一、问题的提出 　　
　　行政裁量被认为是行政权的核心，“行政行为的各个环节上都可能出现裁量问题，行政程序亦不例外”。 ^[1]传统的行政裁量理论中往往将讨论的焦点聚集于行政裁量与不确定法律概念的关系等方面，而在正当程序日益受重视的今天，将行政程序裁量单独加以研究已十分必要。一般而言，行政程序裁量是指在法律没有明确规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权对行政行为的程序种类与形式作出自由选择，并自主确定行政过程的内容。 ^[2]与学界关于行政裁量的理论研究形成鲜明对比的是，单独对行政程序裁量进行研究的状况并不乐观。 ^[3]
　　行政裁量的司法控制，一直受到行政法学界的广泛关注。作为行政裁量的重要组成部分，行政程序裁量的司法审查问题理应有学理上的正面回应。当前不论是司法实践还是学理研究都将焦点聚集在与行政程序裁量的司法审查密切相关的正当程序原则上。作为典型案例，《中国行政审判指导案例（第1卷）》第20号案例彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案（以下简称：彭淑华案）、《中国行政审判案例（第3卷）》第104号案例赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案（以下简称：赵博案）、第106号案例陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案（以下简称：陈刚案）均透过正当程序原则涉及到了行政程序裁量的司法审查。那么，以下与行政程序裁量司法审查标准有关的问题是值得探究的：包括这些典型案例在内的司法实践中法官在审查既涉及“裁量”又涉及“程序”的行政程序裁量问题时，是如何做出选择的呢？与1989年颁布的我国《行政诉讼法》（以下简称：1989年《行政诉讼法》）相比，2014年修改后的《行政诉讼法》（以下简称：2014年《行政诉讼法》）对行政程序裁量司法审查标准的明确化具有怎样的影响？
　　二、行政程序裁量司法审查标准的实践运作
　　从《中国行政审判（指导）案例》第1卷至第4卷的体系安排上看，其涉及司法审查标准的栏目设置基本上是按照1989年《行政诉讼法》第五十四条之规定确定的，即证据审查标准（证据确凿或主要证据不足）、法律适用审查标准（适用法律、法规正确或错误）、程序审查标准（符合法定程序或违反法定程序）、职权审查标准（是否超越职权）和裁量审查标准（是否滥用职权）。虽然《中国行政审判（指导）案例》所确定的栏目设置并不能完全对应相关典型案例的审查标准，但这样的设置和安排一定程度上反映了司法实务中对相关审查标准的倾向性认识。以下介绍的指导性案例中法院针对行政程序裁量的相关分析，遵循了这种审查标准的体系安排。
　　（一）典型案例中行政程序裁量的司法审查标准
　　最高人民法院行政审判庭在确定案例分类时，虽然彭淑华案中法院是以违反正当程序为由认定被告行为“违反法定程序”（即程序审查标准），却将该案列入“裁量问题的审查标准”一栏；而陈刚案则恰恰相反，法院以违反正当程序原则为由认定被告“滥用职权”（即裁量审查标准），将该案列入“程序审查”一栏；赵博案中二审法院以行政机关应当遵循正当程序原则为由维持了一审法院“违反法定程序”的判决，而该案被列入“程序审查”一栏，虽然此案在分类形式上与前两个案例有所不同，但该案实质上适用的审查标准与彭淑华案并无区别。
　　其一，彭淑华案中的行政程序裁量审查。彭淑华因不服北仑区政府撤销北仑区劳动局对徐成兵（彭淑华的丈夫）的工伤认定的行政复议决定而提起诉讼。一审法院认为，北仑区政府在未通知具有直接利害关系的彭淑华参加行政复议的情形下，撤销了北仑区劳动局作出的涉案工伤认定的行政复议决定，程序违法，应当依法予以撤销。二审法院结合正当程序原则，认为：“行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定，应当通知利害关系人参加行政复议，行使复议权利。行政机关未履行通知义务，属于程序违法。”“北仑区政府认为，是否通知彭淑华参加行政复议，并听取意见是其自由裁量的范围，该主张是对自由裁量权的扩大理解。”二审法院虽然从正当程序原则的角度认定北仑区政府作出行政复议决定的程序违法，但并未最终确定北仑区政府所主张的行政裁量权是否成立。本案的“评析”部分反而对此作出了正面回应，“就本案而言，对行政复议机关审查方式的选择，从自由裁量权行使边界出发，有司法审查存在的余地”，北仑区政府“直接剥夺未参加复议程序利害关系人彭淑华的权利，显然违背了正当程序原则，逾越了‘必要’的尺度，从而违反了自由裁量权行使的正当性，构成了违反法定程序”。
　　其二，赵博案中的行政程序裁量审查。赵博因对平邑县人民政府作出的平政土字（2009）36号行政决定不服，向法院提起行政诉讼。一审法院认为，“被告在作出该具体行政行为时，应按法定程序，不能剥夺原告的知情权、申辩权，被告在行使行政职权时，既未向原告进行询问，又未进行调查，仅凭传来证据，就作出具体行政行为”，因而“违反法定程序”，遂判决撤销被告的行政行为。二审法院对此进一步明确，“《中华人民共和国行政许可法》虽然没有规定撤销行政许可的具体程序”，但“没有设定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务，并不意味着其就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情况下应当遵循这一法律原则”。
　　其三，陈刚案中的行政程序裁量审查。陈刚因不服句容市规划局、句容市城市管理局作出的《限期拆除决定书》而向法院提起行政诉讼。一审法院认为，两被告所作出责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了正当行政程序的要求，故被告所作具体行政行为程序违法，应予撤销。但鉴于两被告已自行撤销了该《限期拆除通知书》，故判决确认被告行为违法。虽然从陈刚案的判决书中，并不能清晰地找到法院的审查标准，但该案的裁判要旨则对此有所明确，即“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决”。
　　在最高人民法院所确立的上述三个指导性行政程序裁量的个案中，适用了两种截然相反的审查标准：彭淑华案、赵博案中对行政程序裁量审查适用的是“违反法定程序”的程序审查标准，而陈刚案中对行政程序裁量审查适用的是“滥用职权”的裁量审查标准。
　　（二）行政程序裁量司法审查中的常态化标准
　　上述指导性案例中，行政程序裁量司法审查标准所存在的分歧是否在司法实践中普遍存在呢？笔者试图通过北大法宝中的司法判例寻找“真相”：分别以“裁量+正当程序”和“裁量+正当法律程序”为关键词进行检索， ^[4]共获得了33个相关的案例，对这些案例进行梳理后发现本次检索实际获得的是28个样本案例。 ^[5]对这28个样本案例进一步加以分析发现，其中有10个案例涉及行政程序裁量的司法审查问题，且这10个涉及行政程序裁量审查的样本案例中法官对行政程序裁量进行审查的标准与彭淑华案、赵博案中的审查标准一致，均为程序审查标准，以下3个案例尤其明显地体现了这一点。
　　其一，钟香志与重庆市永川区人力资源和社会保障局等劳动和社会保障行政确认上诉案（以下简称：钟香志案）。该案一审法院认为，“《工伤保险条例》虽然没有规定撤销工伤认定决定的具体程序”，但是“并不意味着就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情形下应遵循这一原则”。故认定被告所作出的工伤认定决定书，因对钟香志未履行告知义务，未听取钟香志的申辩和陈述，违反了程序正当原则，属于“违反法定程序”之情形，判决撤销该行政行为。二审法院维持了一审判决。
　　其二，吴金玉与厦门市人民政府行政复议决定及行政赔偿纠纷上诉案（以下简称：吴金玉案）。一审法院认为，被告主张第三人能否参加行政复议属于行政复议机关的自由裁量权的观点不能成立，遂依1989年《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目“违反法定程序”之规定判决撤销被告的行政复议决定。二审法院则认为，根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。因此厦门市人民政府未听取利害关系人吴金玉的意见即作出对其不利的行政复议决定，违反法定程序。
　　其三，北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案（以下简称：创基公司案）。法院认为：“《中华人民共和国行政处罚法》中，规定了简易程序、一般程序、听证程序三种不同的处罚程序。除作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚应当告知当事人有要求举行听证的权利外，并未禁止行政机关在作出其他行政处罚时适用听证程序，应当属于行政机关行使自由裁量权的范畴。”海淀区人防办向创基物业公司送达了听证告知书，明确告知当事人可以在三日内提出听证申请，意味着其自行选择适用听证程序，是其行使自由裁量权的结果。法院遂依1989年《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的“违反法定程序”之规定撤销其行政处罚决定。
　　虽然北大法宝提供的样本案例，并不能全面反映出行政程序裁量司法审查的全貌，但在现有统计条件下，至少可以在一定程度上反映出行政程序裁量审查的现状。在彭淑华案中，由于《行政复议法》未对行政复议机关审查方式的程序作出明确规定，故复议机关享有审查方法（包括是否听取利害关系人意见）的行政程序裁量权；在赵博案中，《行政许可法》没有规定撤销行政许可的具体程序，平邑县人民政府因而享有相应的行政程序裁量权；同样，在钟香志案、吴金玉案、创基公司案中，由于法律没有做出明确的规定，行政机关也分别获得了相应的行政程序裁量权。结合指导性案例和样本案例中涉及行政程序裁量的司法实践，可以发现，尽管被告常常会主张其享有相关程序选择的自由裁量权，但司法认定上往往会以被告行政程序裁量的行使违反了正当程序原则为由，适用“违反法定程序”的程序审查标准作出裁判。
　　三、行政程序裁量司法审查标准的学理分歧
　　虽然司法实践表明，程序审查标准（是否违反法定程序）是行政程序裁量审查中适用的常态化标准，然而突破常态的陈刚案却表明，在现行《行政诉讼法》的框架下，当我们将研究的视角聚焦在行政程序裁量的司法审查时，不能仅仅围绕“违反法定程序”，亦应将“滥用职权”纳入我们的分析范围。因为对行政程序裁量进行司法审查时，必然会涉及到“违反法定程序”的程序审查标准与“滥用职权”的裁量审查标准的关系处理问题。
　　虽然2014年修订后的我国《行政诉讼法》在“滥用职权”标准外，增加了“明显不当”这一标准，然而，正如一般将1989年《行政诉讼法》第五十四条中“滥用职权”标准包含了“行政处罚显失公正”一样， ^[6]这里的“明显不当”与“滥用职权”似乎也存在一定的包含关系。由于“明显不当”这一新标准在司法实践中的具体运作状况如何还有待观察，而“滥用职权”与其基本可以一同归入到裁量审查标准中，故在此仅讨论“滥用职权”这一司法审查标准。不少学者主张滥用职权是对行政裁量而言（当然也就包括了行政程序裁量），一切对裁量标准的严重违背都可以纳入“滥用职权”范围； ^[7]而对“违反法定程序”这一司法审查标准，主流观点认为，是指违反法律、法规或者规章明文规定的程序； ^[8]而对那些虽不违反法律、法规规定的程序要求，但违反正当程序原则要求的行政程序裁量滥用，是否属于违反法定程序，学理上存在不同的看法。 ^[9]
　　其一，是主张“违反法定程序”标准的观点。有学者认为，1989年《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”虽然包括了滥用行政程序裁量权，但不正当的程序（包括必要步骤的省略）则构成程序违法。 ^[10]有学者认为，可以由最高人民法院作出统一的司法解释，或者允许法官在制定法与正当程序要求之间寻找内在的、合理的、充分的逻辑联系，法定程序就可以从正当程序中衍生出来。 ^[11]持这种观点的学者认为，对行政程序裁量是否遵循正当程序原则，应最终通过适用“违反法定程序”的审查标准加以认定。
　　其二，是主张“滥用职权”标准的观点。有部分学者认为，违反法律、法规没有明文规定的程序准则，虽不构成“违反法定程序”，但严重不合理的程序可以套用“滥用职权”。 ^[12]江必新法官的观点与此类似，其认为“根据行政诉讼法，滥用职权是程序正当性审查的主要理由”。 ^[13]也就是说，这些学者认为，行政程序裁量审查主要以“滥用职权”作为标准。当然，对“滥用职权”这一标准而言，其在司法审查中本身就面临着诸多的困境，不同的学者从各自不同的视角对此问题展开了实证分析， ^[14]结果揭示了一个共同的现象，即司法判决中很少会适用“滥用职权（包括显失公正）”这一标准。行政程序裁量的司法审查往往适用“违反法定程序”的程序标准，而很少适用“滥用职权”的裁量审查标准，似乎也可以通过这一现象获得解释。
　　由于行政程序裁量是在没有法律明确规定的情况下作出的，因而其审查标准的分歧一定程度上受到了形式法治立场与实质法治立场之分歧的影响。1989年《行政诉讼法》第五条（2014年《行政诉讼法》第六条）确立了对具体行政行为进行合法性审查的原则，对此学界至今仍然存在很大的分歧，主要可以归纳为两种观点：一种观点持形式法治的立场，主张二元的（形式）合法性与合理性（正当性）审查原则；另一种观点则持实质法治的立场，主张一元的实质合法性审查原则。形式法治的立场在学界可以说有着相当大的“市场”，虽然学者们分析的角度会有所不同，但一般都认为，合理性审查原则所针对的是行政裁量问题。 ^[15]有的学者认为，我国《行政诉讼法》采用的是“合法性审查为原则，合理性审查为例外”（即原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情况下，也可以对合理性进行审查）。 ^[16]而有的学者则认为，司法审查制度中应当设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应，因为“要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为‘合法性’进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的‘合理性原则’，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准”。 ^[17]江必新法官在分析行政程序裁量司法审查问题时，更是明确提出，“中国有必要通过修改《行政诉讼法》相关条款，将正当性确立为程序审查的标准，形成合法性审查与正当性审查并行的体系”， ^[18]并且其以《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条为例， ^[19]认为我国司法解释已经在正当性审查方面有所创新。江必新法官据此甚至认为：“当行政主体不当行使程序自由裁量权，虽经合法性判断为合法，也可以因违反程序正当性而被认定无效或予以撤销。” ^[20]
　　主张实质合法性原则的学者认为，如果坚持法律形式主义的观点，在行政诉讼中法院只进行合法性审查，不做合理性、适当性审查，“在理念上很难满足我们对实质正义的追求”。因此有必要在实质合法性的意义上适用“合法”。 ^[21]对此，也有法官表示认同，认为：“只凭借按照法条，对号入座这种单薄的形式合法性审查技术，已近难以承载行政诉讼的制度需求，对行政的司法控制成效也将大打折扣。因此，有必要把司法审查的触角深入到对行政权行使的内部，对行政行为进行有效而适当的实质合法性审查。” ^[22]
　　四、行政程序裁量司法审查标准之明确
　　与彭淑华案、赵博案等不同，陈刚案中的行政程序裁量审查标准突破了司法实践中行政程序裁量审查的常态化倾向，这一典型案例为行政程序裁量的司法审查标准之明确化指明了方向。
　　（一）陈刚案中行政程序裁量审查的指导性意义
　　在陈刚案中，被诉行政行为所依据的《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》并未对限期拆除的程序作出明确具体的规定。但“评析”部分中“确立裁判要旨的理由”认为：其一，“即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益”其二，“对于违反正当程序的行为”，不应“将其理解为广义的违反法定程序”，而“从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当”，“因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上将就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定适用滥用职权更为恰当”。
　　与其他典型案例相比，陈刚案更为集中地体现了行政程序裁量审查的独特性考量。“在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上将就进入了裁量的范畴”，这里的“裁量”很明显属于行政程序裁量。尤其需要指出的是，陈刚案也第一次较为权威地阐述了正当程序原则所对应的审查标准问题，即是适用“滥用职权”还是“违反法定程序”标准，这对确定行政程序裁量的审查标准具有十分重要的指导意义。在彭淑华案、赵博案，以及钟香志案、吴金玉案、创基公司案等案例中，法院均将“违反正当程序”的行政程序裁量归入“违反法定程序”，也就是将“正当程序”与“法定程序”作为包含关系处理，不可避免地会存在如同陈刚案“评析”部分所指出的矛盾，即从逻辑上来说“正当程序”与“法定程序”是并列关系，而非包含关系。
　　（二）行政程序裁量司法审查标准之确定
　　陈刚案的裁判要旨为：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决。”这一裁判要旨可以说确立了一条相当完整而规范的行政程序裁量审查的裁判规则。以下结合该裁判要旨，来具体分析行政程序裁量之审查标准。
　　第一，实质法治立场上的合法性审查标准。笔者赞同实质法治主义的立场，“法治不仅仅是制定和遵循一些具有法律形式的规则，而是寻求和贯彻良好规则的治理；司法判决不能满足于形式的合法性，而要追求实质的合法性”。 ^[23]从实质法治的角度重新认识我国《行政诉讼法》所确定的合法性审查原则，对于化解行政程序裁量司法审查所面临的现实困境具有重要的意义。实质合法性必然蕴含了正当程序的要求，因此，在法律没有特别规定或者法律规定不明确时，行政程序裁量自然应当接受有限度的司法审查。那种主张修改《行政诉讼法》所确立的合法性审查原则，构建二元的“以合法性审查为主，以合理性（或正当性）审查为辅”的观点，不仅不利于缓解行政程序裁量的现实困境，也不能从根本上解决确立合理性原则可能面临的潜在困境。陈刚案的裁判要旨可以说就很好地契合了这种实质法治的立场，即“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据”。
　　第二，客观化的“裁量理由明显不当”标准。在实质合法立场的指引下，如同陈刚案所确立的裁判规则“被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决”，《行政诉讼法》中“滥用职权”的审查标准即可以有效地实现对行政程序裁量的司法审查。主流观点一般认为“滥用职权”是针对行政裁量所确立的审查标准，而行政程序裁量属于行政裁量的范畴，因此行政程序裁量理所当然应当按照这一标准接受审查。
　　当然，“滥用职权”这一标准有必要进行一定的优化。由上文相关实证分析所揭示的现象可知，出于种种原因，实践中“滥用职权”的适用率还不太乐观；从目前司法实践的情况看，对于行政程序裁量滥用的情形，法院以“滥用职权”为标准进行审查并予以撤销的情况几乎没有。 ^[24]由于“无论对‘滥用职权’概念作怎样较为准确的界定，它在普通人乃至立法者心目中，始终与故意地违法行使职权勾连，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量的滥用”。 ^[25]基于此，通过客观化的标准来对行政程序裁量进行审查就显得非常必要。 ^[26]行政主体为了使其行政程序裁量决定赢得行政相对人的接受或者获得法院的支持，有必要对其程序选择的理由作出适当的说明，这种理由说明便成为了行政程序裁量主观意志活动的客观载体。 ^[27]因此，司法判决中如果能够对行政程序裁量滥用与否进行较为细致的客观化分析，并在裁判理由中以“裁量理由明显不当”这一内涵与“滥用职权”基本一致的概念来代替“滥用职权”，也许可以很好地缓和当前体制下法官在作出裁判时的种种顾虑，从而避免出现行政程序裁量司法审查的困境。而2014年修订的我国《行政诉讼法》第七十条第（六）项正式确立了“明显不当”的审查标准，可以说是很好地回应了这一理论诉求，为裁量理由说明这一客观载体的审查提供了一个具体标准。
　　五、结语
　　一般而言，行政程序的存在是为了控制行政裁量，因而行政程序本身并未被纳入到行政裁量的种类之中。然而，即便有了控制行政裁量的程序性机制——《行政程序法》， ^[28]行政程序裁量还是不可避免地存在于这一“机制”之中，因为“随着服务型政府对行政形塑社会功能的偏爱，以行政程序裁量的运作强化行政机关及其他承担行政任务的主体在行政活动中的积极作用，已渐成为全球公共行政的普遍特征”。 ^[29]在我国，行政程序与行政裁量不可兼容的理论不仅因为行政实践的发展而不攻自破，法院也往往依循正当程序原则的惯例来展开对行政程序裁量的司法审查。
　　由于现行的司法审查标准在学理解释上的分歧和司法实践中的混乱， ^[30]我国法院在行政程序裁量案件的审理中却往往未能突破传统形式合法原则的限制，倾向性地适用“违反法定程序”的标准。而陈刚案所确立的裁判规则突破了传统形式合法标准的限制，转而从“滥用职权”的标准中寻求实质合法理由，为化解行政程序裁量的司法审查困境指明了一个很好的方向。“立法能力的有限性，在很大程度上必须通过有效的司法审查来弥补，但是，审查标准如果不能精确地、较为客观地确定下来，那么，必然会更加加剧法的不确定性和不可预测性，会不适当地扩大法官的自由裁量权，变成地地道道地用司法裁量来替代行政裁量。” ^[31]就此而言，行政程序裁量审查标准精确化的研究具有其价值。2014年修订后的我国《行政诉讼法》相较于修订前的该法并未对审查原则和标准作出重大调整，从回应行政程序裁量司法审查现实困境的角度出发，有必要立足于《行政诉讼法》的现有规定，从中发掘支撑法官更好地应对行政程序裁量审查的路径。