行政执法权下放的地方实践及其法治优化

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行政执法权下放的地方实践及其法治优化

发布时间：2023-04-01 来源: 行政法学研究编辑部点击: 次

摘要：

近年来，随着行政执法体制改革的重心由横向集中向纵向下放转变，各地政府均在探索下放行政执法权。目前已有近一半省份发布了行政执法权下放清单，不少市县区政府及其职能部门也在大规模下放行政执法权。

当前轰轰烈烈的行政执法权下放活动隐藏着不容忽视的法治风险。下放依据不足、下放主体不适格、下放方式混乱、下放内容抵触上位法是行政执法权下放地方实践面临的共性问题。

对此，全国人大常委会应适时修法为执法权下放提供充分的法律依据，国务院应强化行政执法权下放的顶层设计，对行政执法权下放的基本事项作出框架性规定，地方人大常委会则应加强对行政执法权下放决定的备案审查，确保行政执法权下放在法治轨道上运行。

问题的提出

行政执法权下放是我国行政执法体制改革的一项重要内容，其初衷是解决政府权责层级配置不合理的问题，实现基层治理体系和治理能力的现代化。

2021年4月，中共中央、国务院下发的《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》明确要求“根据本地实际情况，依法赋予乡镇（街道）行政执法权，整合现有执法力量和资源”。

实际上，随着2010年前后行政执法体制改革的重心开始从横向集中向纵向下放转变，不少地方政府就开启了执法权下放，近三年更是进入到了执法权全面下放阶段。[1]如此大规模、多层级、全方位的执法权下放是否存在法律风险、能否起到预期效果，亟需接受理论的检验和评估。

行政执法权下放并非是近几年才出现的新现象，但学界对该问题的讨论主要集中在《行政处罚法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的最近一次修改前后。

不少学者业已指出一些地方的执法权下放缺乏明确的法律依据，[2]虽然新《行政处罚法》第24条授权省级政府可将行政处罚权下放到基层，但这并不能作为基层政府行使执法权的直接依据。[3]在《地方组织法》没有修改的情况下，依靠地方规范性文件进行的职权下放始终面临“小马拉大车”的窘境。

为走出窘境，有观点认为解决执法权下放的合法性问题必须通过修改《地方组织法》确认乡镇和街道办的执法主体资格。[4]但另有观点认为需要修改的不是组织法上的规定，而应当是行为法上的“县级以上”的规定。[5]针对各地盲目比拼执法权下放数量的不良倾向，有学者指出不能一味地追求权力下放的数量，而应当坚持法治优化原则，以法治抑制机构“自我赋权”和“自我复制”的冲动。[6]行政执法权的大规模下放对我国地方各级政府职权的层级配置结构产生了重大影响，如何全面掌握行政执法权下放的实际状况，如何对这些下放行为作出恰当的法律评价，如何从中提取有助于行政法学理论革新的经验，是摆在我们面前的一项重要任务。既有研究为本文提供了重要基础和启发，但与轰轰烈烈的地方实践相比，学界对执法权下放的重视和研究还远远不够。

本文拟对各地的行政执法权下放活动做全景扫描，以行政执法权转移的法定框架剖析当前执法权下放实践中存在的问题，以期为行政执法权下放的法治化提供对策建议。

行政执法权下放的实践状况

截至2022年3月底，已有北京、上海、浙江等15个省、自治区、直辖市明确出台了行政执法权下放文件（如表1所示）。已发布行政执法权下放清单的省份横跨东中西部，数量从几十项到几百项不等。从下放的时间点来看，这15个省、自治区、直辖市的行政执法权下放清单基本集中在2019-2021年这三年间发布。

从这些省份公布的下放文件的制定依据来看，这些下放文件普遍以2016年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）和2019年的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》（以下简称《实施意见》）为制定依据。

从各地政府官网和地方日报公布的信息来看，早在省级人民政府启动执法权下放之前，很多市县区政府就已经进行了大规模的执法权下放。

无论是下放范围还是下放方式，市县区的执法权下放都要比省级人民政府的执法权下放更为普遍化和多样化。概而言之，各地行政执法权下放呈现出如下特点。

第一，下放主体和承接主体相当广泛，前者并不限于省级政府，后者也不限于乡镇和街道。从各地行政执法权下放的实际情况来看，行政执法权的下放主体包括省、市、县三级人民政府，承接主体有市职能部门、区管委会、区县职能部门、乡镇和街道。除了省市县三级人民政府外，省级职能部门、市级职能部门也在下放行政执法权。[7]从下放主体和承接主体的层级关系来看，省市人民政府及其职能部门多数时候是在下放下级政府及其职能部门的行政执法权，只有少部分是下放本级政府的职权。

第二，下放方式多种多样，但以授权和委托这两种方式为主。授权方式主要运用于省级政府层面，也有不少地级市和县区级政府及其职能部门以授权方式推动执法权下放。相对于授权，委托方式受限更小、起步更早，在省级以下地方政府的运用更为广泛。除委托和授权之外，还有不少地方采用了执法力量下沉的模式。执法力量下沉包括派驻执法、联合执法、窗口前移等方式。不过，单纯的执法力量下沉并不会引发权力的转移，而仅是执法部门将执法力量派驻到乡镇和街道执法。

第三，下放事项和下放权力类型相当广泛，几乎涉及了行政执法的所有领域。当前的行政执法权下放遵循的是“根据当地实际情况”“宜放则放”的原则，因此各地政府在执法权下放的内容方面并无一个确定的标准。就下放事项来看，《地方组织法》规定的县级以上人民政府的所有行政管理事项几乎都在下放事项之列，下放到乡镇和街道的执法事项主要集中在环境和资源保护、卫生、文化、民政、公安等几个核心领域。就下放权力类型来看，行政处罚在下放的各类执法权中大约占80%以上，行政许可权、行政强制权和行政检查权这三种权力的下放虽然数量不多，但也相当普遍。除了上述四种权力之外，行政征收、行政确认、行政奖励以及其他行政权力的下放也相当常见。

第四，各级政府的行政决定和行政规范性文件是执法权下放的主要形式，下放的程序并未形成统一模式。由于缺乏对行政执法权下放形式的统一规定，各级人民政府的行政决定和其他规范性文件是最为普遍的形式。在下放程序方面，各地有明显区别。浙江和江苏要求由设区的市集中上报省政府，由省政府批准下放清单。甘肃要求执法权下放决定报省委编办、省司法厅备案。[8]四川则是要求各县（市、区）将乡镇权责清单报市级权责清单管理机构备案，重大问题报省级相关部门研究。[9]福建要求“县级人民政府及其部门根据设区市地方性法规和政府规章承担的行政处罚权，需交由乡镇（街道）行使的，由设区市地方性法规和政府规章起草部门依照法定程序提请立法机关决定”[10]。

行政执法权下放的性质界定和法治框架

行政执法权下放是一个浩大的系统工程，涉及不同层级政府的职权配置问题。要对当前的行政执法权下放实践进行准确评估，必须从现行法上对行政执法权下放的性质进行界定，并找到评判下放行为合法与否的标准。

（一）行政执法权下放的性质界定

一直以来，下放只是一种宽泛的描述性表述，并没有成为一个严格的法律概念。两办2016发布的《指导意见》和2019年的《实施意见》都使用了“下放”概念，但仅要求乡镇和街道作为执法权的实施主体，并未明确乡镇和街道究竟以何种身份实施。

最早也最常用“下放”一词的当属国务院。国务院曾多次发布了以“下放”命名的行政决定，包括2010年后发布的多个取消和下放行政审批事项的决定。从国务院相关文件的用法来看，所谓“下放”即上级行政机关将某些行政管理事项的管理权限交给下级行政机关，其性质为授权而并不包括委托。

不过，2021年修订的《行政处罚法》中的执法权下放条款并未使用“下放”概念，而是规定“交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使”。此处的“交由”是一个不确定法律概念，“交由”究竟包括的哪些方式，至今未有一个权威解释。袁雪石认为“交由”可以有相对集中、交办、委托、设立派驻机构、授权等多种方式。[11]此种观点显然对下放持广义理解。广义的下放概念虽然能够最大限度地涵盖所有执法权下放活动，但难以区分下放与其他权责转移方式。

本文认为，执法权下放的本质是将上级行政机关的法定职权交由下级行政机关行使，真正意义上的行政执法权下放只有委托和授权两种，相对集中和交办都不是执法权下放的方式，设立派驻机构是执法力量的下沉，属于不具有法律效果的执法权下放。

首先，相对集中与行政执法权下放一样属于行政职权的转移，但相对集中并不是行政执法权下放的方式。虽然行政执法权下放与行政执法权的相对集中都是通过对权力重新配置实现执法效能的提升，但二者的法律性质和法律效果迥异。行政执法权的相对集中是一级人民政府将其职能部门的行政执法权集中起来交给某一个部门行使，而行政执法权下放是一级人民政府将其职能部门或其下级政府职能部门的行政执法权交给一个更下级的行政机关行使。行政执法权的相对集中改变了行政执法权的所属部门，下放则改变的是执法权的所属层级。

其次，行政法上的交办是指下级行政机关处理上级行政机关指派的具体事项，而不是将某项抽象的行政权力交给下级行政机关。根据《地方组织法》的规定，地方各级人民政府和街道办事处的职权都包括办理上级人民政府交办的事项。法律上对于何为交办并没有一个明确的解释，但司法实践中已有不少行政相对人针对交办事项提起过行政诉讼。从相关判决传达的信息来看，交办是指上级行政机关将某个具体事务的处置权指派给下级行政机关。这种处置权是一次性的，只针对具体个案有效。交办一般会以交办函的形式作出。至于交办的性质是授权、委托还是事实行为，实践中并没有一致标准。[12]

最后，设立派驻机构虽然也属于广义的执法权下放，但其并未改变行政执法权的归属，不具有行政法上的法律效果。从各地行政执法权下放的公开文件来看，省级政府的下放普遍采用授权方式，市县级的下放较多采用委托方式。设立派驻机构以及服务窗口前移等执法力量下沉方式很多时候也被归入行政执法权下放现象，但这类行为并没有引发管辖权转移的法律效果，并不是严格意义上的行政执法权下放。

（二）行政执法权下放合法性的判断标准

行政执法权下放的法律性质之所以重要，是因为法律性质不同，下放的程序和法律规制手段就不同。行政执法权下放的本质是行政管辖权的层级转移。根据职权法定原则，管辖权不可自由处分，不可任意转移，不得随意放弃，其转移必须具有法律依据。[13]《行政处罚法》第24条规定的是一种极为特殊的下放类型。这种执法权下放的特殊性在于，它是由特定的主体（省、自治区、直辖市）将特定的职权（县级人民政府部门的行政处罚权）以特定的形式（决定）交给特定的对象（乡镇人民政府和街道办事处）。

《行政组织法》之所以新增该条款，是因为执法权下放到乡镇和街道突破了行政法律法规中行政执法权只分配给县级以上人民政府主管部门的规定。如果行政执法权不是下放到乡镇和街道，也就不存在“县级以上”的法律障碍。因此，并不是所有的执法权下放都需要特别法上的依据，更不能因为下放行为不符合《行政处罚法》第24条规定的下放条件而径直否定其合法性。对于不同类型的行政执法权下放活动，我们应当从行政职权配置和转移的整体框架中分析其合法性，具体判断标准如下：

第一，审查该行政执法权的设定主体和设定依据。在我国现行立法体制下，能够创设行政执法权的不仅有国家立法机关制定的法律、国务院制定的行政法规和部委制定的规章，设区的市以上的地方人大和地方政府也可以创设行政执法权。[14]如果行政执法权是中央创设的，地方行政机关在下放该执法权时无疑需要上位法的特别授权。但如果行政执法权本身就是地方性法规或地方政府规章创设的，创设该执法权的主体当然可以直接下放而无需特别法依据，因为创设权本身就包含了变更、取消、悬置、下放等权能。

第二，审查该行政执法权的法定行使层级。我国行政行为法将很多行政执法权设定了行使层级，比如有的执法权直接限定为省级人民政府部门，有些限定为县级以上人民政府及其职能部门。如果下放改变了法定行使层级，例如将法律赋予省级政府部门的执法权下放给市级部门，或将法律赋予给县级以上政府部门的执法权下放给乡镇政府，就需要特别法的授权。但如果法律没有规定执法权的行使层级，或者将法定的县级以上政府部门行使的执法权在县级以上政府部门之间转移，则不需要特别法依据。

第三，审查该行政执法权是否符合特定下放方式的要求。如果下放属于授权，则必须有特别法依据，而且必须是以法律法规规章的方式作出。[15]但如果下放属于委托，那么只要该类执法权委托不为法律法规所禁止，行政机关即可以委托方式下放。例如，《放射性废物安全管理条例》第38条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由省级以上人民政府环境保护主管部门责令停产停业或者吊销许可证……”2021年广东省政府决定将该项行政处罚权下放给广州、深圳环境保护主管部门，由于只是以委托方式下放，广东省政府有权自行决定，但如果采用的是授权方式则必须有特别法依据。[16]

行政执法权下放的问题检视

行政执法权下放是推进基层治理体系和治理能力现代化的重要举措，央地各级政府对此期望颇高，希望通过行政执法权下放根治基层治理效能低下的问题。“授权的正当理由是行政的效率性和经济性。”[17]但效率性和经济性应当建立在法治的前提之下。当前执法权下放的地方实践还存在一些明显不符合法治的情形。

（一）下放依据不足

行政机关法定职权有两种来源：一是组织法规定的基本职权；二是特别法单独授予的权力。[18]根据禁止权力转授原则，如果法律授予A权力，其目的显然是应当由A而不是B来行使这一权力，除非法律明确规定允许转授。[19]在比较法上，各国政府为了降低行政成本，均在不同层级的政府之间进行职权转移，但这种法定职权的转移必须有宪法或法律上的依据。[20]从组织法的视角来看，中办、国办联合发布的规范性文件以及《行政处罚法》第24条作为执法权下放的法律依据均不充分。两办2016年的《指导意见》和2019年的《实施意见》属于党政联合发文。按照党内法规的标准，其属于党内法规之外的规范性文件，按照国家法律的标准，其属于政府规章之外的行政规范性文件。就其内容和功能而言，两办的联合发文旨在倡导各级政府积极探索权力下放，对于各级党政机关具有政策指引作用而并不具有法律意义上的规范效力。

《行政处罚法》第24条也难以作为各级政府全面下放行政执法权的法律依据。《行政处罚法》仅规定行政处罚权可以下放，这无法为其他类型的执法权下放提供依据。在2021年的《行政处罚法》修改之前，有些地方的街道办事处条例尝试将执法权下放给乡镇和街道。但也仅有北京、上海、天津等个别城市有此类地方立法，且其授权对象仅限于街道办。从理论上而言，地方性法规仅能以“一事一授权”的方式将行政处罚权授予给街道办，直接通过地方性法规授权街道办事处作为行政处罚主体的做法并不符合法理。[21]

（二）下放主体不适格

《行政处罚法》明确规定的下放主体只有省、自治区、直辖市，承接主体也仅限于乡镇人民政府和街道办。《地方组织法》虽然对下放主体未作规定，但从第86条的表述——“依法履行综合管理、统筹协调、应急处置和行政执法等职责”来看，街道办只能履行“法”定的行政执法职责。换言之，《地方组织法》本身并未下放任何行政执法权，而仅仅是允许以“法”的形式下放行政执法权。

具体哪些主体可以下放执法权，哪些主体可以承接下放的执法权，皆取决于“法”的规定。即便对“法”做广义解释，“法”也只能解释为法律、法规和规章。能够下放行政执法权的最多也只能是设区的市以上的人民政府，县级政府及其职能部门以授权方式下放行政执法权显然是不合适的。即便是设区的市以上级别的政府下放执法权，也还必须考虑行政执法权的创设层级和下放方式。原则上下放主体只能以授权方式下放自己创设的执法权，否则只能以委托方式下放上位法创设的执法权。但实践中，地方各级人民政府及其职能部门均在不加区别地下放执法权，市县区政府及其职能部门、乡镇人民政府、街道办，甚至有的社区也成为了执法权下放的对象。[22]

（三）下放方式混乱

行政执法权下放这场行政系统内部的自我革命，从一开始就是在宽泛的治理语境下使用下放概念。治理语境与法治语境的一个显著不同点在于，治理语境的首要考虑是治理效能，而不是法律性质或法律程序。以行政执法权下放推进基层治理现代化的一个前提假设就是，将权力下放到基层有助于治理效能的提升。至于权力以何种方式下放，从中央到地方的各类文件均未做出限定，而是给出了一定的探索空间。早期的执法权下放主要是指执法权委托给乡镇。从近些年各地政府下发的行政执法权下放文件来看，不少地方将下放分为委托下放和直接下放，[23]也有的地方将委托和下放相并列，[24]还有的地方区分了委托、下放和服务窗口前移。[25]下放方式的混乱意味着下放主体和承接主体对于下放的性质及其法定程序并没有一个清晰的认识。

（四）下放内容抵触上位法

行政执法权下放的内容包括执法事项和权力类型两个方面。在执法事项方面，很多事项是专业执法事项，必须由省直机关来负责执行。如在环境和资源保护领域，《环境保护法》《固体废物污染环境防治法》《野生动物保护法》中的很多执法事项，本就是为了排除基层政府的干扰而上收的执法权，一旦将这些事项下放将会严重背离立法初衷。

2018年11月，福建省人民政府发布的下放文件即将两项按照《野生动物保护法》的规定应由省林业局行使的审批权下放给设区市政府相关部门。福建省人大常委会认为：“此两项审批权限下放，不符合中央关于生态文明建设和环境保护的政策精神，且未经国务院批准，与上位法的规定不一致。”[26]此类事项绝非个例，不少应当由省市级人民政府职能部门行使的专业执法事项被错误下放到基层政府。

在行政执法权权力类型方面，目前仅有《行政处罚法》明确县级人民政府的行政处罚权可以下放，《行政许可法》对行政许可权仅规定可依法律法规规章委托，而《行政强制法》明确禁止行政强制权的委托。现实中的情况却是大量行政许可权和行政强制权被各级政府以规章之外的行政规范性文件下放。

行政执法权下放的法治化方案

在各类行政行为法中，大量执法权被层层上收到县级以上人民政府及其职能部门，导致最需要执法权的乡镇政府和街道办缺少必要的权力。[27]下放行政执法权对于解决地方政府职权层级配置不合理、提升基层治理效能无疑具有积极意义。

然而，从当前各地政府的执法权下放的实践来看，行政执法权下放制度还存在进一步优化的空间。尤其是在依法下放的维度，不少地方政府在缺少充分法律依据的情况下启动执法权下放改革，又一次让法治为改革让路。当务之急是在坚持依法下放原则的前提下，强化执法权下放的顶层设计，通过国家立法机关的修法为执法权下放提供充足的法律依据。

对于行政执法权下放的具体事项，可借鉴2001年成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的经验，组建国务院行政执法权下放工作领导小组，作为临时性议事协调机构负责起草《关于推进行政执法权下放工作的决定》，就行政执法权下放的性质、主体、承接主体、范围等事项作出框架性规定。最后，借助正在快速推进的备案审查制度，由地方人大常委会加强对行政执法权下放决定的合法性审查，完成对行政执法权下放的闭环监督。具体可从下放依据、下放性质、下放主体、下放内容、下放监督这五个方面对行政执法权下放进行法治优化。

（一）通过修法补强行政执法权下放的法律依据

面对行政执法权下放依据不足的问题，已有不少学者指出应当由全国人大常委会进行修法。但对于如何修法、修哪些法，存在两种不同的见解。有学者认为解决执法权下放的合法性问题必须通过修改《地方组织法》确认乡镇和街道办执法主体资格。[28]但另有观点认为需要修改的不是组织法上的规定，而应当是行为法上“县级以上”的规定。

[29]本文认为，这两种思路并不是解决行政执法权下放依据的最佳办法。首先，随机翻看各地乡镇政府和街道办事处的权责清单，就可以看到法律、行政法规、地方性法规和规章早已授予了乡镇政府和街道办不少行政执法权。[30]在此情况下，纠结《地方组织法》是否赋予乡镇政府和街道办行政执法主体资格意义不大。其次，行为法上将行政执法权授予给县级以上政府职能部门的方式多种多样，除“县级以上”外，“XX机关”或“XX主管部门”等类似表述非常之多，要对所有这类表述进行逐一甄别和修改工作量太大。更为稳妥的办法是延续2021年《行政处罚法》第24条的立法思路，在《行政许可法》和《行政强制法》中增加行政执法权下放条款，允许省级人大和政府下放法律、行政法规和规章设定的行政许可权和行政强制权。

但行政执法权下放并不局限于行政处罚、行政许可和行政强制这三种行政执法权，而是囊括了行政征收、行政给付、行政确认等各种类型。只有在未来的行政法典中才可能彻底解决所有行政执法权下放的法律依据问题。国家立法机关在起草行政法典时，可考虑在行政行为编的总则部分设置行政执法权下放条款，规定省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政执法权下放给能够有效承接的乡镇人民政府和街道办事处行使。

（二）明确授权和委托为行政执法权下放的基本方式

行政执法权的下放是一个描述性法律概念，其性质如何取决于行政执法权下放的方式。此前政策制定者有意无意地保留了行政执法权下放的弹性空间，授权地方政府根据自己的实际情况去选择合适的下放方式。下放究竟是与授权、委托相并列的行政行为，还是对授权、委托等行为的统称，又或者就是向下级行政机关授权，在地方的实践中差异很大。[31]从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚权下放条款不在第一章“行政处罚权的种类和设定”，也不在规定授权和委托的第二章（相对集中权条款在该章），而是在第四章“行政处罚的管辖和适用”中。这说明立法者并不认为下放是职权的重新配置，也不是与授权或委托相并列的行政行为，而是管辖权转移的一种形式。

国务院在制定相关文件时，宜明确授权和委托为行政执法权下放的基本方式，从而将执法权下放活动纳入到行政机关间授权和委托的法治框架之下。委托和授权两种方式并行，便于实现合法下放和合理下放。在承接主体执法力量不足、执法能力不够的地方，可优先考虑采用委托或不发生权力和责任转移的执法力量下沉、服务窗口前移等方式。对于法律和行政法规明确规定由县级以上人民政府及其职能部门行使的执法权，在相关法律修改之前宜采取委托方式下放，待法定条件和现实条件成熟之后再以授权方式下放行政执法权。行政执法权以委托方式下放之后，原执法部门可单独实施执法，也可与承接主体联合执法。行政执法权以授权方式下放之后，原执法部门不可再行使该项执法权，而仅保留对承接主体的执法监督权。[32]但若执法权下放主体和承接主体不是上下级关系，在授权情形下由于职权完全转移，授权方对被授权方不产生监督关系。[33]

（三）根据执法权的设定依据明确下放的适格主体

谁有权下放行政执法权？《行政处罚法》规定的下放主体为“省、自治区、直辖市”，具体是省、自治区、直辖市的哪一个国家机关语焉不详。实践中普遍的做法是省级人民政府决定下放，并下放了行政处罚之外的行政执法权。这并不意味着省、自治区、直辖市之外的国家机关下放行政处罚权，或者下放行政处罚权之外的行政执法权一概违法。评判一项执法权下放的主体是否适格，不仅要看法律有无明文授权，还要考虑执法权的设定主体。对于法律、行政法规、部委规章设定的行政执法权，只能由全国人大常委会、国务院及其部委决定，或如《行政处罚法》第24条这样一揽子授权省级人大和政府来决定是否下放。

除此之外，省级人大和政府可以自主决定下放其设定的行政执法权，设区的市也可自主决定下放其设定的行政执法权，县区级人民政府及其职能部门不存在自我设定的行政执法权，故而其只能以委托方式下放。省级以下人民政府及其职能部门如若下放不属于其设定的行政执法权则须经省级人民政府的批准。如果仅仅是执法力量下沉，并不涉及执法权的转移，那么拥有行政执法权的主体均可下放。如果是采用委托方式下放，则只需要考虑承接主体是否符合委托的法定条件。

（四）制定行政执法事项下放负面清单

行政执法权下放是要打破行政执法权的层级限制，解决基层执法体制中权责不一致的问题。[34]但并不是所有的行政执法权都可以下放至乡镇和街道。在我国现行法律体系中，有一些行政执法权在制度设计之初，就是由特定级别的职能部门来行使的，将这类执法权下放给乡镇和街道会违背制度设计的初衷。这些不能下放的执法事项大致包括以下三类：

（1）专业性强不宜下放的执法事项，如金融监管、质量监管、医疗卫生等领域的专业事项；（2）为排除地方干扰而特意上收的执法事项，如环境督查、安全生产等领域的事项；（3）需要形成合力而提升管辖级别的执法事项，如矿区林区牧区海洋等特殊领域的执法事项。有必要在各级政府制定的行政权力清单的基础上对所有行政执法事项进行统一梳理，出台行政执法权下放负面清单，避免行政执法权下放的事项范围和权力类型违反法律和行政法规的规定。[35]地方政府也可以在出台行政执法权下放清单时，将下放清单细化为必选事项、可选事项和禁选事项三个部分，以确保执法权合法、合理下放。

（五）加强对行政执法权下放决定的备案审查

行政执法权不能一放了之，必须强化对执法权下放的外部监督。行政执法权下放基本上是地方各级政府以行政决定或其他规范性文件的形式作出，地方各级人大常委会可通过备案审查制度对这类文件展开合法性审查，重点审查以下几个方面：

一是下放的方式。法律行政法规和部委规章没有明确将行政执法权限定在县级以上人民政府及其职能部门的，可以授权方式下放。法律、行政法规和部委规章明确将行政执法权授予给县级以上人民政府及其职能部门的，除非另有规定，否则只能采用委托方式下放。

二是下放的主体和承接主体。县区级人民政府及其职能部门不能作为行政执法权下放的主体，居委会和村委会不得作为行政执法权下放的承接主体。

三是下放的内容。内容审查主要审查行政执法权的下放是否抵触上位法。对此，必须对下放权力清单进行逐项审查，确保不与上位法的规定、原则和精神相抵触。

四是下放的形式。“国家的意志表达需经核实的公告才能发生效力。”[36]对于具体行政行为而言，公告就是通知行政相对人处理结果；对于抽象行政行为而言，公告就是以令状形式在政府公报和官网上公示。以授权方式下放行政执法权必须以地方性法规或政府规章（包括行政决定）形式作出，而以委托方式下放行政执法权则可经由规章之外的行政规范性文件作出，且下放决定须经公布才能生效。

结语

当前的行政执法权下放主要依靠政策在推动，相关法律制度建设没有跟上行政执法权下放的地方实践。不少地方政府在缺乏足够法律依据的情况下，开启了大规模的行政执法权下放活动，这一方面是为了落实中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的多个政策性文件的要求，另一方面也是出于提升基层执法效能的考虑。

除15个明确出台了行政执法权下放清单的省级政府之外，不少市县区人民政府及其职能部门均在以不同的方式下放执法权。下放的范围覆盖了行政处罚、行政许可、行政强制、行政检查、行政征收、行政确认、行政奖励等权力类型，市、县、区、乡镇和街道都成为了承接主体。

行政执法权下放所面临的种种合法性问题，源于各级政府未能正确处理好改革与法治的关系。为了顺利推进法治政府建设，必须对各地的行政执法权下放活动进行系统检视，总结地方实践中出现的普遍性问题，进而从中央层面提出优化方案，增加执法权下放的法律制度供给，确保行政执法权下放在法治轨道上运行。

参考文献

[1]仅在2020年一年北京市政府便下放职权431项、辽宁省政府下放职权1005项、佛山市更是向乡镇和街道下放职权3632项。参见《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）；《辽宁省人民政府关于取消下放调整一批省级行政职权事项的决定》（辽政发〔2020〕17号）；王旖荻：《深化简政放权激发基层活力——佛山依法推进镇街综合行政执法改革，首批下放执法权3632项》，载《佛山日报》2021年1月4日第A03版。

[2]参见应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回望与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第16页。

[3]参见胡建淼：《〈行政处罚法〉修订的若干亮点》，载《中国司法》2021年第5期，第56页。

[4]参见卢护锋：《行政执法权重心下移的制度逻辑及其理论展开》，载《行政法学研究》2020年第5期，第130页。

[5]参见叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，载《法学评论》2021年第3期，第53页。

[6]参见王锡锌：《完善国家机构组织法应坚持三原则》，载《中国党政干部论坛》2018年第3期，第52页。

[7]例如，2021年四川省市场监督管理局下发了下放部分行政职权的通知，汕头市应急管理局也通过行政规范性文件下放了一批行政执法权。参见《四川省市场监督管理局关于委托下放部分行政许可事项的通知》（川市监发〔2021〕83号）；《汕头市应急管理局关于行政职权下放授权由区（县）实施的公告》（汕府令第190号）。

[8]参见《甘肃省人民政府办公厅关于印发〈甘肃省赋予乡镇和街道部分县级经济社会管理权限指导目录〉的通知》（甘政办发〔2020〕88号）。

[9]参见《四川省人民政府办公厅关于印发〈四川省乡镇（街道）法定行政权力事项指导目录〉〈四川省赋予乡镇（街道）县级行政权力事项指导目录〉的通知》（川办发〔2020〕85号）。

[10]《福建省人民政府关于赋予乡镇人民政府、街道办事处部分行政处罚权的决定》（闽政文〔2022〕3号）。

[11]参见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第172页。

[12]参见最高人民法院（2015）行提38号行政裁定书；内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04行终213号行政裁定书；四川省成都市中级人民法院（2021）川01行终63号行政判决书。

[13]参见于文豪：《区域协同治理的宪法路径》，载《法商研究》2022年第2期，第52页。

[14]参见王克稳：《论中央与地方立法机关立法事项的划分》，载《行政法学研究》2022年第3期，第126页。

[15]参见叶必丰：《行政机关的事务委托和职权委托》，载《中国法学》2022年第3期，第49页。

[16]参见《广东省人民政府关于将一批省级行政职权事项调整由广州、深圳市实施的决定》（粤府令〔2021〕第281号）。

[17] [德] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第516页。

[18]参见张越：《立法技术原理》，中国法制出版社2020年版，第107页。

[19]参见[英]威廉·韦德、克里斯托弗·福赛：《行政法》（第10版），骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第673页。

[20]参见王名扬：《美国行政法》（上），北京大学出版社2016年版，第215-216页。

[21]参见王敬波：《相对集中行政处罚权改革研究》，载《中国法学》2015年第4期，第158页。

[22]参见鹿丽娟：《拉萨城关区14项职权下放社区》，载《西藏日报》2019年8月19日第002版。

[23]参见《怀化市人民政府关于调整一批市本级行政权力项目的通知》（怀政发〔2017〕6号）。

[24]例如，四川省将委托和下放统称为赋权，南昌市则将下放、委托、赋权相并列。参见《四川省市场监督管理局关于委托下放部分行政许可事项的通知》（川市监发〔2021〕83号）；《南昌市人民政府关于下放、赋权和委托政务服务事项的通知》（洪府发〔2020〕32号）。

[25]参见《广宁县人民政府关于公布〈广宁县调整至镇（街）管理职权事项〉的通知》（宁府〔2021〕5号）。

[26]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第154页。

[27]参见金国坤：《基层行政执法体制改革与〈行政处罚法〉的修改》，载《行政法学研究》2020年第2期，第69页。

[28]卢护锋：《行政执法权重心下移的制度逻辑及其理论展开》，载《行政法学研究》2020年第5期，第130页。

[29]参见叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，载《法学评论》2021年第3期，第53页。

[30]可参见部分省份出台的乡镇和街道法定行政权力目录，如《四川省乡镇（街道）法定行政权力事项指导目录》（川办发〔2020〕85号附件1）和《江西省乡镇（街道）行政权力指导目录》（2021年版）（赣府厅发〔2021〕31号）。

[31]See Jiang Guohua and Sun Zhongyuan, “Research on the Legal Nature of the Devolution of Law Enforcement Power to Townships and Sub-districts”, China Legal Science, Vol.10, No.2, 2022, pp.4-29.

[32]参见 [日] 室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第281页。

[33]参见 [日] 盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第29页。

[34]参见马怀德主编：《行政法前沿问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第111页。

[35]参见秦前红、陈芳瑾：《“行政处罚权交由”的规范阐释——基于〈行政处罚法〉第24条第1款之展开》，载《法治研究》2022年第3期，第65页。

[36] [德] 奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第101页。

作者简介：陈明辉，北京理工大学法学院助理教授。

(责任编辑：总编办)

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