学者研究证明，非正规金融的存在是一种合理和必然，特别是在我国经济高速发展的过程中，非正规金融为民营企业、中小微型企业提供了巨大的金融支持，提高了资金在整个经济体中的配置效率。但是规模巨大的非正规金融在缺乏政府有效监管的情况下，常会爆发金融风险，严重影响经济发展甚至是社会的运转。[4]高利贷是非正规金融的副产品，表面看借贷双方是平等主体，应本着意思自治原则处理双方之间的关系，但实际上借贷双方地位极为不平等，借款人往往出于生计所迫，处于弱势地位，故此情况下需要法律介入，对借贷双方的关系进行调整，以保护弱者，彰显公正。因此，除了通过民法对高利贷行为进行调整外，必要时还需要将其纳入刑法规制范畴，增加威慑力。
三、我国台湾地区高利贷入罪对大陆的启示
在将高利贷入罪的国家或地区中，刑法对高利贷规制的方法主要有两种。一种即以我国台湾地区为代表，在“刑法”条文中没有明确规定利率上限额度，而采用“与原本显不相当之重利”此种表述，而何情形构成“与原本显不相当之重利”，则由法官在判案时自由裁量。
另一种以日本和我国香港地区为代表，明确规定了利率上限，超过此限度即受刑罚。日本1975年就制定了《利息限制法》和《高利贷取缔规定》。《高利贷取缔规定》将利率上限定为29.2％。由于长期以来，消费者的债务压力有增无减，日本国民生活中心分别于1999年和2006年进行了两次调查研究，研究结果显示，消费者的债务压力源于“多重债务”，而多重债务的症结是“高利率”。因此，2005年日本将该利率上限修正为20％。又如香港《放债人条例》将利率上限设定为年息48％和60％两个档次进行规制。《放债人条例》规定：“关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%……单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性；但除非该利率超逾第24(1)条所指明的利率，否则法庭在顾及与该协议有关的所有情况后，如信纳该利率并非不合理亦非不公平，则可宣布为本条的施行该协议并不属敲诈性”，同时规定“任何人（不论是否放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪”，“一经循简易程序定罪，可处罚款50万及监禁两年；一经循公诉程序定罪，可处罚款500万及监禁十年。”根据《放债人条例》，贷款年息超过60％即受刑罚规制，贷款年息不超过60％但超过48％的，由法官判定是否属于敲诈性交易。
笔者认为，如在刑法中直接规定利率上限作为认定高利贷的标准，随着经济社会发展，一旦该标准脱离实际，就需要修改立法，程序上较为繁琐。而且大陆各地经济发展不平衡，不同情况下利率的合理范围也都有所不同，直接规定某一利率上限难免有“一刀切”的弊端。台湾地区的重利罪规定将“与原本显不相当之重利”的判断交由法官根据具体案情进行具体判断，是值得借鉴的。可以在大陆刑法中设立“高利放贷罪”，规定“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者”即构成此罪并予以刑罚。具体而言，对高利贷行为可以做出如下规制：
首先，对合法的放贷人主体进行区分，分为获得许可的专业放贷人和一般放贷人两类[5]。获得许可的专业放贷人是指获得有权机关贷款业务许可的专门放贷组织或个人。目前根据规定，大陆仅商业银行、企业集团财务公司、融资租赁公司、典当行、小额贷款公司等具备放贷资格。需注意的是，应该提高授予放贷资格的立法层级，以法律的形式对获得许可的放贷人进行保护。一般放贷人是指非以放贷为营业，但有放贷行为的自然人或企业。
其次，制定合理的贷款利率上限并以法律形式予以明确。对于获得许可的专业放贷人，由于其贷款对象、风险程度、成本费用等各有不同，可以结合经济发展情况，在其相关专门法中规定有所差异的贷款利率上限。由于小额贷款公司的借款客户多为风险较高的个人和小微企业，自然需要收取较高利息以覆盖风险，因此可以给予其较高的利率空间。[6]对其他放贷人，则通过在合同法中明文规定的方法来确定贷款利率上限，比如上述司法解释中提出的四倍。台湾地区“民法”第205条的立法目的在于防止重利盘剥，以保护处于经济弱者地位的债务人。除该条规定最高利率限制外，台湾地区还在“民法”第206条规定，不得以折扣或其他方法巧取利益；第207条规定，利息不得滚入原本，再生利息。台湾地区“最高法院”2002年第14次民事庭会议记录中提及，债权人对超限利息，原不得请求，若债权人于借贷期满后，约定将包括超过周年20％部分的利息，滚入原本，无异使债权人可以借由滚入原本的方式取得超限利率，实为“民法”206条所规定的以其他方式巧取利益。基于此，债权人以此方式所巧取的超限利息，欠缺正当性，不应使其享有请求权。[7]大陆同样可以借鉴此做法，除在合同法中明确贷款利率上限外，一并规定债权人不得以其他方式超限收取利息，防止债权人利用其优势地位盘剥债务人，以达到维护公正的立法目的。
最后，对于不同的放贷人适用不同的入罪标准。对于获得许可的专业放贷人超过其相关专门法规定的贷款利率上限放贷的，则可推定被害人存在“急迫、轻率或无经验”情况，并可直接认定为高利放贷罪。对于一般放贷人，首先需要根据证据认定被害人是否存在“急迫、轻率或无经验”情况，并结合贷款本金、贷款期限、民间借贷的平均利率等各种因素而非仅依合同法的规定，一并考虑是否构成高利放贷罪。
* 华东政法大学博士研究生，上海市金融服务办公室干部。
[1] 李永裕：《论重利罪》，《军法专刊》第51卷第1期。
[2] 2001年台湾地区“立法院”内政委员会通过“当铺业法”初审版本，分三年调降利率36％、30％、24％的方案，因业者强力反弹，最后“立法院”院会三读通过年利率上限为48％，沿用至今。
[3] 台湾地区“高等法院”刑事判决（2011年上易字第963号）。
[4] 杨农等：《非正规金融：根源、运行及演进》，北京师范大学出版社2012年版，第56页。
[5] 未获得许可的专业放贷人即指以放贷为营业，但未获得有权机关贷款业务许可，如“地下钱庄”，司法实践中多作为非法经营罪进行打击。
[6]市场经济国家特别是利率市场化的国家，对利率持较为宽容的态度。如美国大部分州允许设立“日薪贷公司”（Pay-day Loan），专门从事短期贷款业务，年化利率390％－780％不等；英国则允许该类公司年化利率达5000%。
[7] https://www.sa8858.com.tw/related-law.php#chap5，2014年2月22日访问。
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