[内容摘要] 征收拆迁中的房屋确权是政府在特定情形下、特定时间内对行政职权的让渡，确权小组成员无论其原来的身份性质都可能是滥用职权罪的适格主体。其确权过程中共同过失的滥用职权，应根据行为人的地位、作用、弥补损失等情况，在法定量刑幅度内区别量刑。在共同犯意的情形下，可以构成共同犯罪，对地位、作用较小的成员，可以从轻或减轻处罚。对于尚未实际安置回迁的房屋，应计算在经济损失内，行为人的犯罪形态是既遂。
关键词：刑事犯罪 征收拆迁 房屋确权滥用职权
一、问题的提出
2011年8月，Z区人民政府决定对城中村D村村民房屋实施拆迁，并就该拆迁项目临时成立了拆迁指挥部。D村村委会主任马某被吸收为指挥部下设的确权小组成员，协助涉拆房屋的确权工作。该村村民金某在拆迁前，违章搭建房屋6间，计建筑面积190多平方米。2011年12月，马某在明知该房屋系违章抢建，不符合确权条件，仍以村委会名义出具证明并加盖村委会印章，证明该房屋系旧房翻建，并在确权小组会议上主张对其确权。致使确权小组以多数意见通过对金某所抢建的190多平方米违章房屋的确权，列入拆迁补偿范围。之后，金某获得分别为105平方米和90平方米的安置房回迁证（在建）及拆迁补偿款19万元。因村民举报，检察机关经立案侦查，以滥用职权罪将马某起诉到法院。
本案至少涉及以下几个问题：第一，拆迁过程中对涉拆房屋的确权行为是否属行政职权；第二，被临时吸收到拆迁指挥部确权小组的非国家工作人员是否属滥用职权罪的适格主体；第三、征收拆迁房屋滥用职权主体的责任应如何追究；第四、确权行为的滥用职权犯罪所造成的公共财产损失应如何计算？本文立足于对征收拆迁中房屋确权行为的定性，围绕确权过程中滥用职权行为的疑难问题展开讨论。
二、征收拆迁中房屋确权行为职权性质的界定
构成滥用职权罪必须以滥用职权行为的存在为前提。一般认为，滥用职权存在三种行为方式，一是无职权超越行使；二是有职权但不正确行使；三是故意放弃应当履行的职权。可见滥用职权的行为必须以行为人的职权为基础，其核心问题是“职权”，具体表现为职权行使的关联性，而职权关联性是指行为人行为与其所拥有的职权具有紧密关系，如果两者并无实质上的关联，那么此行为就不能定性为滥用职权罪。
近年来，随着区域经济的快速发展和城市化进程的不断推进，在国有土地上的房屋征收和农村集体土地上的房屋拆迁确权过程中发生的滥用职权犯罪多发。由于征收拆迁工作的特殊性，时间短、任务重，历史遗留问题多，加之实践中对征收拆迁中房屋确权行为的性质界定不清，导致司法实务对征收拆迁房屋确权过程中滥用职权罪的认定存在困难。笔者认为，厘清此问题，需要在对征收拆迁活动的性质分析基础上对征收拆迁房屋确权行为的性质进行界定。
1.征收拆迁活动的法律性质。目前在理论上存有一定的分歧，主要观点有：（1）民事行为说。认为房屋征收拆迁是征收拆迁人与房屋所有权人基于契约而形成的合同权利，因此，征收拆迁活动是民事行为;（2）行政行为说。房屋征收拆迁的本质是国家对土地使用权的回收，征收拆迁主要由县级以上人民政府实施，征收拆迁活动是行政行为;（3）混合说。房屋征收拆迁中既有行政行为，又有民事行为。
笔者同意第三种观点，即征收拆迁行为既有行政行为，又有民事行为。我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款和第3款对房屋拆迁等财产征收行为作出了明确的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”2011年1月21日国务院公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进一步规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。根据以上规定可知，征收拆迁是国家出于公共利益的需要，以补偿为条件，以强制力为支撑，对被征收拆迁人土地使用权和房屋所有权剥夺的行政行为。
2.征收拆迁的工作流程。征收拆迁活动中实施的所有行为是否都是行政行为呢？笔者认为，应结合征收拆迁工作的具体流程进行具体分析。一般而言，征收拆迁分为准备、实施和补偿三个阶段，每个阶段又有许多流程和环节。以国有土地上房屋的征收拆迁流程为例：
1.准备阶段：
市、县人民政府征收拆迁许可 征收拆迁地块公告公示 投资主体（国有投资公司）收储土地 委托拆迁事务所入户调查、测算 确定征收拆迁安置补偿方案 安置补偿方案公告上墙等。
2.实施阶段：
征收拆迁确权小组确权分户
对房屋面积的确认
对无证房的确权及房屋户数的确认
对房屋价值及附属品价值的确认
拆迁补偿方案的确认
达成安置补偿协议
3.补偿阶段：
达成安置补偿协议 被征收拆迁人交付房屋 征收拆迁主体对拆迁协议进行补偿安置。
上图所示，征收拆迁活动在各个阶段都有若干流程。但并非每个流程实施的行为都是行政行为。笔者认为，准备阶段是征收拆迁的原因行为，应属于行政行为，该系列行政行为确定了征收拆迁的合法性。实施阶段的行为既有行政行为，也有民事行为，其中确权小组对房屋面积的确认、对无证房的确权及房屋户数的确认、对房屋价值及附属品的确认以及对拆迁安置补偿方案的确认，因其不具有自由协商的空间，如果被征收拆迁人不予认可，则可进行行政裁决，而不以被征收拆迁人的意志为转移，亦属行政行为。补偿阶段则属于民事行为，它是征收拆迁人对被征收拆迁房屋进行合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程，表现为征收拆迁人与被征收拆迁人在合意基础上的契约关系及对该契约的履行过程。而征收拆迁人对房屋及附属物的拆除行为，则属于一种事实行为。
3.征收拆迁中房屋确权的性质。房屋确权本应是房屋管理部门针对房地产权属登记、权属变更、转让、评估、抵押、中介服务等的产权、产籍的管理活动。但在征收拆迁活动中，无证房或有证过期房，居住房或经营房等属性的确认，直接关系到被征收拆迁人实体利益的确定，因征收拆迁项目受到时间的局限性，县、市级人民政府在作出征收拆迁决定时，一般都赋予了征收拆迁项目指挥部对涉拆房屋进行确权的职权。笔者认为，该职权应视为政府将房屋确权的行政职权委托给拆迁指挥部行使，是政府在特定时间、特定事项下对行政权力的让渡，该让渡的职权仅在本次和本项目中有效。
综上所述，征收拆迁活动中的房屋确权行为是征收拆迁人实施的行政行为，相关工作人员行使的是行政职权。本案中，马某所在的D村拆迁指挥部确权小组对金某违章房屋的确权行为行使的是行政职权。
三、征收拆迁确权行为中滥用职权的主体认定
滥用职权罪是渎职罪的类型。根据刑法规定，滥用职权罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权 ，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪的主体系特殊主体，即国家机关工作人员。2002年第九届全国人大常委会第31次会议对渎职罪的主体做出了扩大规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”该立法解释以“职责”为依据对渎职罪的主体进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，只要代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，可以成为渎职罪主体。
从笔者所在的地区看，目前，征收拆迁工作确权小组的成员单位有：1.国有投资公司（主管单位一般是人民政府）；2.乡镇、街道；3.村委会、社区组织；4.住建局；5.拆迁事务所；6.拆迁评估公司；7.助拆单位（主要由机关单位临时组成）。人员成份混杂，其中，既有国家机关工作人员有编制的工作人员和无编制的聘用人员，也有事业单位工作人员，还有企业工作人员和基层自治组织人员。按照全国人大的立法解释，这些人员都有可能符合滥用职权的主体资格。但是否所有参加征收拆迁确权小组的人员都是从事公务性质的工作，都构成滥用职权罪的主体，实践中有两种观点：一种观点认为，对于来自于国家机关、事业单位、基层自治组织和来自于国家机关的助拆人员可以成为滥用职权罪的主体，而来自于国有公司企业和非国有公司企业的人员不能成为滥用职权的主体。另一种观点认为，无论确权小组成员所在单位性质如何，只要参加征收拆迁工作，具有相应职权的，都可以成为滥用职权罪的主体。换言之，征收拆迁确权小组就是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。笔者同意第二种观点，理由是：（1）征收拆迁确权行为本身具有行政色彩。确权小组成员虽来自不同单位，但其肩负的使命和职责是不同的，都是行政职权的一部分；（2）参加某一特定的拆迁项目后，确权小组成员的行为，将不再代表原所在单位，而是以拆迁指挥部的名义出现在社会公众面前，因此与其单位性质无关，此情形在助拆人员身上更为明显。
本案中，马某涉嫌滥用职权并不在于他担任村委会主任这个职务，而主要在于他作为基层自治组织负责人参加了确权小组，负有对涉拆房屋进行确权的职责，由于他对当地情况比较熟悉，相比确权小组其他成员，更了解村民及其房屋状况，因此，他的观点在确权小组会议中具有较大的影响力。事实上，正是由于他提供了金某违章房屋系旧房翻建的虚假证明，才引起金某违章搭建房屋得到拆迁安置补偿的后果，因此，马某是本案滥用职权的适格主体。
四、确权小组成员应如何承担滥用职权责任
征收拆迁中的每一宗房屋确权，均需要确权小组会议集体研究并经小组中各方人员的签字确认。但确权小组成员在确权过程中的作用并不相同，权限也存在大小甚至有无的区别。有的是有职有权，有的是有权无职，还有的无权无职。如在一起案例中，被告人辩称其一宗房屋确权的签字是为了完善手续补签。因此，对征收拆迁房屋确权的滥用职权犯罪，应明确对哪些人员追究责任和追究到哪一个层级。
根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。 具体到征收拆迁的滥用职权行为，可区分以下情况作出处理：
1.不同性质滥用职权的责任追究。（1）如果确权小组成员都明知违反规定而作出确权决定，都应追究责任；（2）小组成员中，如果一部分人明知违反规定，而积极实施确权行为而另一部分人仅仅是不负责任，前者应予以追究，后者则考量其过错大小区别处理；（3）当所有成员都未能按照规定履行职责的情形下，根据与其职责最紧密的因果关系确定责任 。
2.滥用职权责任大小的区分。有观点认为应该按造成经济损失多少的比例从来确定各自责任。笔者认为，该观点不可取。（1）确权小组的成员来自不同单位，没有上下级关系，相互间不具有制约性影响，很难说谁的意见能起决定作用；（2）从确权的具体表现来看，需要每个成员表态签字，缺一不可。换言之，每个成员都有一票否决权，因此，很难区分作用大小，其比例大小更加无法区分。但每个过失行为都与损害结果有直接必然的因果关系，故应当对经济损失总额承担责任。同时必须注意的是，在共同过失的行为人中，也的确存在作用大小的不同，因此，应当根据其地位、作用、弥补损失等情况，在法定量刑幅度内区别量刑。
3.共同犯意下滥用职权的责任追究。当确权小组成员之间具有共同犯意的条件下，确权成员应构成共同犯罪。但在认定共犯作用之后，对地位、作用较小的成员，可以从轻或减轻处罚。
4.不予刑事追究情况的处理方式。对经集体研究的确权行为构成滥用职权的，如对部分人员追究刑事责任，对其他人员虽不予追究刑事责任，但可建议其上级部门追究其行政责任。
五、征收拆迁房屋确权滥用职权造成的经济损失如何计算
滥用职权罪是结果犯，必须以给国家、集体财产造成重大损失才能定罪。征收拆迁房屋确权中滥用职权行为所侵害的法益，是致使本不应该得到安置补偿的人员获得安置补偿，使国家征收拆迁资金遭受损失。其所造成的经济损失一般包括安置房和拆迁补偿款两个部分，司法实践中的大多案例表现为补偿款都被拆迁对象领取，而安置房由于处于在建之中并未实际安置。在此情形下，不应该得的安置房能否计算在经济损失内，是既遂还是未遂，争议较大。有人主张在尚未安置的情况下，司法机关可以通过追缴等方式挽回滥用职权所造成的经济损失，应扣减行为人所造成的经济损失数额，行为人的犯罪形态也应为部分既遂部分未遂，尚未实际安置的房屋属未遂。
笔者认为，犯罪既遂是犯罪的完结形态，具有排他性，犯罪一经既遂就不可能有其他停止形态。征收拆迁中的房屋确权行为的核心是“确权”，因滥用职权的确权行为将不应该安置补偿的房屋列入安置补偿范围，并领取了安置房回迁证和补偿款，已经表明该滥用职权行为的完结并造成了经济损失。尽管该损失可以通过司法机关的追缴而挽回，但行为人的滥用职权已经侵害了刑法规定滥用职权罪所要保护的法益。因此，对于尚未安置的房屋，应当计算在经济损失内，行为人的犯罪形态应当是既遂。
六、余论
由于征收拆迁活动的特殊性，如何确定房屋确权行为与所造成的经济损失之间的因果关系，也是司法实践中认定行为人滥用职权罪的难点。事实上，发生重大经济损失的后果，往往是多因一果，确权行为人滥用职权仅仅是原因之一。因此，司法实务应在错综复杂的事实中甄别滥用职权行为与严重后果的因果关系，正确认定行为人的责任大小，使行为人的罪责刑相适应。
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