“政府也要守法，这是法治的真谛。”
　　在现代宪政理念框架下，政府是国家机器的一部分。按照现代政治学和法学理论，政府的权力来源于人民，政府是有限政府，而立法、行政与司法的权力制衡则划分了政府权力的边界。在现代市场经济中，政府在行政过程中需要实行守法的统治，这种守法的统治是通过政府的自律、法律的限制和司法的裁定来达致的。

　　一．政府权力的来源

　　权利与权力是两个密切相关，却又并不相同的观念。一般而言，它们两者都同责任或义务相联系，不过与权利联系着的是普遍责任，而与权力联系着的却是某个特别的责任，通常称之为职责。它们两者也都同法律相关，然而法律对于权利主要起保障与维护的功能，而对于权力却主要是作出限制，防止其被滥用。如果权利与权力两者直接相关，则无疑应当是权利高于权力。因为我们可以说，权力是为了权利而设定，却不能反过来说，权利是为了权力而设定。也就是说，权利对于权力具有无可置疑的优先性。首先，权力是由权利赋予。凡不是由权利授予的权力皆属不合法权力；其次，权力必须保障与维护权利。倘若权力不仅不保护权利，反倒侵犯、践踏权利，那么这样的权力属非法权力，应当被权利理所当然的取消。

　　“一切国家的权力都是人民赋予的”，这话我们耳熟能详。可是，人民凭什么赋予权力，又如何赋予权力却不是一个能够简单解释的问题。既然说“一切国家的权力”，当然应该包括国家元首在内的全部国家公务人员掌握的全部权力（包括那些仅从形式上看是由其上司授予的权力）。所谓“人民”，也至少应当包括当下的全体国民或公民。（至于未成年人，以及暂时丧失正常理智的人，则由他们的父母或监护人所代表）。“人民”之所以能够赋予权力，恰恰就在于人人所固有的、不可让渡、不可剥夺的“自然权利”或“天赋权利”（natural rights）。有人也许要问：“天赋权利”按康德的说法就是“自由的权利”，即使说它还包括洛克所说的其他两项，即保持与维护个人生命与私有财产不可侵犯的权利（末一项在美国“独立宣言”以及宪法中被表述为人人拥有的追求幸福的权利），它又怎么可能赋予它本身并不拥有的全部政治权力呢？天赋权利本身尽管并未必然地蕴涵全部属于人的权利和国家的全部政治权力。不过，它却必然蕴涵了人的全部权利与国家的全部权力的基本根据与基本原则。这就是说，公民的一切合法权利都是因为天赋权利才拥有，而国家的一切权力都是凭借天赋权利而设定。而康德之所以断言，天赋权利只有一种，即“天赋自由”，完全是因为他坚信，在“天赋自由”或“人格自由”中已经包含了上述的全部基本根据与基本原则。我们知道，在整个罗马法中，自然法处于最基础的地位。也就是说，自然法是全部罗马法的根据，法律之所以为法律就在于它符合自然法。那么，所谓根据法律的权利，其最终也理当是依据自然法。而依据自然法，若按近代以降的语义解释，也就是依据“自然权利”或“天赋权利”。国家及其权力乃是天赋权利的产物，或者说，正是天赋权利赋予了国家的合法权力。如果还要进一步追问：天赋权利究竟是如何赋予国家权力的呢？那么，这就正是契约论要回答与解决的问题。契约论的基本要义如下：
　　1．在国家出现之前，存在有一个人人平等的“自然状态”（state of nature）。此是契约论的逻辑前提。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而应当有的全部权利。
　　2．为了在人与人的冲突中，正当地（也即符合自然法地）维护人所共有的自然权利，每一个人都自愿同等地放弃与交出一部分由于自然权利而拥有的权力，比如惩治侵犯权利者（罪犯）的权力，从而订立契约结合组成社会乃至国家。
　　3．国家不具有绝对的权力。它只拥有为维护社会公益，也就是为维护人所共有的、平等的天赋权利而应当有的必要的有限的权力。
　　4．统治者的统治必须经过被统治者的同意。每一位社会成员都有权利，独立地依据自己的理性，判断与选择国家的领导人。（在现代社会，此项是通过自由民主的选举达成）。任何个人或任何团体僭称自己绝对地拥有统治权力，都是对全体公民的侵犯。对全体公民的天赋权利的完全剥夺，是绝对的非法行为！
　　5．如果统治者不仅不维护与促进，反而侵犯与践踏人的基本权利，人民有权收回授予的权力，取消乃至推翻统治者的统治。
　　6．为了避免统治者的权力成为绝对的权力，就必须在授权的同时明确地实施限权。（即规定政府绝对不得僭越权力的界限，如美国的“权利法案”所为。）而为了切实地落实限权，实行权力分立及其相互制衡的原则。

　　总之，契约论隐含的核心就是国家（政府）的统治必须是守法的统治或者合法的统治。契约论的起点或前提，实际上是人的天赋权利，此是人人固有的。那么，要实现对人人都平等地保障他的天赋权利，就必须要存在一个人人赞同的公共机构，这也就是政府和国家。政府在原则上是由每一个具有天赋权利的个体所授权而形成的。所谓人人赞同，也就是人人授权。而授权只能通过契约的方式实现。契约论的结论，依据前述要义，不难看出，就是理想型的“法治社会”。在现实社会，凡从道义上、从法的本源上不可取消的权利都是天赋权利的体现。至于天赋权利本身，实质上就是一个自由人的必要保障。舍此天赋权利，人必然地处于被奴役的状态，成为“奴隶”，而决非自由的人。一个社会，以及一个国家应当是由自由的人所组成。倘若不是如此，而是由奴隶及其主子所组成，那么，我们不敢称这样的社会及国家为自由的社会、自由的国家。天赋权利是人之所以为人的根据，因此它必须是人生而有之、不可让渡、不可剥夺的、固有的权利。至于所谓授权（以及限权）契约，就是现实社会中那些全部符合自然法（也就同时符合天赋权利）的成文法与不成文法。而理想型的法治社会尽管在现实中从不曾存在，可是，现代法治社会却正是依循它方才得以建立。无疑，没有西方政治学说中的契约论（及权力分立说），就不可能有西方现代法治社会的产生。所以，我们完全有理由说：契约论的最大功绩就是实际地导致了现代法治社会的产生。还需再次强调，统治者的统治必须经过被统治者的同意，这句话表达的就是，只有经过拥有天赋权利的人民授权的政府才是合法的政府，它的权力才是合法的权力。否则，就只可能是非法的政府，非法的权力，以及非法的统治。即使统治者的统治从来就不是经过被统治者的同意，也不能反证政府不需要合法的统治，或者说政府不应该进行合法的统治。

　　权利与权力的关系，一方面是权利赋予权力，另一方面是权力须保障权利。那么，权力当如何保障权利？倘若权力不保障权利，又会怎样呢？对权力，诚如前述，西方人普遍具有比较清晰的观念。权力会腐蚀人，权力甚至可能是私欲和犯罪的酵母。权力若不加以限制，则必然被滥用。这不仅对非法的权力是如此，而且，即使是严格意义上的人民授权，权力一旦授出，则成为独立的权力，权力的滥用就随时都可能发生。所以，人民在授权的同时，就立即出现了如何限权的问题。人民凭籍权利授权，同样，也根据权利原则限权。比如在美国就产生了被称作“权利法案”的宪法修正案，它属于宪法的有机组成部分，它的性质完全是人民依据权利对美国政府的限权，尤其是它的第一条：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”，简称“不得立法”条款。它之所以被视作美国宪法的灵魂，是因为它不仅最充分地体现了美国宪法的宗旨，即“为了建立一个更完美的国家，树立正义，保证国内安宁，筹备公共防务，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由幸福。”而且也最完备地表达了为实现该宗旨而必须实行的限制权力的原则。进一步说，正是为了限权，所以才必须实行分权，即实行立法、行政、司法等权力的相互制约与平衡，由此便有了关于这方面的宪法条文。

　　一个由权利赋予权力，并且以权力保护权利的政府只可以拥有有限的而非绝对的权力。否则，人民的权利将不但得不到应有的保护，反倒会由于权力的必然滥用而时时受到威胁、侵犯与损害，甚至被完全剥夺。这样的事例，在极权专制的国家中屡见不鲜。

　　二．政府权力的边界

　　在西方，权力制约权力，即实施权力分立及其相互制衡的原则的传统历史源远流长。早在古希腊的城邦制时期，当时的城邦政治就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生。希腊人普遍热爱自由，很早就明确地意识到，统治者的权力是为民众而非仅为统治者本人设定的。因此，统治者的统治必须经过被统治者的同意，方为合法的统治、合法的权力。这是人类历史上最早的政治权力“契约论”。此后，亚里士多德在其《政治学》一书中又进一步区别出一切政府中均以某种形式存在着“三个部门”，也就是现代的三权分立政体的雏形。毫无疑问，希腊的城邦体制不仅是人类历史上最早的宪政政体，而且也同时是权力分立及其相互制衡原则的初步实施，尽管在古希腊时，权力分立的界限还很模糊。后来在罗马统治的绝大部分时间里，都是以混合形式来建构政治体制的。对此，斯多葛学派（Stoia）的波利比乌斯（Polybius）认为，罗马统治机构的真正秘密，正在于三种力量（执政官、元老院和人民大会）的相互钳制。这样，正是波利比乌斯首次肯定了混合形式的政府具有抑制与均衡的制度形式，这种形式为后来的孟德斯鸠以及美国宪法的起草者所接受，形成了现代的西方政府体制。波利比乌斯有关国家及其权力理论的基本要义包括：第一，国家的权威来自人民的集体力量，人民的幸福是至高无上的法律；第二，正当而合法地行使的政治权力才真正是人民的共同权力；第三，国家本身及其法律永远要服从上帝的法律，或道德的法律，或自然的法律，即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。

　　到了近现代，西方进一步发展出了更为完备的契约论与权力分立理论，并通过革命或改良，在实践中逐步建立起了完善的宪政体制。契约论的实质在于强调与重申个人及其权利的优先性。社会、国家及权力都是为了人而设立的，而不是相反。权力分立学说也是以此为前提的。之所以要限权、分权，是为了防止出现绝对的权力，从而防止权力肆意干涉与践踏个人权利，破坏与取消个人自由。法国思想家孟德斯鸠及其《论法的精神》是西方“三权分立”理论的集大成者。孟德斯鸠认为，每一个国家有三种权力：立法权力、行政权力、司法权力。如果司法权不与立法权、行政权分立，自由便不复存在。因为统治者——国王（在现代为国家元首或总统）或通过议会制定“恶法”，从而“合法”地践踏自由。同样，如果立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由也就不存在了；如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者；如果司法权同行政权合而为一，法官便会握有压迫者的力量；如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即判定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则“一切”便完了。因此必须对政治权力实施分立，并使达成分立后的权力间相互制约与平衡。简单地讲，立法机关应根据行政机关的要求召开会议；行政首脑保留对立法的否决权；立法机关应能行使特别审判权（或称弹劾权）。同时立法权本身应由贵族团体的贵族院（在现代美国是由各州相等人数的代表组成的参议院）和代表平民的团体的众议院所分享，它们之间亦构成相互制约与平衡的关系，等等。权力分立思想尽管古已有之，不过孟德斯鸠的突出贡献在于：把权力分立的思想变为政治结构各组成部分在法律上相互制约与平衡的体制，并把这一学说最终确定为自由宪政的信条。孟德斯鸠在这方面的影响之深是毋庸置疑的，他的思想无论是在美国宪法及其权利法案，还是在法国宪法，以及其他民主自由国家的宪法中都有普遍的反映与体现。孟德斯鸠的局限在于，他认定在三权中，司法权在某种意义上是可以不存在的。这导致了他比较忽略司法权如何制衡其余二权的问题。他的这种忽略与局限也影响到了后世，以至于长时期以来司法权一直处于权力制衡中最弱的一方。在美国历史上，直到它的宪法实施了近三十年，也就是直到1803年马歇尔大法官就“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案作出裁决之后才真正地确立了司法权同另外两权相互制衡、三足鼎立的地位。美国最高法院从此被赋予了“司法审查权”（Judicial Review）。据此，司法机构（最高法院）有权监督和判定行政行为是否违宪或违法，并有权依法对其“非法行为”予以制裁；同时，对议会和行政颁发的法律、法令的“法律鉴定权”也属于最高法院。一句话，最高法院的职责是解释法律和判定法律，是从司法的角度对国家的另外两个权力分支进行制约。这就是“司法审查”的意义所在。正如孟德斯鸠所说的，自由也许不是产生于高尚的市民道德，而是政权的正确组织的结果。所谓政权的正确组织，说的就是政府权力的分立及其相互制约与平衡。很显然，不如此，人民的自由就得不到任何保障。权力分立及其相互制衡原则是人民自由的根本保障。正是这种权力制衡的机制，清晰的划出了政府权力的边界。

　　据此，在法治的意义上不允许存在拥有绝对权力的政府。为了防止出现拥有绝对权力的政府，分权和制衡就非常必要。也就是说，法治社会需要政府守法的统治，要保证政府守法的统治，权力制约权力，即实施权力分立及其相互制衡的原则则属必然。近现代文明史就是一部限制政府权力运用的历史，整个核心是在如何使政府的行为有利于个人自由而不成为压迫个人的工具，历史经验证明，保证政府在法律的框架下运作是惟一有效的方法。在现代市场经济法治国家中，政府应当遵守立法机构所制定的法律也成为理所当然的逻辑。政府力量的强大及权力自身扩张的本性，使其有必要在法律框架下行事，实行守法的统治。

　　三．大政府与小政府

　　政府由来已久，自有国家起，政府就如影随形。市场经济也由来已久，据法国著名历史学家布罗代尔（Braudel）的考证，市场经济并不是现代的产物，早在资本主义兴起前就已经存在了。关于政府与市场两者关系的争论同样由来已久，亚当·斯密就曾在其著作《国富论》中提出了著名的“守夜人”概念。对政府的定位在理论界和经济界真正意义上引为热点和重点话题则是20世纪的事情，尤其是在30年代的大危机后。争论的焦点是大政府与小政府哪个更适合现代市场经济的需要和发展。在这场争论中有两个人物至关重要，一个是主张政府干预经济以创造市场有效需求的凯恩斯，另一位是主张“自由扩展秩序”式自由主义市场经济的哈耶克。尽管两人观点迥异，却并不妨碍他们成为朋友，在后者遇到困难时，前者还特意帮助后者在伦敦经济学院安排了一个教职。

　　1936年，英国剑桥大学经济学家约翰·梅纳德·凯恩斯发表的《就业、利息和货币通论》（简称《通论》）宣告了宏观经济学的诞生。此前，人们印象中的经济学似乎只关心生产厂商与消费者的供给、需求等微观方面的问题，基本上没有与政府有关的经济学理论。因为人们相信自由竞争的市场可以在自发调整供需中达到市场出清和充分就业状态（即所谓的亚当·斯密定理），即使出现偶尔的生产过剩或经济危机，也会因为“供给创造需求”的萨伊定律而得到调节，而不会出现普遍性生产过剩或生产不足的经济萧条。但是，1929年的大危机使人们对自由市场经济的信念有了改变，加上苏联计划经济以及法西斯中央集权式经济的出现，人们开始了反思。恰逢其时，凯恩斯提出了以有效需求为中心的一系列理论，即凯恩斯主义。他认为充分就业不是市场经济的常态，否认了供给创造需求的古典理论，提出了“需求会自己创造自己的供给”的凯恩斯定理，强调有效需求机制的决定性作用，反对古典经济学提倡的“自由放任”政策，主张政府积极干预和调节市场，利用财政政策、产业政策等手段，创造有效需求，促进经济增长。在此后的30～40年间，凯恩斯主义在西方市场经济国家一直占据着主导地位，各国普遍实行政府干预经济的政策，再加上社会主义国家的计划经济更主张政府干预甚至替代市场，“大政府”成了世界主流。

　　同样是1936年，哈耶克（此时他在凯恩斯的安排下执教于伦敦经济学院）发表了他著名的《通向奴役之路》，开始了他寻求“自由主义”的道路，以至被学界及大众公认为寻求有限政府的自由主义大师。哈耶克主张限制大政府，推行小政府，政府不应该着眼于干预经济，而应是服务社会。政府拥有权力以及由此带来的“强制”力量是毫无疑问的，但由于“强制是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力，从而也阻止了他为社会做出他所可能做出的最大的贡献。尽管被强制者在任何时候仍会为了自己的利益而竭尽努力，但是在强制的境况下，他的行动所必须符合的惟一的综合设计却出于另一个人的心智，而非他自己的意志。”所以国家拥有强制权力必须限于有限的范围，比如创造一个竞争性市场正常运转所需要的恰当的框架和公司的法律，比如颁布征税的原则以及关于安全和健康的条例等等。哈耶克还认为，个人自由与整个社会服从单一的主导目的是不兼容的，战争和其他迫在眉睫的灾难总是要求人们服从。而从长期来看，这将损害个人的自由，因此政府处理战争和其他灾难的权力必须有严格的限制，一旦战争结束，灾难消除，就应该马上恢复原状。

　　可见，哈耶克在主张政府是必要的同时，特别强调限制其作用。“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害。纵使这种强制甚至在一自由的社会中也属不可或缺者，……我们也会通过不允许任何人拥有专断的强制性权力的方式来减少这类强制的损害。”他主张进行彻底的宪法改革，彻底结束“无限制的多数权力”，立法机关应由三个组织组成，立法权力在这三个组织之间分配。其中最核心的立法组织负责确定政府应该遵循的一般的和抽象的规则，负责决定政府可以征多少税，该组织的成员是选任的，任期可以是15年一任，这样就可以使他们可以顶住利益集团的压力。其他两个立法组织，一个只考虑宪法改革的问题，另一个组织负责具体事务，考虑如何把一般的、抽象的规则应用于具体的情境，并确定如何配置合法征收的税收。

　　除了哈耶克以外，另一位对政府政策影响甚巨的是货币学派创始人米尔顿·弗里德曼，他同样认为，政府是必要的，因为政府可以为一个自由的经济提供一个稳定的货币框架，以及稳定的法律框架，为自由经济提供法律和秩序。但同时他强调要限制政府的作用，因为政府的许多行为是强制性的，与自由不相容。弗里德曼在《资本主义与自由》一书中一开始就分析了约翰·F．肯尼迪的名言“不要问你的国家能够为你做什么——而要问你能够为你的国家能够做什么”，弗里德曼认为，自由社会中的自由人不应该这样思考问题，而应该问“什么通过政府来做，什么不用政府去做，如何防止政府侵害我们建立它要保护的自由”，因为理论和历史都表明，自由的最大威胁来自权力的集中，而政府往往有权力集中的倾向。