摘要：在资源稀缺的大背景下，保护弱者是尊重人权的需要，是团体生产与生活的要求。有效的弱者保护，有助于克服人性弱点，充分尊重个体的选择。就具体方式而言，弱者保护制度应当结合公法与私法，整体、综合地设计和规划。在私法中规定弱者保护的制度，功能在于为私法自治提供道德底线层面的保障，若制度设计得当，可以更有针对性、更有效率地为弱者提供保护。具体而言，在民法典中，应当从交易公平、所有权的社会责任与侵权法上的严格责任等方面，强调弱者的保护。
关键词：弱者保护 所有权的社会化 合同公平 过失责任 民法典 私法自治 格式合同
1谁是弱者？
准确识别弱者，是任何弱者保护制度有效运作的前提。弱者的含义是相对。在某一项特定关系中的弱者，在其他关系中，可能是强者。因此，法律保护弱者的规则，应当着眼于所涉及的法律关系，就案论案，而不是固定地将某一个或某一类特定主体看做是弱者。
在常见的对弱者保护规则的批评中，首先是对有效识别弱者的质疑：以通过价格管制来保护弱者的安排为例，若强制地压低价格，必然导致人们在替代价格的机制中加大投入，最终导致财富的分配不仅无法摆脱“价高者得”的结果，还要因替代价格机制而支付额外的交易费用。①也就是说，若不能有效地识别弱者，仅仅靠强制压低价格，并不能让真正的弱者获益。
本文认为，弱者的识别首先可以依据一些确定的标准进行。比如，适应不同的法律关系，智力水平高低、财富多寡、身体健康与否，都可以成为界分强弱的依据。其次，就具体机制而言，可以通过三项机制的有效配合加以实现：第一、全面的事先资格审查；第二、充分的事后监管；第三、在可供选择的资格大于可供分配的财产时，以随机分配的方式实现分配公平。当然，无论是事先资格审查还是事后监管抑或者随机分配，都要支出成本（我国现实中经济适用房、限价房、公租房的分配，可为典型例证）。必须设计相应的制度，有效控制这一成本，否则，即使保护弱者有必要性，保护弱者的制度也会失败在可行性上。
2为什么法律要保护弱者
为什么要保护弱者而不是平等对待，并非显而易见。对这一问题的研究，也极其丰富。②我国的学者如孙笑侠等从社会经济基础（基尼指数过高）、民众心理基础（民本、仁政为特征的政府观念）、政治基础（党的“以人为本”的执政思路）和规范基础（宪法第14条第2款）论证了弱者保护的必要性。③薛军教授批评了自然主义的市场观念及建立于其上的纯私法性定位的民法模式，认为民法应当反映社会政策，在当前，应当反映社会主义市场经济———尤其是其中的“社会主义”的政策需求。④本文认为，应给弱者以一定的特殊保护，主要有以下几点理由。
（1）资源稀缺是弱者保护的物质性前提。在资源稀缺的情况下，如何有效配置资源、减少浪费，至关重要。对此，市场这一“无形之手”作为配置资源的工具，能够在大多数情况下以最低的成本使之实现。不过，同样为多数社会成员所认同的是，绝对化的、“价高者得”的自由市场规则，将会导致一部分人完全无法获得必需的资源。在此背景下，若要使弱者也能分享这些 资源，以实现一定的基本保障，则应对资源分配的自由市场规则进行必要的限制。
（2）弱者保护是尊重人权的需要。当然，仅从资源稀缺中并不能自然推导出弱者保护的必要性。那么，是否应适当限制自由市场规则，以保障每个人的基本生活需求呢？笔者认为应做肯定的回答。这首先是尊重人权⑤的要求。关于人权的范围与种类，见仁见智。但无论怎样，自由、尊严以及维持这二者所需的基本财产，在多数论者的眼中，被认为是属于人权范畴的。另 外，应认识到，随着社会的发展进步和生产能力的提升，一些“新型”权利也逐渐被看作是人类生活的基本条件，从而人权的类型与内容也有所改变。⑥人权的基本特征是其不可剥夺性，在弱者无法通过自力保护其人权时，法律便应介入，以强力予以保护。
（3）弱者保护是团体生产与生活的要求。面对变化无常的外部世界，从产生之初，人类便要以团体的形式、相互协作地谋生存。虽然随着人类整体征服自然和改造自然能力的增强，个体生存能力日益改善，但“合作”作为人类文明的主题，却始终如一，并且随着社会分工日益加强。⑦在这样的团体生活中，固然“物竞天择，适者生存”有其应用的价值，但维系该团体合作 的基本规范，如成员间应彼此尊重、互相照顾扶助等，仍是必须固守的。
（4）人性存在难于克服之弱点。人类的智力与眼界是有限的。例如，人们的选择，常常会为信息的“包装”（framing）所左右。⑧对此，法律可做的工作，一方面是担当行为规范（如规定强制性的信息披露与提示义务），指引人们的选择；另一方面，是提供裁判规范，对不当利用人性弱点牟利的行为进行干预。消费信贷中的利息管制和个人破产制度，可以说都是基于此而设计的。后者不仅在人们遭受不幸或不测等意外风险损害时提供破产保护，在因误判或不节俭而陷入困境时也同样给予保护，包括提供“重新开始”的机会。⑨
（5）弱者保护是尊重个体之必要延伸。当下的社会结构与社会状态，可用“大众社会”来描述：先进的通讯、物流、建筑与生产等科技，让彼此陌生的人可以密集地聚居在一起。其表现为两方面的特征：其一，在聚居的生活中，个体的各种特定需求都因人数的众多而累加，从而形成巨大的同质化需求；其二，在社会、经济、技术条件的支持下，人对独立性、个体化的追求也日益加强。人们甚至可以主动地选择与哪些人保持匿名或陌生的状态，与哪些人保持联系，而不受诸如地域、住所等因素的影响。这就要求法律一方面应适应标准化与类型化的发展趋势，制定与大规模生产相协调的规范，承认人们为了适应标准化与类型化的交易需求而发展出来的相应规则；另一方面应尊重个体的独立，包括充分尊重每个个体的自主选择（如隐私权）和以相应的规则区分对待不同个体。这是近代法到现代法的演化过程中，私法中所关注的人“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”转变⑩的内在动力。
3为什么以民法保护弱者
民法具有“价值中立”的特征。[11]即在这套高度发达、自成一体的概念体系里，伦理、经济和社会人类学的内容会让位于法律规则的抽象，尤其在法典制定后，往往很难再从文本本身读出其背后（尤其是立法当时）的社会状况和价值观念。很多时候，不得不承认，民法中所表达与反映的，是人类社会中的一些基本的价值观念与交往方式，其作为一种共通特征，超然地存在于各种不同的社会体制之中。这很大程度上是为什么像“民法大全”这样的法律可以历经拜占庭时代的集权与专制政体、中世纪晚期的阶层与团体制、复兴早期的货币经济和远程贸易，在重商主义时期以及后来的传统的自由主义时期都得到了适用的原因，也是为什么法国民法典和德国民法典不仅在西欧、中欧得到适用，也适用于当年的苏联和部分东南亚国家，甚至对实“社会主义市场经济”的中国也有深刻影响的原因。[12]正是在这种“形式理性”的意义上，韦伯认为“对于是否应该有法律，以及人们是否应该只设定这些规则，法学（Jurisprudenz）是不闻不问的”。在这一语境下，即便保护弱者的论点可获得肯定，民法在弱者保护中占有怎样的地位，以及用民法保护弱者是否可行，能否奏效，都需要额外的论证。
（对本文的主题而言）幸运的是，在现实世界中，民法和民法学的发展、研究并未完全按照韦伯的定性进行。一方面，法律学者的研究，除了关注规则的文义及其相互间的逻辑关联以外，同时也进行立法论层面的思考，而未局限于释义法学；另一方面，在每一个社会阶段，民法中也都多多少少地包含了反映那个时代特征的条款，并未完全地超然于当时的社会、政治、经济体 系。甚至可以认为，在近代民法发展的早期（主要是法国民法典立法前），学者“价值中立”的主张，事实上也不是完全“中立的”，而是一种自由主义的观念，即法律不去干预私人的权利和行为空间。但随着社会经济的发展，到19世纪末期，立法及司法则愈发倾向于有意识地追求特定的价值目标。伴随着欧洲社会化哲学观念的发展，法律的着眼点逐渐转向社群共同生活的改善，逐渐凸显其社会化、道德化的属性。[13]通过私法保护弱者的意义，主要体现在以下几个方面。
（1）弱者保护是私法自治的道德底线。无可否认，私法自治是民法上最核心的基本原则。但这种自治，并不是没有任何底线的自治。例如，若民法上实行“任何契约无论公平与否均应严守”的制度，必然导致某些显失公平的合同得以强制执行。尽管只有将合同严守作为交易活动的一般规则，才能维护合同的约束力，但人们对这一规则的普遍接受建立在这样的前提下，即 被严守的合同应当符合人们最基本的容忍限度、满足人们对公正的最低要求。极端的合同严守会适得其反，不但不能保护交易秩序，反而会破坏人们对交易规则的信任。这种信任与支持是一种公共物品。个别交易主体滥用此项信任，苛求对方当事人或损害社会与邻里，是对社会中互助互济的道德观念的滥用，会激化人们的厌商情绪，最终降低经济的效率。
对此，笔者在其他论文中曾提及[14]：“正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的自由与彼人的自由难免会有所冲突，因此总会产生各自的边界，在这样的背景下，作为一项义务，‘小店主不应以过高的价格向无经验的顾客出售商品。在交易频仍的环境下，商人也不应为此种行为，而应对所有人收取同样的价格，以便孩童与其他人可以一样地从他这里购买商品’”。[15] 这种道德环境，就像斯密在 《道德情操论》[16]中所描述的，经济人虽然也自私自利，但同样也有同情心，有自我之爱，珍惜名誉和身份，追求幸福； 或者像 Eric Posner 在探讨高利贷与违反公序良俗的合同时所总结的， “夏洛克是资本主义的威胁。资本主义需要适度，而不是过分； 远见，而不是小聪明； 自利，而不是贪婪”。[17]
出于上述原因，弱者保护的思想不仅体现于交易双方地位不对等的交易（如消费品买卖）中，还体现于交易双方身份接近（如双方都是商人） 的交易中（即使双方都是商人，并不表明在该具体交易中不存在强弱的差异，如一方处于经济上的某种紧急状态）。这也是诚实信用原则、公序良俗原则、情事变更规则等一般性原则或禁止惩罚性违约金[18]、格式条款内容控制等制度在“民”与“商”的关系中均一体适用的深层基础。
（2）更有效率地保护弱者。在保护弱者的方式选择上，效率是一项重要的考量因素。例如，论者大可质疑，若保护弱者，以社会福利等保障制度、税收等分配制度完成即可，以私法来保护弱者，会不会破坏交易的安全，损害交易的便捷？本文对此的回答是：弱者的保护，乃多种制度相互协作、共同作用的结果。作为其中一项重要的组成部分，私法上的弱者保护制度，若设计得当，在特定条件下可以更有针对性、更富效率。例如，在住房极其紧张的环境下，租赁管制的规则，相比向房屋富余者征税的分配规则，将更有助于将房屋分配给有需要的群体。因为税收的安排是一个普遍性的转分配制度，即使设置这样的税收项目，法律也无法准确地将房屋所有人的利益，直接转分配给特定地区有特定需求的承租人。例如因各地区收入水平与住房支出差异巨大，收入水平就不适合作为确定补贴数额的依据。另外，以税收形式转移支付也有成本，尤其是税收从征收到使用的各个过程都会存在不当的浪费，也会造成不同程度的无谓损失。[19]
（3）作为互助保险的强制性弱者保护规则。俗语说，“三十年河东，三十年河西”。弱者保护的规则本质上就是一种互助保险制度。在这一制度下，善待弱者的制度表面上是 “牺牲” 强者而 “照顾” 弱者的利益，但若长远来看，在不确定的经济与社会风险中，任何人，无论财产还是人身，都有可能遭受无法承担的损失而陷入困境。因此，那些 “限制强者、保护弱者” 的规则，在此地、此时保护了他人，在未来就可能成为保护自己的制度。这一 “互助” 的道理，是任何理性社会成员单独皆可接受的，只是让全体成员达成此协议，集体决策的成本会极高，因此，由法律将其规定为强制性规范。对于此种强制性规范的正当性，罗尔斯的论述很有道理：在一个“无知的帷幕”（veil of ignorance）下，即在任何人都不知道自己将会成为社会中的哪种角色时，他们共同接受的规则通常将是符合正义的。可以想见，如果每个人成为强者（或弱者）的可能性大致相同，“弱者应予保护” 会成为普遍接受的一项制度。[20]
4如何以民法典保护弱者
即便能够在弱者应予保护的问题上达成一致，如何有效果、有效率地保护弱者，仍值得深究。民法上弱者的保护，可分为事先与事后两个阶段。事先保护强调提醒、宣示乃至直接的指 导； 事后保护强调救济的及时、有效与充分。在这两个方面，民法典均可发挥其重要的作用，具体体现为以下几个方面。
（1）集中、有效地宣示民事权利。在“社会主义法律体系已经形成” 的今日，我国的民事 立法不可谓不繁密，内容不可谓不完善，但其散居的状态决定了很多关于权利的规定更多的是被感知为技术性规则，而非对权利的全面宣示。若可以通过一部民法典将既有规则编纂在一起，必 将形成良好的体系效应，有效地宣示权利。在这个意义上，对于“人格权法” 应否在未来的民 法典中独立成编的问题，似乎更应做肯定的回答。在当前的社会经济环境下，这一编的宣示性意 义而非其内容之多寡是其能否独立成编的关键性因素。
（2）维护合同的遵守及全面的信赖保护。在宽泛的弱者概念下，信赖使人的权益状态从自 主决定转变为对他人的依赖，使人利益的实现取决于对方及时有效地履行义务，因此很大程度上 使人从强者转换为了弱者。在这个意义上，信赖保护制度也具有弱者保护的特征。具体而言，在 私法中，信赖保护一方面体现为对“表见状态”[21] 的尊重，如在意思表示的认定与解释上逐渐地形成了从意思理论（Erkl?rungstheorie） 向表示理论即信赖理论[22]（Vertrauenstheorie）的转型。另一方面，体现为对所谓 “效率违约” 的限制。如在不动产买卖中，强调以实际履行保护买受人的权益。此外，为了保护与缔约相关的信赖，沿合同法的路径，法律发展出了缔约过失责任制度（我国合同法第 42 条）;沿侵权法的路径，则发展出安全保障义务的规则，让宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者承担起安全保障义务（我国侵权责任法第 37 条)。[23]
（3）维护交易之公平。交易之公平，必须成为民法的内在价值。以德国民法的发展为例， 在德国民法典制定之初，正如学者所总结的， “对于合同内容是否公平、合同对价是否相当，民 法典完全不加以考虑，而仅要求有关交易不违反法律和善良风俗，至于合同对当事人发生怎样的 效果，完全由当事人自身，实践中主要是交易中的强者一方所决定” [24]。随着社会经济的发展，这一观念逐渐发生了变化，发展出实在法上的禁止暴利规则[25]、情势变更原则（第 313 条）、合同补充解释等制度。 如何一方面保护弱者，另一方面又不过度损害其他主体的权利，是维护交易公平中的重要难 题。对此，笔者认为，必要的情况下，可以借助上限管制与价格指导等手段。以利息管制与住房 租赁合同社会控制为例，上限管制可以一方面控制市场主体的交易利润，另一方面又不至于对其 财产权利造成过度的损害。上限管制的关键，是可以确定一个合适的价格，适应市场的变化而及 时调整。有的管制，其上限的确定相对容易，如利息管制中利息上限的确定； 而有的管制，其上 限的确定需要做大量而细致的工作。例如，在以解约限制为中心的租赁控制中，既然限制了出租 人的解约权，若再不允许出租人涨租金，便可能过度损害其财产权，因此需要国家制定租金调整 的基准。
值得特别强调的是，对于以法律的强制性规定而不是根据当事人的自由选择确定交易之公平，必须极为谨慎。就我国法而言，格式合同制度的确立和发展常被认为是弱者保护的一个例子。表面上看，格式合同剥夺了一方当事人的自由协商权，应当加以限制，但其实未必。实际上，格式条款的存在可以降低交易中的协商成本，进而可降低企业的生产成本，这些成本的降低仍会以一定的形式转移给消费者。[26] 在市场竞争充分，产品日趋同质化，企业的利润空间有限的情况下，即便是由企业单方制定格式条款，其也会考虑到和其他企业竞争的关系而不会轻易损害 他方当事人进而损害其竞争地位。从这个意义上说，规制垄断远比规制格式条款重要。从性质上说，格式条款可以被理解为是产品的有机组成部分。产品的核心要素———价格可以通过合同（格式合同）加以规定，无可置疑。产品的质量一样可以通过质量标准或保修规则加以确定。这一特征在理财产品、保险产品等以合同作为表现形式的无形产品上就体现地更为明显。由此说来，在很大程度上，法律对格式条款的管制就可以等同为对产品质量及其价格的干涉。
（4）社会化的所有权。“社会化” 是所有权制度的内在要求。其一方面体现为对某些所有权 权能的限制甚至剥夺，如利息管制或租赁控制所体现出来的对所有权的限制； 另一方面体现为所有权人应承担所有物致他人损害的责任的制度。[27]另须补充是，强调所有权的社会化，并不是说只有所有权应受限制。在举重明轻的推理规则下，所有其他权利，都应根据其性质，受到相应的限制。
（5）超越“过失责任”的侵权责任法。随着社会的发展，侵权法更强调对受害人的救济。如日益增加的严格责任类型使被告没有过错也要承担责任。[28]其背后的依据就是弱者保护的原理： 在此种情形下，侵权人所从事的经营带来了巨大的风险，因此，无论是否有过错，都应承担该风 险所产生的责任。因为与其相比，受害人都一定程度上是弱者。实际上，在侵权法上，传统的过 错责任原则也可以看作是一种弱者保护的规则： 与当事人本人保护自己免受外部损害所付出的精 力或成本相比，行为人要支付巨大成本才能避免不造成他人的损害，因此过错责任实际上是保护了在防范损害发生上弱势的一方。
5结语
每个人自己是其利益最好的守护者。在多数情况下，我们应相信并尊重个人及个人的 “联合”[29]实现其自身利益的能力。但是，若认同社会的团体属性，若坚持人有人权，若承认人性存在弱点，在资源稀缺的现实中，法律便应当设计一定的规则对弱者给予必要的保护。私法的主要功能虽然是促进意思自治的实现，但在特殊情况下也可以直接被用来更有效地保护弱者。另外， 即使强调私法自治，也应当同时确立相应的规则，以守护私法自治的道德与伦理底线。
.jpg){kind=small}
