行政诉讼法律适用的核心是法官将法律(广义上)运用于具体的案件对被诉行政行为的合法性进行审查。这要求适用规则应包括两个层面的内容：首先，为法官选择何种规范性文件提供标准；其次，如果不同法律规范性文件对同一行政行为进行调整，法官如何选择的规则，即法律适用冲突规则。相应地，地方政府规章的适用规则包括合法有效判断规则和法律冲突处理规则。

　　(一)易于混同的两个规则及对其区分的必要

　　“合法有效判断规则”与“法律冲突处理规则”容易混同。法律适用冲突的结果是司法对立法的选择权，“如果这种选择权存在，那么至少在一定意义上选择的过程就是一个对有关立法的审查过程”。在规章的适用上更是如此，体现出“合法性审查的缩限与冲突处理规则的同一”的特点。综合现有基本规范，规章的审查是“合法有效”审查，这种审查“只是在遇有规章与上位法相抵触、不一致的情况下，法院可以做出判断的权力”。做出这样的区分是理论分析的一种方式，甚至影响到完善“参照”规则。

　　首先，对地方政府规章的有效(包括空间、人、时间的效力，甚至扩展到实质法治上的“有效”)判断不能完全装进冲突处理规则中。

　　其次，修改后的《行政诉讼法》依旧沿用了“参照规章”的规定，在制度层面否认了参照就是依据的观点。事实上，如果将参照理解为法律冲突处理规则，则得出此种观点是没有问题的。

　　最后，“参照”隐含着对规章的合法性审查并指向司法对行政机关立法的审查制度，做出这样的区分有待日后在制度层面丰富和发展“参照”规则。

　　(二)合法有效判断规则

　　从法律层面上看，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)63条规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”单从此条文而言，行政诉讼中法律适用的规则是不完整的。在第十二届全国人大常委会第六次会议审议行政诉讼法修正案草案的意见和第十次会议审议行政诉讼法修正案草案第二次审议稿的意见中，都有提出“根据《立法法》规定的法律适用规则，赋予法院相应的法律适用权限”的建议。

　　《立法法》中就不同法源的效力位阶做了规定，显然“是被作为包括法院在内的执法机关的法律适用准则的，而不仅仅是甚至主要不是作为立法活动应该遵循的规则。”是否引入《立法法》的适用规则，行政诉讼法律适用的规则就完备了呢？答案值得怀疑。因为上文提到行政诉讼法律适用的规则包括两个层面的内容，而《立法法》中第五章的规定显然无法对“法官选择何种规范性文件提供标准”部分提供更多指导。

　　从司法文件与司法解释上看，《行政诉讼法》对规章在行政诉讼中法律地位的规定，未平息规章的相关争议，关键是缺失如何参照的标准。

　　1994年最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》中明确表明：没有法律、法规依据的规章对人民法院没有约束力。

　　最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中，对此问题做了进一步的补充和完善。无论是鉴别还是评价规章，都应当确立一个标准，而这个标准应当是法律预定的，而不是法院自设的，更不是内藏于法官心中的标准。但除了上述规定之外，如何判定规章合法有效却在法律层面得不到更多的指引。

　　(三)法律冲突处理规则

　　如何判定下位法与上位法相抵触呢？《纪要》从审判实践中归纳了几种常见的情形，对于下位法不符合上位法的适用，《纪要》规定：“经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”

　　就地方政府规章的“不一致”情形而言，解决方式包括两种：

　　第一是直接选择适用，包括以下情形：同一机关制定的地方政府规章的特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。

　　第二是裁决后适用，包括制定机关自身的裁决和国务院裁决。

        仅通过文本解读的方式不足以使我们全面地认清人民法院在审理行政案件时如何适用地方政府规章。本文选取了81件行政判决书作为分析对象，文书均来自北大法宝案例数据库。通过对判决书中裁判理由(“本院认为”部分)的分析获知个案中法院对地方政府规章适用的法律意见(见表1)。

表1：81份裁判文书中地方政府规章的适用情况

        (一)人民法院非强制、非主动的审查倾向

　　1.审查并非是适用规章的必经程序。

　　如表1所示，直接适用的共34个，占适用类型总数的比例为42%。根据表述的不同可分为三种情况：第一，直接引用相关法条。第二，在具体地方政府规章前加上“根据”、“参照”、“依据”以及“按照”等词汇。第三，在某法后注明其是地方政府规章加以适用。审查适用，即依据文书中法院给出的适用地方政府规章的法律意见来认定法官做出了相应的审查，总共37个，占46%。

　　2.进行审查的情形之一：当事人对规章的态度。

　　表1显示，当事人在诉讼主张中表明对所涉地方政府规章存在疑义的有31个，法院在裁判理由部分评价、鉴别规章的有46个。当事人对所涉地方政府规章提出疑义，法院对此在裁判理由部分需予以说明。部分文书中诉讼主张部分尽管并未表达对规章的具体意见，但法院在裁判理由部分对地方政府规章的适用理由作了说明。

　　3.进行审查的情形之二：对规章不予适用。

　　在不予适用的10个案例中，9个案件显示法院对规章进行了审查。可分为两类：一是地方政府规章因为已废止而不予参照。如河北省承德市中级人民法院[2015]承行终字第00153号行政判决书中法院认为，被告所作出的行政处理决定适用已被废止的地方政府规章，属适用规章错误。二是地方政府规章与上位法相抵触而不予适用。典型案例可见：“任建国不服劳动教养复查决定案”中法院认为“对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。”“指导案例5号”中法院认为，地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

　　(二)判断与上位法是否抵触是审查规则的核心按照审查因素的不同，可分为：

　　第一，经审查是否与上位法相抵触并适用的有27个(不予适用的8个)。常见表述有：

　　(1)“有上位法依据”。可见海南省三亚市中级人民法院[2001]三亚行初字第8号行政判决书、上海市第二中级人民法院[2010]沪二中行终字第167号行政判决书等。

　　(2)“不与上位法相抵触”。可见浙江省宁波市中级人民法院[2015]浙甬行初字第128号行政判决书、上海市闸北区人民法院[2015]闸行初字第141号行政判决书等。

　　(3)“没有违反上位法规定”。可见广东省深圳市人民法院[2014]深中法行终字第58号行政判决书、天津市第二中级人民法院[2014]二中行终字第29号行政判决书。

　　(4)“是某法的细化、具体化、执行”。可见广东省深圳市中级人民法院[2015]深中法行终字第445号行政判决书、江苏省丰县人民法院[2013]丰行初字第0006号行政判决书等。

　　第二，判断权限是否合法的有5个，常见表述为“获得某法的授权”。部分案件中对所涉地方政府规章同时考量了权限和内容两个因素。例如，在广东省深圳市中级人民法院[2014]深中法行终字第58号行政判决书中，法院认为《深圳市房地产登记若干规定(试行)》没有违反上位法规定，且获得了经济特区法规的授权。

　　第三，判断时间效力并适用的有15个(不适用的1个)。例如：山东省临沂市中级人民法院[2014]临行终字第166号行政判决书。

　　以上表明：首先，上位法是判断地方政府规章适用与否的关键。如表1显示，以此为标准作出审查的有35个，占比63%。这印证了“最为常见的和比较容易判断的是违反上位法的规章”。其次，部分案例中出现了由于地方政府规章已被废止而不予适用的情形。再次，所收集判决书中并未发现人民法院将“法定程序”、“不适当”等作为审查标准。笔者认为：学理上阐述的审查标准是否可行，有待实践持续的检验，某些标准不易也不宜由法院具体操作。最后，仅对所搜集的文书中说明理由适用的分析表明：面对地方政府规章与上位法的冲突，法院作出了一致的选择，以上位法对被诉行政行为的合法性做出判断。而在早期，则还出现承认与上位冲突的下位法的效力，并以此为依据判定具体行政行为合法的情况。并且，“法院错误地进行法律适用，损害原告的合法权益，但法官却很‘安全’”。

　　这样的转变，不得不认为是司法机关在维护法制统一上取得的实质进步。

        (一)《立法法》修改后地方政府规章之“变”

　　2015年3月15日公布并施行的《立法法》对地方政府规章带来如下变化：

　　1.增设地方政府规章的制定主体。

　　此次《立法法》修改的重大突破便是增设了地方立法的主体，增加了地方政府规章的层级。目前全国设区的市284个，除原有享有立法权的49个主体以外，剩下235个被给予了规章制定权。

　　2.对地方政府规章的权限范围作了限制。

　　(1)以上位法为根据。

　　与制定地方性法规不同的是，规章的制定权不是宪法直接赋予的，而是上位法赋予的。也因为地方政府规章的制定采用的是“根据”而非“不抵触”，部分学者认为地方政府规章属于执行性立法。也就是说，法律、行政法规和地方性法规的规定就是这种执行性地方规章的边界，地方政府规章不得逾越。

　　(2)限于特定的事项范围。

　　对于省级人民政府制定的地方政府规章，《立法法》规定了两条内容：一是为执行上位法的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域内的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定的规章除了遵守以上规定外，还限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项。

　　(3)地方政府规章的创制性立法。

　　尽管地方政府规章的创制性立法权在法理分析上并不占优势，实践中的例证却俯拾皆是。其中，对执行性立法中存在的事实上的创制性规定也是司空见惯。如果对“属于本行政区域的具体行政管理事项”条文尚有执行性立法或属于创制性立法的争议的话，《立法法》82条规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先行制定地方政府规章。”则明显具有创制性立法的意味。

　　(二)可能产生的适用问题

　　1.如何识别事项范围的限制。

　　由于《立法法》中“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”条文的概括性和不确定性，学者们对此条文给予了较高的关注。对于设区的市一级的地方政府规章是否属于事项范围之内的判断，必然是适用规则不可忽略的一部分。

　　2.如何处理地方政府规章适用冲突。

　　增加新的层级可能带来新的冲突：地方政府规章之间(省级之间、省级与设区的市级之间)，设区的市一级的地方政府规章与部门规章“不一致”的情况。

　　3.如何判断创制性地方政府规章的合法性。

　　对于执行性地方政府规章而言，按照判断其是否有上位法的根据，是否与上位法相抵触，就可以决定此类规章的适用问题。对于没有上位法根据的地方政府规章如何判断适用需要重新审视。

　　4.超过“两年”期限的地方政府规章如何适用。

　　对于执行性地方政府规章的时间效力而言，通常可根据生效时间以及某个内容是否已被新的规章所代替来判断。而对于超过两年期限需要继续实施的创制性地方政府规章，如何判断其适用并不明确。

　　(三)适用规则不完整的潜在危险

　　适用规则的不完整，将会对人民法院正确适用地方政府规章造成一定程度的困难，甚至存在着人民法院沦为地方政府规章的执行机关的风险。以设区的市为例，在《立法法》修改以前，这一级人民政府并不享有制定地方政府规章的权限，若市政府为了本区域行政管理的迫切需要，依据自身制定的规范性文件作出行政行为并产生了行政争议，同级人民法院有更大的可能性会根据相关法律对该行政行为进行合法性审查并对该行政行为作出更改。然而，当市政府获得制定地方政府规章的权限并进行了创制性的立法，在无上位法可比对的前提下法院如何适用同级人民政府制定的创制性地方政府规章？按照现实来看，否定此类规章对被诉行政行为进行合法性审查的可能性极小。规则的不完整可能进一步引起同类型的适用问题会在不同地方以不同判决结果的形式出现，严重威胁到法制统一。

        (一)完善适用规则要与行政诉讼功能相适应

　　探讨地方政府规章适用规则不能背离行政诉讼制度的功能。行政诉讼的价值取向直接影响适用规则的建立，而适用规则决定了在行政审判中地方政府规章适用与否的判断标准。“行政诉讼重在‘法’(法律是否被遵守)而不在‘治’(治理目标是否实现)，即行政审判中应当以法律为依据，不应主要考虑判决对治理需要的影响。”发挥以“法”为核心的司法监督功能意味着：

　　第一，对地方政府规章进行监督和审查，正确发挥其在法治建设中的作用需要多方的合力，法院不能也不应该成为评价地方政府规章的最终裁决者。在判断地方政府规章适用与否的过程中，司法机关应该遵循“司法谦抑”的原则，理性确定审查的深度和广度，防止过分逾越权力边界而损害司法独立和司法权威。

　　第二，适用规则可通过最高法院的指导案例、司法解释、司法文件等方式不断完善，这是“行政诉讼最现实、有效的补充，是行政诉讼监督职能发挥作用的重要基础和保障。”第三，适用标准是人民法院对地方政府规章适用取舍的标准，而不是认定地方政府规章无效或改变、撤销地方政府规章的标准。

　　(二)确立创制性地方政府规章的判断规则

　　对于没有上位法根据的地方政府规章如何适用，需要把握两点：一是不能简单地依据1994年最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》中的规定认定此类规章不能适用。二是需要建立标准，区分哪些没有上位法依据的地方政府规章应该被适用。

　　1.对“限制条款”的把握。

　　《立法法》82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

　　首先，考虑到顶层设计中将规章刨除在“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”之外的用意，没有上位法的规定即可作“没有具体条款的内容的规定”而非“法律原则、目的”的理解。原因在于，法律原则、目的本身有一定的模糊性，就目前法院法官的状况，可能难以找到充分的理由去说服被告所引用的规章不合法。

　　其次，地方政府规章倘若涉及对公民权利的减损，则指“立法层面上作出权利义务的第一次分配及其实定化”而非在执行层面上将法规运用于具体法律关系过程中的减损。如果所涉地方政府规章在没有上位法根据的前提下，减损相对人的权利或增设其义务，应在审理行政案件时不予适用。

　　最后，对没有上位法的根据，增设了行政机关义务的地方政府规章如何判断？地方政府规章的制定遵循“法律保留”原则，但并不限制行政机关设定义务，规范自身权力，甚至达到增加相对人权利的效果。对此，在不与法律法规抵触的前提下，应当适用。

　　2.时间效力。

　　《立法法》82条第5款规定：“规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”对于超过两年期限的地方政府规章，法院如何判断其效力？笔者认为，对此类地方政府规章时间效力的判断可作为适用规则当中的一个补充性规则。在个案中，如据此对相对人有利，超过两年的期限依然判定适用，如对相对人不利，则超出两年的期限确认为不予适用。这是考虑到地方政府规章的选择适用应该充分考虑保护相对人的合法权益，从侧面也会起到督促政府履行“提请”的义务和责任的效果。

　　(三)明确事项范围的限制

　　《立法法》82条对设区的市制定的地方政府规章作了相应限制，即限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。对此，有的学者根据修改《立法法》的精神进行理解，有的学者以历史解释和文意解释作了狭义的理解，等等。可以说，对于此条文的解释事实上还是较为宽泛，且未形成一致的认知。在未出台权威的法律解释以前，法院很难从制定范围的角度来对地方政府规章的合法有效性做出判断。

　　(四)增加适用冲突的处理规则

　　省级人民政府的规章之间冲突，适用新法优于旧法的原则。基于法律位阶的考量，省级人民政府制定的规章与本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章冲突，可直接选择适用前者。对于设区的市、自治州人民政府制定的地方规章与部门规章的冲突，考虑到制定机关的层级差异，看似可直接推断出适用部门规章。但修改后的《立法法》增加了地方政府规章的层级，这样明显的变化却未在部门规章与地方政府规章冲突的条文中以地方政府规章区分为省级和设区的市级地方政府规章的形式得到反映(该法91条)。考虑到如果不是立法者的疏忽，则背后体现出对地方立法的尊重。第91条关于部门规章与地方政府规章之间具有同等效力的立法用意在第95条得到承袭，所以，此类冲突应该由国务院裁决。同时，《立法法》上关于地方政府规章与部门规章冲突处理的规定否定了《纪要》中此类冲突的直接适用情形可以继续适用。此类冲突与地方性法规和部门规章之间的冲突不同，人民法院没有直接适用的判断权。

本文首发于《行政法学研究》2017年第4期