作者：应松年，中国政法大学终身教授

来源：《行政法研究》2017年第3期，原刊责任编辑：马怀德

责编：真源

【内容提要】

我国现代行政法制的创建，行进在富有中国特色的创新发展之路。在行政诉讼的审理体制、举证责任，国家赔偿的范围、归责原则方面，都突现了特有的亮点。为适应市场经济快速发展的需要，在秩序行政建设中，对实体行政中几项重要行政行为制定了单项的小法典，如行政处罚法、行政强制法、行政许可法。行政许可法为我国独有。行政处罚法和行政强制法在体制及设定权的规定方面，有许多都是不同于西方国家的首创，由此而促进了立法法的制订，也开启了地方的行政程序立法，走出了先地方后中央的探索之路。

一、创新的基础和规律

中国现代行政法制建设，开始于1978年改革开放以后。建国后，宣布废除国民党的旧六法、旧法统。随即开始新的法制建设，但行政法制建设进展较迟缓，仅根据需要制定了一些行政组织法和一些社会管理的法，20世纪50年代中期后，则基本停滞。1978年改革开放以后，十一届三中全会明确提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现代起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。”这一决定，开始了中国当代法制，包括行政法制的新进程。

就行政法制而言，决定其进展道路的，首先是时代和形势的特点和要求。1978年后，建立现代化生产力和社会主义市场经济，都要求建立与之相适应的现代行政法制，而且必须与经济社会的快速的跨跃式发展相一致。党和国家掌握了这一客观规律，强力推进，因而有经济社会和法治的同步快速发展。其次是，法治建设必须根据国情推进，否则就会水土不服，一方面要适应经济的高速度跨越式发展的要求，同时又要回应中国社会的某些特殊性，也就是中国的法治建设必须走中国特色的社会主义创新之路。可以说，我们的现代法制建设，就是沿着这一富有中国特色的社会主义法治道路迅速前进的，其中尤以行政法制的建设最为明显。中国行政法制近30年的发展历程已使我国在不长的时期里取得巨大进展，并且正在向着建成法治政府的目标迅速推进。

二、行政救济制度的创新

我国的行政法制建设，首先从行政诉讼制度的建立开始。我们一般都把1989年《行政诉讼法》的颁行作为我国推进依法行政的第一块里程碑。其实，从对行政诉讼的法律规定看，应始于1982年施行的《民事诉讼法》（试行），其中第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”由此为行政诉讼制度的建立开启了一个窗口。从这一规定看，当时曾将行政诉讼与民事诉讼合于一法，以填补因为尚未制定行政诉讼法而形成的行政诉讼制度的空缺，其后，1986年施行的《民法通则》也将国家赔偿制度纳入民法通则调整的范围。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”以民事法律先行，由此孕育和推进行政救济法制，是当时中国行政法制的特点。1986年，《民事诉讼法》（试行）启动修改，于是就有了制定《行政诉讼法》的动议和立法实践。为适应政治体制改革的需要，《行政诉讼法》用了两年多时间，就先于《民事诉讼法》的修改而完成，于1989年经全国人大通过，1990年施行。

有单独的《行政诉讼法》，并从诉讼制度开始法制建设，这是很多大陆法系国家共有的做法。但我国的《行政诉讼法》有自己的特点和优点。我国行政诉讼的审理体制，采用普通法院内单设行政庭，这与大陆法系和英美法系都不同。大陆法系是单设行政法院，法国的行政法院属行政系统，德国的行政法院属普通法院内的专门法院，我国则在普通法院内单设行政庭，不是成体系的行政法院，也与英美法系在普通法院内行政、民事审判不分不同，行政庭单设。这样既保证司法的共同性、统一性，又突出行政的特殊性。这在当时世界各国中是独一无二的。近年来英国也开始在普通法院内单设行政庭。

我国《行政诉讼法》最重要的特点和优点之一是关于举证责任的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。举证责任是诉讼中最重要制度之一，三大诉讼的举证责任由于诉讼的性质不同而不同。民事诉讼是谁主张谁举证，因为当事人双方是平等的。刑事诉讼是原告承担举证责任，因为原告主张被告有罪，就必须提供出被告有罪的证据。行政诉讼是被告行政机关承担举证责任，因为是被告作出行政行为，被告不能举证证明其所作行政行为的合法性，就将败诉。所以，行政诉讼实质上是审被告，由此促进行政机关依法行政。各国在行政诉讼中虽然实际上也这样做，但很少有像我们这样作出明确的规定。

1994年制定的《国家赔偿法》也是一部富有中国特色的法律，国外的国家赔偿，由于此前大都已制定了冤狱赔偿法，因而所谓国家赔偿法，实际上只是行政赔偿。我国虽然也有冤狱赔偿，但并没有制定为法律，而仅止于政策，因而得到赔偿和没有得到赔偿，赔多赔少，常同时存在，在赔偿中并不能完全做到公平、公正，因此在制定《国家赔偿法》时，我国就将行政赔偿与司法赔偿融于一炉。实际上，无论是行政赔偿或司法赔偿，都是国家承担赔偿责任，赔偿后，再检查引发赔偿的行政或司法工作人员有无故意或重大过失，再行追偿。其法理基础是共同的。因此，合为一法也完全可行。《国家赔偿法》中最重要的，也是分歧较大的是国家赔偿的归责原则，也就是国家工作人员作了什么样的行为，造成公民权利的损害，才应该承担赔偿责任？英国采用的是过错原则，美国是过错与不法原则，都要求能证实作出侵害行为的国家工作人员有主观上的故意或重大过失。要证实国家工作人员主观上有过错，显然这是比较困难的，不利于受害人请求赔偿。为了更好保护公民的权利，我国的《国家赔偿法》采用了违法归责原则。国家工作人员的行为违法造成公民权利损害的，国家就应承担赔偿责任。只要客观上违法，就可归责。实际上，在行政赔偿中，基本的规则是：行政行为违法、损害公民权益的，国家赔偿；行政行为合法造成公民权益损失的，国家给予补偿，使公民权益得到完全的保护。至于司法刑事行为，新修改的《国家赔偿法》已进一步规定为结果责任，对公民权利的保护更加完善有力。

1990年《行政诉讼法》实施，同年，国务院发布、并于1994年修订了《行政复议条例》。1999年全国人大制订了《行政复议法》。行政救济立法体系基本完成。

三、行政实体与行政程序的法典化

从行政立法总体设计而言，当然希望能有一部像民法典那样的行政实体法典。在制定《行政诉讼法》之前，也曾做过尝试。但行政实体法包含的内容实在太过广泛，且变动又极频繁迅速，难于集中制定一部实体法典。几次探索，没有成功，因而于1986年转而制定《行政诉讼法》。在行政救济法立法体系完成以后，行政立法的重点应在何处？从实体与程序而言，行政法与其他法律体系的不同在于：民法、刑法相对的程序法是民事诉讼法和刑事诉讼法。行政法也有行政法和行政诉讼法。但不仅如此，行政本身还要有行政程序法，因为要规范行政权力的行使，就不仅需要行政实体方面的法律，还必须从权力行使的程序方面进行规范，因而就必须有行政程序法。实际上，实体法的制定和实施，也同样需要程序法的保障。从19世纪末西班牙制定第一部行政程序法开始，发展到今天，世界上已有很多国家制定了行政程序法典，对规范行政权力的行使起到了良好的作用。我国的《行政诉讼法》在规定行政行为的合法性要件时明确：行政行为合法要符合三个条件：一是证据确凿，有事实根据；二是适用法律法规正确，有法律依据；三是符合法定程序。这第三部分是司法在对行政行为合法性审查时与民、刑事审判的不同之处。因此在当时曾考虑过先制定行政程序法。但从当时的实践经验和理论准备看，条件还很不成熟，因而转向行政行为的立法。

当时我国正处于由计划经济向市场经济迅速转型、经济社会得到极为迅速发展的时期，同时也在经济和社会领域出现了诸多问题。市场经济必须也只能是法治经济，行政机关的重要任务之一，是要用法治手段来建立和维护经济和社会秩序。既要使公民、法人自觉遵守市场和社会秩序，也需要政府加强管理，并保证自身行为的规范。建立良好的秩序行政是行政法的重要使命。

西方在建立秩序行政的过程中，大都是一个法律一个法律规定的。例如许可制度，美国的加利福尼亚州建立了五百多项许可，但都是一个法一个法建立的。随着时间的推延而逐步完成，没有统一的行政许可法，至今如此。我国经济和社会的发展，基本上是跨越式发展，行政法治也必须与经济社会的发展同步，由此：

第一，我们就不能在建立一项带有共同性的规范某一行政行为制度时，由各个法自行规定，随着时间推移而逐步完善，如行政许可，我们必须先制定《行政许可法》，从总体上对行政许可制度作出全面规范，再依法迅速推行和完善各单行法中有关行政许可的制度。

第二，秩序行政中，行政法的实体制度极为丰富复杂，但是，也有某些行政行为，如行政处罚行为，是众多具体的秩序法中都要规定和运用的，带有共同性。这些共同行政行为，可以单独立法，在秩序行政中将成为基本支柱，对经济社会的发展起巨大作用。实际上这是一种变通的办法，是将实体行政中几项重要行政行为制定为单项的小法典，以适应我国在建立社会主义市场经济和社会秩序行政时的特殊国情和需要。这些共同行政行为，当时确定为四类，即行政处罚、行政强制、行政许可和行政收费。前三种，即行政处罚、行政许可、行政强制立法都已完成，有称为“行政三法”，实践证明这三部法律是我国数量巨大的行政立法中和行政执法中被普遍和经常使用的基本制度。这种小法典式的立法创举，在我国建立法治行政中起了规范、统一的巨大作用。回看西方有些国家，由于没有共同行政行为的法典式规定，实践中就显得比较混乱。

第三，能对秩序行政作出全面规范的还有行政程序法，在对行政程序立法作理论和实践准备时，就应该在行政处罚、强制、许可和收费的立法中，既作出实体规定，也作出程序规定。这样，在建立基本的共同行政行为的实体制度的同时，也就为行政程序法的制定准备了比较札实的理论认识和实践经验，这样，我国的行政立法就走上了一条适合中国特点的创新之路。

四、行政三法的创新

当时确定第一部共同性行政行为法是《行政处罚法》，这是因为，当时实践中行政处罚的情况极为混乱，哪一级国家机关（连乡政府）都可以规定，你干了什么，罚你多少钱，且没有任何程序规定。这样，按照当时的中国实际情况，就先制定《行政处罚法》，并对四个问题作了明确规定：一是处罚种类；二是处罚设定权；三是作出处罚决定的程序；四是处罚决定的执行。

处罚种类一般分为申诫罚、财产罚、行为罚和自由罚，但考虑到用这样的名称来分类，可能不易为公众所理解和掌握，因此当时采用了日常用语：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等六类。只有法律和行政法规才可设定新的种类。种类的明确和限制，对于消除处罚的混乱也起到了良好的作用。

处罚设定权的规范是《行政处罚法》中最重要的内容之一。《行政处罚法》在处罚设定权上贯彻法律保留原则和法律优先原则，这是行政法中最重要的基本原则，在我国法律中还是第一次被确立，因而成为此后共同行政行为立法的必有内容，也为制定《立法法》奠定了基础。

从行政三法的设定权看，《行政处罚法》的授权最为广泛。许可法规定部委规章不得设定许可，地方规章只能设定临时许可。强制法规定行政强制执行只能由法律设定。这是因三法不同的性质和特点而决定的。

《行政处罚法》中程序规范占了一半以上的篇幅，这也为以后制定行政不利处分时的程序提供了规范先例。《行政处罚法》规定，在作出处罚决定时，按情况设立了简易程序和一般程序，并明确了采用简易程序和一般程序的条件。在一般程序中，第一次设定了正当程序，并在听取意见中确立了听证程序。处罚决定作出后还必须有复审程序。正当程序的规定，其影响是深远的。在执行程序中，确立了裁执分离制度和收支两条线制度，加强了对行政执行的监督。

《行政处罚法》中所规定的这些程序制度，都是在作出行政不利处分时必须遵循的一些基本程序。实践证明，这些程序规定都行之有效，对规范行政行为起了很好的作用，也为今后制定行政程序法典提供了范例。

《行政处罚法》中还有一个重要的属于中国特有的特点，这就是第16条关于相对集中行政处罚权的规定。由于我国实践中存在职权分散现象，因而一个违法行为常引起数个行政机关的多头执法、执法扰民等情况，《行政处罚法》特别作出规定：经批准，一个行政机关可以行使有关行政机关的行政处罚权。经几年的实践，已形成为综合行政执法制度，使城市执法有了很大的改善和发展。

《行政处罚法》成功实施后，使立法机关深感有必要将我国的立法体制和制度作出明确统一的规定，于是就在2000年制定了《立法法》，全面规范了我国立法的体制、原则、基本制度以及违宪、违法的审查制度等等，使立法进一步走上了科学化、民主化和法治化的道路。这也极富中国特色。

《行政许可法》（2003年）是继《行政处罚法》后第二部规范行政行为的法律。与行政处罚不同的是，《行政许可法》是属于规范授益行政行为的法。

从18世纪中后期开始，西方国家开始运用许可制度来控制社会和市场，经历了二百多年，各领域的许可制度产生了相应的作用，许可种类达数百种。经过长期的历史检验，许可制度已较稳定，无须制定一部统一的许可法。

但我国情况不同，我国在计划经济时期，政府无所不管，审批、许可极多，进入市场经济后，新的许可也有所发展，因此许可制度混乱、泛滥，亟需一部统一的许可法进行规制，以期在短期内理顺我国行政许可的体制、制度，使我国经济社会走上法治的轨道。因此，于2003年制定了《行政许可法》，这是世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法。

《行政许可法》也分别规定了许可的种类、设定权、程序等等，其中有两点特别引人注意：

一是关于许可设定权，中央层面，明确了部委规章不得设定许可，以防止既当运动员，又当裁判员。但此前，法律和行政法规设定的许可很少，绝大部分都是部委规章设定，多达几千件，这样，就要把规章设定的许可全面进行清理，对那些仍需保留的，用国务院重新发布的办法予以保留，其他都予以废除。几年来，经过几轮废除，已大为减少。但问题还不少，成为简政放权中的一个重大问题。

二是许可的程序，各地建立了行政大厅，把可以集中的许可事项全部集中在行政大厅，使办理许可的手续、程序大为简化，大大方便了许可的申请者。但某些许可的程序繁琐，尚待改变。应该说，许可制度的改革还在继续进行。

另一个共同行政行为的法律是《行政强制法》，也已于2011年完成。我国的《行政强制法》把行政强制分为行政强制执行和行政强制措施。就行政强制执行而言，我国的体制在世界上也是独一无二的。

英美法系的行政强制执行权属于司法，只有法院才能作出行政强制执行的裁判。美国在法院作出裁判后，裁执分离，交由司法部的执行署具体执行落实。大陆法系在二战前后有很大不同。二战前，对不履行行政义务的，由该行政机关自己执行。二战后，认为这种制度使行政机关的权力过大。日本废除了强制执行法，改为代执行法，除税法有特殊规定外，不再由行政机关直接强制。德国虽仍然由作出决定的行政机关自行执行，但实行起诉停止执行原则，公民对行政决定不服，一旦提起诉讼，就停止执行，等待法院作出判决，因而使行政决定的执行变得极为困难，以此来抑止行政权力。

我国应该建立什么样的行政强制执行体制？当时全国人大的领导认为，英美体制要通过诉讼决定，效率大低，大陆法系二战前是行政机关自己作出行政决定，自己强制执行，缺乏监督，权力过大。我国应采取行政机关依法作出行政决定，公民不履行义务的，由行政机关申请人民法院强制执行，强制执行的决定权属于人民法院。法律规定由行政机关自行强制执行的，按规定办。这就是以申请人民法院强制执行为原则、行政机关自行强制执行为例外，公正与效率并重。

但是，对申请法院强制执行，法院裁判应该强制执行的，是由法院自己强制执行，还是交由行政机关去组织执行，即是否实行裁执分离制度，尚未完全统一建立。目前仅在国有土地上房屋的强制折迁方面，最高人民法院出台了专门的司法解释，作出了行政机关申请、法院裁决、交行政机关执行的规定。

《行政诉讼法》制定以后，就开始了对行政程序法的研究，当时，国内在行政程序立法方面，基础十分薄弱，法律法规对行政程序的规定十分稀少，对国外行政程序立法和实践的情况，也缺乏研究。但从《行政诉讼法》实施以后，特别是通过《行政处罚法》和《行政许可法》的制定，对行政程序的认识有了很大提高，众多法律中有关程序的规定也大大增加，与此同时，对国外行政程序理论和实践的研究也迅速展开，国外重要的行政程序法典都已翻译过来，同时举行过多次行政程序法的研讨会，在此基础上，当时全国人大的行政立法研究组开始起草《行政程序法》的试拟稿，共14次易稿，但仍感学术气太浓，接地气不足，因而决定先从地方开始，使之与中国实践紧密接合，从而开启了地方的行政程序的立法实践。2008年，《湖南省行政程序规定》实施，迄今已有十余个省、市制定了行政程序规定。应该说，制定全国统一的《行政程序法》的条件正在成熟。

从世界范围看，制定《行政程序法》有一定难度，因为行政程序是规范行政权力的行使的。日本制定行政程序法就经过了30余年。

综上，可以看出，中国的行政立法，走的是一条富有中国特色的创新之路。

五、立法引领和推动了法治政府建设

立法与执法实践推动了国家的法治建设。1990年《行政诉讼法》实施以后，1993年，中共中央《关于社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：“各级政府都要依法行政，依法办事”，同年，国务院在向全国人大作政府工作报告时，提出了“依法行政”的要求，1997年，党的十五大提出要“依法治国”，这充分说明在经济社会迅速发展中，党和政府对于掌握社会发展规律、进行法治建设的高度自觉，这也是世界法治史上极少见到的。

为了迅速推进依法行政，国务院作出了一系列努力。1999年，国务院召开全国全面推进依法行政大会，并发布了国务院关于全面推进依法行政的决定。2004年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出并明确了建设法治政府的基本原则和要求。2007年，国务院制定了《政府信息公开条例》。信息公开使政府成为阳光下的政府，这是依法行政中最重要的举措之一，可以称为我国在走向法治政府进程中的第二块里程碑。2008年，国务院又发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》，要求地方政府特别是市县政府要加强依法行政，使法治政府建设在地方取得札实的基础。

2012年，党的十八大明确提出要在2020年建成小康社会的宏伟目标，在此期内，必须全面推进依法治国，总目标是建设中国特色的社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。2014年，十八届四中全会作出了关于《全面推进依法治国若干重大问题的规定》。2015年，中共中央、国务院又发布了《法治政府建设实施纲要》，对法治国家、法治政府的建设提出了明确的时间表和具体的方向和要求。此后，我国的法治建设就进入了快车道。

全面推进依法治国是一个系统工程。必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。实现科学立法、严格执法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力的现代化。而依法行政，建设法治政府又是建设法治国家的重点所在。要把经济社会的发展与法治建设紧密结合，法治建设也必须全面推进，符合历史发展的客观规律。全国人民都正在党的领导下向着这一伟大目标奋进，这在世界法治发展史上将是史无前例的。