行政不作为一直是理论界和实务界均十分关注的话题。长期以来，理论界和实务界主要关注的是行政执法领域的不作为问题，但对于行政复议领域的不作为，关注的并不多。行政纠纷解决过程中，行政复议机关选择不去纠正违法行政行为，这种不作为的背后隐藏着行政复议机关不愿意当行政诉讼被告的心理。这一现象在2014年《行政诉讼法》修正后有所改观，在此次修法中，改变了复议机关维持原行政行为的情况下不作被告的规则，规定了复议机关在维持原行政行为的情况下要与作出原行政行为的行政机关作为共同被告。从《行政诉讼法》修改后的情况来看，行政复议机关的维持率有了明显下降，而撤销率有了大幅提升。从全国的复议情况来看，2014年行政复议机关的维持率是59.73%，而2016年以后，行政复议机关的维持率基本维持在50%左右。在撤销率方面，2015-2018年的均值是9.43%，相比2011-2014年的均值5.48%，有了大幅度的提高。这说明行政复议机关当被告”制度确实在一定程度上起到了倒逼行政复议机关积极作为的作用。但对于“行政复议机关当被告”的制度设计，也有学者提出了不同的见解，认为“行政复议机关当被告”制度的设计，可能导致两个最直接的后果：一是复议机关可能会以不符合受理条件为由而不受理复议案件，二是复议机关受理后可能倾向于不作为。也正因如此，研究行政复议不作为具有理论和实践意义。理论上，对不作为概念莫衷一是，而且未提出对复议不作为进行源头治理的策略。实践中，行政复议不作为现象普遍，复议机关做共同被告的制度设置作为一剂“中药方”并未取得预期的效果，反而有“头痛医头脚痛医脚”的嫌疑。因此，本文拟在厘清行政复议不作为的概念、样态及其形成原因的基础上，试图提出相应的法律治理路径。

一、行政复议不作为的认定

　　概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。但在目前，有关行政不作为的概念以及认定标准等都存在着较大的争议。而我国《行政复议法》虽然规定了复议不作为的众多情形，但对“行政复议不作为”概念缺乏专门的概念阐释。行政复议不作为认定标准的不明确，导致了在实践中难以判定行政复议机关是否构成不作为，对行政复议不作为进行追责也就无从谈起，也就使得行政复议不作为有了较大的生存空间。清晰地表达概念是一切科学研究的逻辑起点，我们在探讨如何治理行政复议不作为的问题之前，有必要对何为行政复议不作为进行厘清，并在此基础上梳理出行政复议不作为的主要样态。

　　行政不作为是指行政主体的不作为。与之类似，行政复议不作为乃是指行政复议机关的不作为。但对于何为“不作为”，则是众说纷纭，至今尚无定论，具有代表性的观点主要包括：一是认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性，而在程序上逾期不作为的行为。二是主张对行政行为或不作为的划分和界定应以该行为是否变更现有的法律状态即权利义务关系为标准。行政不作为，就是维持现有法律状态不变的一种行政行为。三是主张行政不作为应当包括“形式作为而实质不作为”的行政行为。形式作为而实质不作为是指行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。

　　从前述有关行政不作为的三种观点来看，第一种观点和第二种观点的区别主要在于行政不作为的范围不同，第一种观点对构成不作为的条件进行了严格的限定，主张只有在行政主体负有作为义务而且具有作为的可能性但在程序上有所不为的，才构成行政不作为。而程序上的不为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为。此外，行政主体在程序上的不作为已经超过一定的时限。对行政不作为进行严格限定的结果，那就是行政不作为因为程序上的消极“不为”而导致实体上或程序上的作为义务得不到履行，因而构成违法。这种观点无法将拒绝明显符合受理条件的复议申请等明示行为纳入行政复议不作为范围，与现行的行政复议法律规范也不尽一致。第二种观点则主张只要是维持现有法律状态或没有改变现有法律状态的，就是行政不作为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质仍是不作为。”并提出行政不作为与不合法行为间显然是不能划等号的，主张行政法上的默示行为属不合法行为，但经推定的行政作为或行政不作为却属合法行为。这样的推定本身就是对默示的不合法性的法律补救。这种观点以结果为导向，聚焦行政相对人的最终法律状态，容易忽视对行政机关作为义务的考察，不当地扩大行政不作为的范围。第三种观点则是在第一种观点的基础上将“不作为”的范围予以扩大，还主张从行政主体的主观原因方面判断是否构成不作为，强调“形式作为而实质不作为行政行为中行政主体具有或者应当具有履行该行为的现实可能性，且这种可能性是显而易见因而也是便于考察的。”行政审判实践中，当事人往往会在认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下（无论程序上有无作为），以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也将其列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。可见，第三种观点更接近于全面考察行政行为的合法性与合理性，也更为契合当下从形式法治走向实质法治的需要。

　　在司法实践中，行政不作为主要体现为不履行法定职责。随着实践的深入，已经有支持前述第三种观点的判决出现，如在“汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案”中，安徽省当涂县劳动局虽然已经将汤晋的申请转交给当涂县物资局处理，在形式上已经有所作为，但人民法院依然认定当涂县劳动局未履行法定职责，“当涂县劳动局把要求查处违法行为的来信批转无处理权的物资局去处理，自己既不履行监督检查的职责，也不向物资局了解监督的结果如何，并且不给来信人答复，不能认为其已履行了法定职责。”此外，对于行政主体实体内容上的“拒绝”行为，亦有司法判决认为构成不履行法定职责，如在“彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案”中，上海市工商局已经口头作出了有关节目不属于广告、不予立案的结论。而人民法院则认定彭学纯所投诉的专题报道从形式上具备了上述规定认定医疗广告的基本特征，工商局对彭学纯的投诉应予以调查处理，因而判决上海市工商局在三个月内履行对相关专题报道是否构成违法医疗广告进行调查处理的法定职责。

　　结合对行政不作为的理论分析和司法实践来看，对于行政复议不作为，宜界定为：行政复议机关具有复议的法定义务并且有作为的可能性，但行政复议机关消极履行复议义务的行为。该界定不仅将程序上的不作为涵盖其中，同时也将那些形式上作为但实质上还是消极不作为的行为也涵盖其中。从该定义中，我们可以明晰复议不作为的构成要件：主体要件、法定义务要件、行为要件和作为可能性要件。主体要件为行政复议机关及其行政复议工作人员。法定义务要件为《行政复议法》等有关行政复议法律规范规定的作为义务。行为要件主要指行政复议机关不履行、拖延履行或者不完全履行复议义务的行为。作为可能性要件主要是指行政复议机关有作为的能力，从而排除因不可抗力等客观原因导致的行政复议不作为，如地震等原因导致行政复议活动逾期等。

　　行政复议不作为的本质是行政复议机关拒绝履行或者消极履行行政复议义务，实践中主要有以下几种样态：

二、行政复议不作为的弊端

　　行政复议权是一种带有司法特点的行政权，对行政复议的理论定位，既要充分考虑它所具有的行政性，也要认真顾及它所具有的司法性[34]。正因为行政复议权是一种具有司法性质的行政权，其功能也主要体现为“通过解决行政争议，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，这是行政复议的整体目标。”因此，行政复议不作为在很大程度上也类似于司法不作为，其弊害主要体现在以下几个方面。

　　有权利必有救济，行政复议与行政诉讼一样，都是行政相对人维护自身权益的重要救济途径。保护相对人的合法权益，不仅是行政复议的首要功能，同样也是行政诉讼最为核心的功能。“行政复议存在的首要意义就是解决行政纠纷，而要解决纠纷，就必须以为相对人提供权利救济作为其首要功能，否则必然导致该种机制的闲置。”行政复议不作为的直接结果就是行政复议的救济功能不能发挥作用，进而损害行政相对人的合法权益。

　　行政复议不作为会造成行政相对人合法权益的损害，主要原因有以下两点：一是在行政复议前置和行政复议终局的情况下，行政复议不作为会直接阻塞行政相对人的救济渠道。其中，在行政复议前置的情况下，行政复议不作为不仅造成行政相对人通过行政复议维护自身权益的意图落空，而且还会直接影响行政相对人通过行政诉讼来维护自身的权益。相比行政复议前置，在行政复议终局的情况下，行政复议不作为对行政相对人的影响更大，可能直接导致行政相对人的权利无法得到救济；二是行政复议不作为会导致行政相对人救济成本的增加。在不是行政复议前置和行政复议终局的情况下，行政复议不作为同样也会损害行政相对人的合法权益，这种损害主要体现为造成行政相对人权利救济的时间延迟和成本的增加。在行政相对人已经申请行政复议的情况下，如复议机关在法定期限内未作出复议决定，行政相对人可以有两个选择，即选择起诉原行政行为或者起诉复议机关不作为，其中，选择起诉原行政行为的，原行政行为机关是被告，选择起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。在此情况下，无论行政相对人作出何种选择，均会造成行政相对人救济权利的时间延迟和救济成本的增加，在行政相对人选择起诉复议机关不作为的情况下更是如此。因为在行政相对人选择起诉行政复议不作为的情况下，行政相对人不能同时选择起诉原行政行为，所以造成的局面就是先解决行政复议不作为的争议，待此争议解决后才能再解决原行政行为争议，从而造成行政相对人救济权利的时间延迟和救济成本的增加。

　　行政复议不作为还会造成行政成本和司法成本的增加。在行政复议不作为的情况下，行政相对人往往会选择起诉行政复议不作为，在此情况下，行政争议就由一个原行政行为争议变成了两个，即原行政行为争议和行政复议不作为争议。行政复议机关应对诉讼需要付出一定的成本，具体包括行政复议工作人员的时间成本、交通出行成本、办公成本以及律师费用等。原行政争议和行政复议不作为争议同时涌入人民法院，同样也会增加司法机关办理案件的成本。

　　行政复议不作为同样也不符合行政复议及时原则和便民原则，行政复议不作为导致原行政行为所引发的争议长期处于悬置状态，行政纠纷得不到及时解决，复议申请人得不到及时救济，合法权益得不到有效维护。行政复议机关的行政效率大打折扣，行政复议高效便捷的制度优势也得不到发挥。在因行政复议不作为而导致复议不作为争议的情况下，必然造成行政成本和司法成本的增加。而当事人寻求通过行政复议获得有效行政救济的成本增加，必然导致公民倾向于选择放弃行政复议救济，从而最终导致行政复议救济渠道的不断萎缩。

　　相较于行政诉讼，行政复议在公信力方面存在天然劣势，很多国家都存在行政复议公信力不足的问题，“由于复议是由与作出原决定的官员同属一个机关的人进行，其可能的结果是，它只是成为申请人寻求有效救济途径的一个障碍，造成了拖延和附加的成本，而却得不到一个真正中立与客观的复议。”行政复议的公信力危机在我国尤甚，这也成为阻碍我国行政复议制度在解决争议方面发挥更大作用的主要因素之一。

　　行政复议不作为对行政复议公信力的损害十分明显。无论是行政复议机关程序上的不作为，如对行政复议申请不予理睬或者依法应当转送而不予转送等；还是实质上的不作为，如遗漏行政复议请求或维持无效的被复议行政行为等，带来的必然后果就是行政相对人对行政复议的进一步不信任，甚至出现公民不申请行政复议而去信访的现象。没有行政复议的申请，行政复议的基本功能也无从发挥，行政复议公信力急剧下降，最终不利于法治政府、法治社会的形成。

三、行政复议不作为的根源

　　综合来看，导致行政复议不作为的因素主要包括以下几个方面：

　　行政复议工作人员思想上的懈怠导致了行政复议不作为的发生。而缺乏法治思维则是行政复议工作人员出现思想上懈怠的主因。

　　所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。缺乏法治思维乃是导致行政复议工作人员出现思想上懈怠的主要原因，进而导致行政复议不作为的发生，具体体现在：第一，因为部分行政复议工作人员缺乏受规范和程序约束、指引的思维，从而导致了超期、拒绝受理符合条件的行政复议申请、该转送而不予转送等现象的出现；第二，因为部分行政复议工作人员缺乏限制、约束权力任意行使的思维，从而导致了在行政复议中无所谓的态度，致使发生行政复议不作为；第三，因为部分行政复议工作人员缺乏实现公平、正义，保护权利、自由的思维，从而导致了对复议申请不予理睬、遗漏行政复议申请、维持无效的原行政行为等不作为现象的发生。

　　解决行政争议、保护相对人权益、监督行政机关依法行政是《行政诉讼法》为行政诉讼预设的三大功能。行政诉讼监督行政的直接功能，首先体现在通过对被诉行政行为的合法性审查并作出相应的判决，其次还可能体现在法院向有关机关发出的司法建议上。而在2014年《行政诉讼法》修改之前，由于行政复议机关在维持原行政行为的情况下不作被告，导致了部分行政复议机关消极复议并作出维持的复议决定。在2014年《行政诉讼法》修改后，由于在维持的情况下行政复议机关要作为共同被告，因而行政复议机关消极复议并作出维持的复议决定的情况有所减少，但是依然存在监督力度不够的情形。依照现行《行政诉讼法》26条第3款的规定，只有复议机关在法定期限内未作出复议决定且原告选择起诉复议机关不作为的情况下，人民法院才会对行政复议机关的不作为进行审查。而如果原告选择起诉原行政行为机关，则行政复议机关的不作为就会被“遗忘”，行政复议机关也不用承担任何责任。与此同时，我国长期存在的司法“行政化”与司法“地方化”也在一定程度了降低了司法监督的力度。因此，司法监督的力度不够使得行政复议不作为有了更多的“生存空间”。

　　法律责任规定存在疏漏以及依法行政考评指标不完善给行政复议不作为进一步留下了“生存空间”。我国现行的《行政复议法》对行政复议不作为有一定的限制并规定了法律责任，如规定了无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，以及在法定期限内不作出行政复议决定的，要给予相关责任人行政处分。但相关规定并未涵盖所有的行政复议不作为的类型，显然还达不到足以遏制行政复议不作为的效果。此外，当下行政系统组织的法治政府考核以及评估对于推动行政机关依法行政有着积极意义，“相比于当被告，行政复议机关及其工作人员更为忌惮的是被考核与追责。”但在目前的一些地方法治政府考核以及评估中，几乎均未将行政复议不作为纳入考评范围。以中央全面依法治国委员会办公室2019年5月24日发布的《关于开展法治政府建设示范创建活动的意见》中所附的《市县法治政府建设示范指标体系》为例，并未将行政复议不作为纳入考评范围。而在近年来颇具影响的中国政法大学法治政府研究院所作的《法治政府评估报告》中，也未将行政复议不作为的情况作为考评指标。

四、行政复议不作为的法律治理路径

　　在明晰了行政复议不作为的根源之后，行政复议不作为的治理路径也就随之确定了。对于行政复议不作为，应当从以下几个方面进行治理：

　　如前文所述，法治思维需要复议工作人员具备权力行使受规范和程序约束、限制权力任意行使、实现公平正义的思维以及良好的逻辑推理能力和法律解释技术。因此，首先要强化行政复议人员的法律意识，依法行使行政复议权。从规范法学的角度看，法治思维最根本的是“根据法律的思考”，把法律当成思考解决法律问题的出发点和归宿，在思维决策过程中释放法律的意义。因此，行政复议人员应严格按照《行政复议法》的相关规定，强化期限意识，提高办案效率。除特别复杂、疑难的复议案件外，所有案件均坚持在法定期限内审结，不轻易延期，不随便中止，不产生积案，充分发挥行政复议高效便民的制度特色。其次，行政复议人员要树立公平正义意识。法治思维系以合法性为出发点，追求公平正义为目标，按照法律逻辑和法律价值观思考问题的方式。行政复议是由行政复议机关对行政争议进行居中裁决的活动，因此复议必须具备公正性，否则相对人会趋向选择行政诉讼、信访等救济渠道。行政复议人员必须是公正的，能够排除行政干扰、独立办案。再次，要加强行政复议工作人员对行政法基础理论的学习。市、县的行政复议能力建设尤为薄弱，机构不健全、编制不到位、队伍不稳定、素质不够高等问题较为突出。行政复议不作为的频繁出现，隐因之一是行政复议人员的行政法基础理论匮乏。通过集中授课、疑案评析、专题讲座等方式，对行政复议应诉人员进行专题培训，提升复议工作人员受程序规范和实体法律规范约束的意识，掌握良好的行政法律规范解释技术。通过对典型案例的评析研讨做到以案释法、以案反思，深化对行政复议案件办案规律的认识，统一审查标准，减少行政复议权力的任意行使。此外，从事行政复议的工作人员还应具备较高的法律素养，通过法律职业资格考试，熟悉行政复议的各项规定。

　　目前，我国《行政诉讼法》规定了在两种情况下人民法院可以提出司法建议，一是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，二是行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》又分别规定了在行政首长不出庭应诉又拒绝说明理由以及规范性文件不合法的情形下可以提出司法建议。如果从规范角度分析，我国并无司法建议监督行政复议不作为的规范依据。但是，从行政诉讼司法建议的制度实践来看，司法建议的功能扩张已是大势所趋。

　　行政诉讼司法建议实施之初是作为保障法院生效判决执行的监督机制而运行的，而后随司法政策的变迁，最高人民法院出台一系列司法文件，尤其是以2007年《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》为标志，司法建议的作用得到了前所未有的重视，一些地方人民法院进而创造性地运用司法建议。如在“周致中诉张家港市安全生产监督管理局行政处罚再审复查”案中，人民法院认为：“鉴于该程序瑕疵并不足以影响张家港安监局依据事实和法律对周致中作出行政处罚决定的结果，故二审判决驳回上诉，维持原判。同时就本案存在的程序瑕疵本院二审已向相关部门发出了司法建议。”行政诉讼司法建议的范围已经从督促行政机关履行法院判决扩张至对规范性文件不合法的修正以及行政程序的瑕疵补正等领域。行政诉讼司法建议既能弥补行政判决的不足，通过诉讼外途径，间接维护当事人的合法权益，又能对行政活动展开监督，指出行政活动中的个案问题，完善行政执法活动。行政诉讼司法建议在实践中逐渐发展出两种类型：其一是针对个案提出司法建议；其二是综合性司法建议，针对某类相同案件或者一段时间内反映出行政案件的共同问题，通过行政审判白皮书、行政审判年报等形式向行政机关提出司法建议。司法建议不断扩展的功能体现出行政诉讼司法建议事实功能与法定功能的疏离，维稳压力、协调和解政策与地方发展型政府的模式变迁，诱发了对于行政诉讼司法建议的制度性需求。

　　为了弥补司法判决的不足，对于行政复议机关没有作为被告的，司法机关发现行政复议机关不作为的，可以作出司法建议；如果行政复议不作为现象较为普遍，人民法院可以行政审判白皮书的形式告知行政复议机关。但是行政诉讼司法建议不能放弃“底线正义”，人民法院绝不能主动指挥被告如何具体改变被诉具体行政行为，一旦被告接受人民法院提供的改变具体行政行为的事实、理由、依据和结果，后果不堪设想。

　　行政复议制度实施之初，主要解决复议机关不作为，相对人选择原行政行为作出机关为被告，行政复议机关逃避法律责任而避免做被告问题。受制于不告不理以及行政诉讼法的规定，立法者认为这类问题不是人民法院能够解决的，这类问题应属行政程序中的问题，应通过建立行政机关内部的监督机制来解决。行政诉讼对行政复议活动的监督侧重对不予受理或者延期不作为答复行为的监督，针对部分属于行政复议终局裁决情形，行政复议不作为的，人民法院无法进行司法监督。针对部分行政复议前置情形，行政复议不作为的，司法救济存在滞后性。

　　因此，一方面要明确规定复议前置与复议终局行为情形下行政复议机关不作为的，相对人可以直接提起行政诉讼。立法之初，规定行政复议前置与行政复议终局情形，是为了便于发挥行政机关的管理经验和专业知识优势，在方便申请人的前提下，通过较简便、经济的方式公正、合理、合法地解决行政争议，不致使行政争议久拖不决。终局复议仅是排除人民法院对某类行为实体上的司法审查权，并未排除人民法院对行政复议机关程序上的司法审查权，否则当事人将丧失救济手段。《行政复议法》也部分规定了此种情形，但未形成严密的司法监督体系。因此，未来修法应当明确将行政复议不作为纳入行政诉讼的受案范围。另一方面，应修改《行政诉讼法》关于“复议不作为选择被告”的规定，明确“起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议不作为一并予以审查”。针对实践中行政复议机关普遍存在着“怕出庭，怕当被告，怕败诉”的心理，为了避免出现行政复议机关不作为并逃避司法审查的情况，规定在以原行政行为的行政机关为被告的案件中，人民法院应当对复议不作为行为一并予以审查，从而有效制约行政复议机关的不作为。

　　要通过加大行政系统内部的监督力度，增加行政复议不作为的成本。一方面要发挥“依法行政考核”对复议工作的监督作用，将是否存在行政复议不作为的情形作为重要指标纳入评判行政复议工作以及法治政府考核、政务环境评估的指标范围。此外，还可以通过执法监督程序请求上级机关予以监督或督促解决，联合组织、监察等部门对复议不作为案件达到一定数量的，进行约谈、通报。针对行政复议不作为，行政复议机关的上级行政机关显然是最直接、最有效监督行政复议决定的部门。

　　另一方面，对行政复议机关因不履行法定职责、逾期答复等玩忽职守行为导致败诉的，要严肃追责。《行政复议法》第六章专门规定了法律责任，行政复议法规定的责任虽然严格，但恰恰是因为没有追究的启动程序，责任还是不免被虚置。另外，对行政复议实践中大量存在的形式作为而实质不作为尚缺乏明确追责规定，如实践中为了缓解行政应诉和案件积压带来的压力，行政复议机关常常主动对行政复议案件采取复议中止的行为，行政复议中止的时间在半年到几年不等，甚至出现“复议终止”现象。法院往往认为复议中止行为对当事人属于程序性行为而不予受理，导致复议申请人救济无门。因此，应在《行政复议法》25、 34 条，《行政复议实施条例》第64条基础上，明确“行政复议不作为的，根据人员情节的轻重，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的处分”。这里的“造成严重后果”应理解为，由于行政复议机关的失职行为使得违法或不当的具体行政行为不能得到及时纠正，从而给国家、公民、法人或者其他组织造成较大财产损失，或给公民人身自由和身体健康带来较大伤害，或严重损害了人民政府的威信，影响了社会安定。

结语

　　行政复议制度依托复议机关对相关行政事务了解的高度专业性、便捷、简易的程序、相对较低的成本等优势，成为公民、法人或者其他组织实现行政救济不可替代的重要制度。行政复议不作为不符合行政复议及时原则和便民原则，导致行政纠纷得不到及时解决，合法权益得不到及时救济，不能发挥行政复议高效便捷的制度优势。行政复议不作为具有一定的隐蔽性，不易识别。本文在厘清行政复议不作为的概念和类型基础上，给出行政复议不作为的法律治理路径，助推行政复议制度成为解决行政争议的主渠道。

文章来源：《现代法学》2020年第3期。