摘要: 行政行为的合法性与合理性一直为法学界津津乐道，众所纷纭，莫衷一是。合法性是一切行政行为的依据，合理性行为亦要依法而为。本文从合理性作为合法性例外的角度出发，分析合法性行为的合法性来源，探讨我国现有法律体系中的合理性行政行为及其不足之处，最终提出要有效制约合理性行为的观点。
中国共产党第十八届中央委员会第四次会议的召开，推进了我国法治进程进入新的阶段。对如何建设法治国家，走中国中国特色主义法治道路提出了新的要求。在深入推进依法行政，加快建设法治政府的具体要求中，十八届四中全会也特别要求坚持依法治国与以德治国结合的原则。现代政府也极力由管理式政府想治理式政府转变，提升自身的服务水平，这就对行政行为提出了更高的要求。行政行为是行政主体行为的意思表示，因此，关于行政行为的合法性与合理性之争就由此产生。
那么究竟何为合法，何为合理？简而言之，合法即不违反法律，合理即合乎情理，讲究行为的适当性。行政行为合法讲究一切行政行为应当依法而为，收 法治约束，推定违法，强调法无规定不可为，更加注重行为的法律效果。行政行为合理性讲究法律的道德与责任感，这种法律的良知来源于法律的变通，更加强调行 政行为的社会效果。二者的关系就好比法官与仲裁员一般，衡量法官裁判正确与否的唯一标准就是“以事实为依据，以法律为准绳”，这是一个合法性的标准；然而检验仲裁员的标准缺失是否公平合理地解决问题，这是一个合理性的问题，也就创造法律例外的可能性。合理是合法的补充，合理在许多条件下，就成为了合法的一 种补充。因此，合法与合理二者的关系经常见诸在法律内容当中也就不足为奇了。
一、合法与合理在法律中的具体体现
1．法理：法不既往原则。该原则肇始于罗马法，宣传“法律仅仅只适用于未来”的法律理念，这一原则解决了新颁布的法律效力的问题的方向性问题， 即法律只能适用于法律颁布之后的事件和行为，并非在此之前的事件和行为。这一原则在古罗马时期觉已经是法律格言了。但是，该原则怎么处理有缺陷的法律的问 题呢？因此，合法性因自身程序性或有无可预料的缺陷允许了溯及既往原则的存在。这种例外本身是对合法性的补充，为的是能加是法律更加合理公正的解决问题。
2．宪法： 宪法第114条：自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。我国的根本大法宪法规定了公务员回避制度的问题。公务员的地区回避 要求公务员避开某些敏感地区，但是宪法第114条的规定就是考虑到了民族自治地区的特殊性，对地区回避制度不做要求。公务员的地区回避是回避制度的重要内 容之一，该项制度确保公务员职务的公开与工作，是依法而定的，但是在民族自治地区，考虑到民族多样性与复杂性，不实行地区回避制度，这即是合法性的一种例 外，但是这种例外是实事求是，具体问题具体分析，是符合情理的。
3．民法之合同法：情势变更原则。在民法理论上，情势变更原则是指“在合同有效成立后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同的基础动 摇或丧失，若继续履行合同原有效力会显失公平，因此，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则。该原则在行政合同也有此类规定，即适当调 整合同内容。这项原则就是全面履行原则的例外，这是出于维护私人利益或者公共利益的需要而存在的。
4．行政法：
（1）具体行政行为中羁束行政行为与裁量行政行为的划分标准即是灵活性的有无，这在本质上就是解决法律规范与法律事实的关系问题。在现实的生 活中，法律规范是无法完全规范法律事实的，因此，这就可以归结为合法与合理的问题上。裁量行政行为就是羁束行政行为的例外与补充，裁量行政行为更加强调公 正性的问题，也对羁束行政行为的合法性与公正性由深层次的影响。
（2）行政创制性文件是指行政机关为启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的红头文件。众所周知，相对人的权利义务是有宪法和法律赋 予的，但是行政创制性文件的对此却有“特许”。这归根于法律规范的缺位。红头文件是一种例外，是存在与法律，法规和规章空缺的领域，是对合法性的补充，这 种例外是为了减少相对人的损失，是更为理性的考虑。
（3）行政许可是有限设禁和解禁的行政行为，其存在的前提是法律规范的一般禁止。按照常理来说，禁止的行为不应当授予解除，或者部分行为不应 当设禁。这就是行政行为性质的问题，行政行为是一种授益性行为。因此，行政许可行为是一种例外的行政行为，是对行政许可不允行为的例外，但其最终目标是为 了提高社会的效率，维护公共利益。
综上所述，以上出了法律规定之外所作出的决定，讲究是是行为的灵活性。因此，这种行为的灵活性也就创造了法律例外的可能性，合理性对合法性的补充。
二、合法性
行政行为的合法性源于行政法的基本原则，其中最主要也是最基础的就是依法行政原则。法治要求行政机关在法律范围内办事，依法办事，如果违法法律，就要依法承担不利后果。法是人民意志的体现，因此，合法性本质就是要求行政行为要符合人民的意志，要维护人民的利益。
除此之外，行政行为的合法要件也赋予了其合法性。首先行政行为的行为主体是合法的。行政主体是依职权或法律授权的组织，有实施行政行为的能力与 条件，并且能够独立的承担法律后果。其次在于该行政行为是在行为主体的权限范围内所作出的行为，这种结果才会受到法律的支持与保护，也就是说，行政主体的 行政权与行政相对人的权利一样也是来自于法律，这是法律从属与法律性的时代特征决定的。一个依法做出的行为，必然是符合人民利益的行为。再有便是行为内容 的合法，法律本身是理性的产物，是要维护公共利益的，依法行政，不仅仅是合法原则的要求，还是公平公正原则的要求。因此，行政行为的内容为行政权的最终目 标服务，本身就是一直合法性的体现。此外，行政行为形式上的合法主要是通过程序上的合法性来体现的，程序的合法性亦是公平公正的重要组成部分。行政行为的权威与效率也由此而来。
与行政行为而言，不管是从行为的依据出发，还是行政行为本身的规范性要求，都组成了一个相对完善的合法性系统。
随着十八届三中全会的完美落幕，依法治国的进程也迈出了新的一步，国家的法律体系也日益完善起来。
三、合理性
行政行为合理性的根子在于自由裁量权。 行政事务的处理需要广泛运用法律赋予的自由裁量权，这就成为了合理性行为合法性的根源，是合理性行政行为在法律上隐形的依据。
自由裁量权表现为在法律规范前提下，自行判断行为条件，自行选择行为方式和西哟租出行政决定的权力，其实质是行政机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程。
现代行政权的核心是行政裁量权，通过行政法控制行政权的关键在于控制行政裁量权不被滥用。但是这种自由裁量权却经常异化为一种特权。在现实操作 中，这种自由裁量权经常以合理性的方式以言代法、以权压法、徇私枉法。这种例外是对人人平等原则的挑战，带头破坏公平公正原则。
除了上述合理性的阐述之外，我们也知道，一般情况下，法律是不审查具体行政行为的合理性，这也就意味着没有行政诉讼的可能性。行政诉讼作为司法 机关对行政机关的一种监督形式，是审判权对行政权的一种制约。这种制约的缺位，不利于行政权真正实现权为民所用、情为民所系、利为民所谋。
行政诉讼的排除，就意味着行政救济的不可能，也就没有行政赔偿的说法，这就减少了一条维护自身利益的途径，这与行政权的初衷是背道而驰的。
四、本人观点
合理作为合法的例外，更多时候是维护公共利益，因此，蕴藏于合理背后的自由裁量的边界问题值得思考，但是因为行政权的特殊性，这种边界呈现模糊 化的趋势，这种趋势是借势于原则性与灵活性相统一而发展的。目前甚至有一种观点：“自由心证”即认为依靠自觉与良知就可以代替法律，矛盾纠纷凭借良心感受 就可以解决。然而，本人认为，合理性的地位决不可至此。也就是说，合理性作为合法性例外的范围外拓与界限的模糊是不利于社会和国家的法治建设的。公权力来 源于私权利的部分让渡，其根本属性是公共利益性，是服务性。但是公权力却是经常遭遇异化的危险，为此，理性精神进入法治，以此来制约公权力，保护私权利。 法治意味着内在精神与外在制度的共同效果。在当今社会，内在精神包含了合理性的成分，是良法治理的重要组成部分，避免了恶法亦法的不良后果，但是，也正是 因为这种合理性成分的滥用，这才引发了社会目前的潮流：“将权力关进制度的牢笼”，这就说明了人类理性的有限性，同时，理性也存有瑕疵，因此，我们不可以 过渡依赖于这种所谓合理的裁量。
有人认为社会现实复杂多变，无法处处出于法律规范之中。诚然，社会纷繁复杂，没有人能肯定裁量权的外扩和模糊与行政行为的效益是成正比的，相反，所谓合理的例外却是有极大的可能性带头破坏公正性。
因此，综上所述，本人认为，作为合法性例外的合理性，其范围与功能应当受到有效制约。在我国法律体系日益完善的背景之下，要充分依据法律明确界定自由裁量的界限范围，促进社会公平，实现人人平等。
作者简介：朱宝华，现任镇江市中级人民法院民事审判第三庭审判员。
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