引言

在中国行政法治的发展进程中，《行政诉讼法》的颁布实施无疑是具有里程碑意义的重大事件，被誉为“人治时代的终结，法治时代的开始”。然而，在中国行政法学的发展进程中，行政诉讼法学与行政法学的关系却一直存有争论。早在20世纪90年代，行政法学理就出现过“并列论”与“从属论”之争。“并列论”认为，行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一起同属于诉讼法，它与行政法的调整对象相去甚远，因而二者是两个相并列的独立法律部门。“从属论”则认为，行政诉讼法与行政法的关系不完全等同于刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法的关系。刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法都是并列的法律部门，但行政诉讼法却不是与行政法并列的法律部门。行政诉讼法在实质上应作为行政法的一个组成部分，从而行政诉讼法学在实质上也只应作为行政法学的一个组成部分。进入21世纪之后，这场争论在形式上已归于沉寂。不过，从书名为《行政法与行政诉讼法学》、《行政诉讼法学》、《行政法学》（含包括和不包括行政诉讼法学两类）的教材充斥坊间的事实来看，行政诉讼法学的地位依旧模糊甚至略显尴尬。

尽管行政诉讼法学科的身份危机仍然没有消除，但不容否认的是，晚近十年来行政诉讼法学研究还是取得了显著的成就。首先，从学术成果的形式上看，行政诉讼法学论文产出数量一直保持在相对较高的水平，论文所研究的对象也较为广泛；行政诉讼法学教材、著作有数百部之多，在某些特定的研究主题上甚至还同时涌现出数部优秀的专题作品。其次，从学术成果的贡献上看，一些高水准的学术著作在阐释行政诉讼法理、引领行政审判实践方面可圈可点。例如，何海波教授独撰的教科书《行政诉讼法》（法律出版社2011年版）在结构体例、分析视角、研究进路和知识传播等方面都有相当大的创新，是“理想行政诉讼法教科书”的典范之作；汪庆华教授的《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学观察》（清华大学出版社2011年版）运用法律社会学的研究方法，将行政诉讼制度的运作置身于转型中国的时代背景下进行考察，向读者展示出当代中国行政诉讼“多中心主义司法”的特质；杨伟东教授的《权力结构中的行政诉讼》（北京大学出版社2008年版）站在权力结构的视角对行政诉讼制度进行了整体性观察，揭示出“政治性宪法”向“法律性宪法”流变中行政诉讼制度的理想图景；江必新和梁凤云法官合著的《行政诉讼法理论与实务》（北京大学出版社2009年版）以翔实的资料和深入的分析，全面阐述了中国行政诉讼制度的基础理论和实务运作；林莉红教授主编的《行政法治的理想与现实——行政诉讼法实施状况实证研究报告》（北京大学出版社2014年版）规范地运用社会学实证方法，通过大量访谈材料全面揭示了《行政诉讼法》二十余年来的实施情况。最后，从学术成果的产出主体上看，既有多年来在行政诉讼法领域精耕细作的行政法学者，也有亲身见证中国行政审判制度变迁的资深行政法官，还有对行政诉讼问题怀有浓厚兴趣的其他学科的学者。研究主体的多元性，映射出行政诉讼法主题的开放性。

当然，与根深叶茂的刑事诉讼法学和民事诉讼法学研究相比，行政诉讼法学研究在成果产出数量和学术贡献度上还存在差距。例如，2005年至2014年间，两大主流法学刊物《法学研究》和《中国法学》所发表的刑事诉讼法学论文分别为69篇和96篇，民事诉讼法学论文分别为34篇和72篇，而行政诉讼法学论文仅为8篇和19篇。在诉讼目的、诉讼标的、诉讼行为等诉讼法学共通范畴的提炼上，行政诉讼法学也缺乏主导性话语权。同时，与行政法学的其他新兴分支相比，行政诉讼法学研究也呈现式微的趋势。对于行政诉讼法学研究与其他行政法学研究成果数量之间的“剪刀差”现象，有学者曾经乐观地认为数量萎缩表象的背后是双方的加强。“对行政法问题的规范，实际上就是对相关行政诉讼问题的规范。发展行政法的理论，实际上就是在发展行政诉讼法上的相关理论。因此，从现象上看，行政法理论得到空前繁荣与发展，但这并不能说明行政诉讼的理论没有发展，恰好相反，行政诉讼理论与此同时也取得了长足的进步。”不过，从近年来行政法学理论研究成果对《行政诉讼法》修改所产生的实际影响上看，情况却不容乐观。不仅理论研究中曾经热烈讨论的行政诉讼类型化、行政公益诉讼问题未能在新法中得到体现，就连已经载入新法中的“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”、“判决确认行政行为无效”、“行政复议机关维持原行政行为时当共同被告”等规定仍然受到很多质疑。可以说，此次《行政诉讼法》修改在一定程度上暴露了行政诉讼法学整体学术准备的不足和理论共识的缺乏。

为此，在新《行政诉讼法》即将实施之际，系统审视晚近十年来的行政诉讼法学研究，总结其中的得失自然就具有重要的理论意义和现实意义。笔者不揣冒昧，分别从研究立场、研究主题、研究方法等三个视角进行解析，试图对当下的行政诉讼法学研究加以把脉，希冀借此促进新《行政诉讼法》的有效实施，推动行政诉讼法学研究走向成熟。

一、多维研究立场下的竞争

任何一项理论研究成果都是研究者基于特定的研究立场所创造出来的。综观晚近十年来的行政诉讼法学研究，主要存在如下五种基本的研究立场。

（一）“修法鼓呼”

为《行政诉讼法》修改鼓与呼是近年来研究者所持的主要立场。晚近十年，修法鼓呼集中在2005～2007年、2012～2014年两个时间段。在前一阶段，《行政诉讼法》修订作为第二类17件“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之一写进了十届全国人大常委会立法规划中。学者们除撰文探讨修法问题外，还集中编撰了多部行政诉讼法修改建议稿。在后一阶段，《行政诉讼法》修改作为第一类47件“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”之一写进了十二届全国人大常委会立法规划中。鉴于行政诉讼法修改已经箭在弦上，最近两年围绕修法集中展开研究便迅速成为行政法学界的头等大事。除了密集召开各类研讨会、发布各种民间修改版本、借助各种媒体发声外，一大批有关行政诉讼法修改宏观、中观和微观建议的论文发表。可以预见的是，这轮修法鼓呼将一直延续到《行政诉讼法》修正案正式实施前后。

修法鼓呼的研究立场折射学者的家国情怀，对提升行政诉讼法修改的理性化、科学化水平起到了积极的推动作用。例如，在修正案草案“一审稿”公布之后，有学者呼吁要回到修法的“基本问题”，需要对修法宗旨、立法目标、诉讼类型和构造等基本问题重新予以检讨；有学者则提出，国家治理现代化的法治取向、行政争议解决的司法权威主义和基于公法私法分离的行政诉讼制度构建，构成了行政诉讼制度现代化转型的基本条件，《行政诉讼法》应着眼于现代化要求进行系统性而非局部性修订。与此同时，学者反复论述的“行政诉讼受案范围应当扩大”、“抽象行政行为具有可诉性”、“行政诉讼案件审理可以适度调解”、“行政诉讼维持判决应当废除”等命题都相继写进正式的修正案之中。就连原本属于研究边缘的“行政机关负责人出庭应诉”、“重大且明显违法行政行为应确认无效”等命题也被写入，前者甚至还罕见地位列“总则”第三条之中。

不过，就整体而言，在热闹非凡的修法建议背后还存在诸多隐忧———“鼓呼有余而论证不足”、“热点有余而共识不足”、“观点有余而论争不足”。虽然各种具体的修法建议很多，但不同方案之间却缺乏深度交流和有效论辩，甚至每个论者都有关于修法“首要问题”、“重点问题”、“基本问题”的相应制度设计，某种程度上表现出“急切化”、“碎片化”的倾向。这种自说自话、全面出击的状况同时也在一定程度上固化了立法机关“求稳”的修法思路。于是，在修法过程中就难免出现“双不满”的现象：学者既对修正案未采纳某项学术主张表示不满，修法者也对某些学术议题的准备不足表示不满。尽管法律修改本身就是一个各方利益博弈、相互妥协的结果，但学术准备的不足同样可能使法律修改错失某些良机。试想，如果对于任何一个值得关注的修法议题或者具体条款，理论界都有充分的实地调查数据、具体案例、比较法材料和理论依据作为建议的依托，且不同学术主张之间已经进行多轮交锋，修法工作的主事者又岂会熟视无睹？

（二）“裁判整理”

自2008年以来，围绕最高人民法院公布的典型行政案例展开的裁判整理和规则发现研究工作迅速兴起。多位年富力强的学者在爬梳《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国行政审判案例》等权威媒介公布的大量典型行政案例的基础上，试图通过对法院裁判要旨的分析整理，发现其间所蕴含的法律发展和制度建构规律，进而提炼具有浓郁中国特色的司法经验和实践智慧。在两大主流法学刊物十年间所发表的27篇行政诉讼法学专题论文中，就有13篇论文秉承了裁判整理的基本立场，对行政程序违法处理、行政不作为构成、行政行为无效、裁量基准法律效力、行政机关滥用职权审查等问题的司法经验进行了提炼总结。在主流刊物和主力作者的牵引下，更多刊物发表了更多年轻学者的裁判整理论文。一时间，以案例为中心的研究风格呈现后来居上之势。

裁判整理的研究立场传递学者的实践关怀，对检验行政法理论学说、提炼行政审判经验起到了积极作用。例如，有学者梳理了大量典型行政不作为案件的裁判文书，发现在行政不作为的判断基准上，人民法院并没有受制于现行行政不作为理论学说的束缚，而是基于实质主义立场创造性地演绎了“作为义务源自何处”、“有无现实作为可能”以及“究竟是否已经作为”的三重判断基准；通过个案特殊情境中“危险预见可能性”、“避免损害发生可能性”和“公权发动期待可能性”的权衡，可以初步建构起危险防止型行政不作为的分析框架。有学者梳理了最高人民法院公报中公布的有关违反法定程序的典型案件，发现判决理由及判决主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在较大差异。结合学理和司法实践，可将“法定程序”理解为“法律、法规和规章规定的程序”，在没有“法定程序”情形时，法院可以引入“正当程序”加以辅助判断；在认定行政行为违反法定程序之后，法院应当主要考虑“是否损害行政相对人实体法上的合法权益”因素，分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。裁判整理研究立场的出现，拉近了理论研究与审判实践之间的距离，有助于在“个案——规范”的互动之中生成行政法学说，推动行政法学的中国化，“使中国行政法逐渐由外循环（西法东渐）为主，发展为以内循环为主，最终形成有中国特色的行政法学”。与此同时，裁判整理研究立场的风行，甚至还改变了传统行政法教科书的写作模式，多部以“判例说理”为特色的新型教科书相继问世。

裁判整理的研究立场虽然能够增进观察者对行政诉讼实际运作情况的了解和把握，但这些专题的研究对象在整体上还比较分散，无法提供当下行政审判制度运行的总体风貌。案例其实就是社会学研究中的“样本”，如何选择样本、样本选择是否全面、适当直接决定着研究成果的质量和研究结论的可信度。除个别研究者自觉融入法官访谈等活态资料外，〔17〕多数研究成果还是一种纯粹的静态样本分析，缺乏对法官裁判背后诸多现实情境的考察，甚至存在过分解读个案裁判中法官只言片语之嫌。一个典型的例证是，为什么某些地区、某一时期对工伤认定中的“三工”要素解释从宽，而在另外某些地区、某一时期解释又相对从严？显然，区域经济发展水平、就业情况、用工方式、生活习俗以及不同法院甚至不同法官的司法理念都是可能存在的决定性因素。可见，裁判整理的研究立场尚存在整体性、综合性、全貌性不足的局限。

（三）“经验事实”

欧洲法社会学的巨擘埃利希在阐释法社会学原理时曾言：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”〔18〕按照这一理解，行政诉讼制度的研究也必须置身于社会转型的时代背景之下展开。令人欣喜的是，在修法鼓呼和裁判整理的研究立场之外，还出现了若干运用大量问卷调查、访谈材料、文本数据等经验事实所进行的行政诉讼法律社会学研究。这类研究的作者既包括专注于法律社会学研究的学者，也包括着眼经验事实从事行政诉讼法学研究的学者。前者如汪庆华、程金华、应星、贺欣、于晓虹等“非典型性”行政法学者，代表性研究成果集中体现在《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》（一）和《中国基层行政争议解决机制的经验研究》（汪庆华著，清华大学出版社2011年版）二书之中；后者如林莉红教授及其研究团队成员等，代表性成果集中体现为《行政法治的理想与现实——行政诉讼法实施状况实证研究报告》（林莉红主编：北京大学出版社2014年版）一书。

经验事实的研究立场表现了学者的实证关怀，对理解“行动中的”行政诉讼颇有助益。例如，林莉红教授研究团队历经数年之功完成的《行政法治的理想与现实——行政诉讼法实施状况实证研究报告》，对全国范围内法官、民众、行政机关工作人员及律师等不同群体的八千余名对象展开了深入的问卷调查和实际访谈，并收集整理了一万余份裁判文书，从而较为全面、客观、准确地反映了我国《行政诉讼法》二十余年的实施状况。该书的出版，可以说是对龚祥瑞先生20世纪90年代初组织年轻学者历经实地调研而成的《法治的理想与现实》（中国政法大学出版社1993年版）的继承和发展，是经验研究在行政诉讼法学中的回归。此外，一些研究者还试图穿越经验事实的迷雾，形成有关行政诉讼制度整体性的概念或模式化认识。这些研究成果的推出，佐证了“社会中”的行政诉讼与“文本上”的行政诉讼之间的偏离，大体上勾勒了社会转型时期行政诉讼制度运作的真实图景。

经验事实的研究立场虽已间或出现，但总体上还未形成气候。一方面，经验研究需要耗费大量的时间和精力去从事琐碎的田野调查，对样本量的需求本身也在日益增加；另一方面，海量的经验信息要得到准确归纳进而提炼出具有原创性的命题，对研究者理论概括能力的需求同样与日俱增。“从经验事实、问题、中国经验到基本概念和理论的提出，这是一种‘惊心动魄的跳跃’，也是社会科学研究所要达到的最高境界。”其实，经验事实的研究立场也存在陷入“堆砌材料”和“空发议论”双重困境的风险。一个典型的例证是，“法院的行政审判工作受到行政机关的过多干预”几乎成为每一个普通公民头脑中的定律。问题在于，在与政府的反复交锋之中，法院自身是否也存在某些“主动迎合”或者“巧妙倒逼”之举呢？可见，如何真正实现经验事实基础上的理论飞跃还需要研究者付出更大的努力。

（四）“域外绍介”

就作为舶来品的行政诉讼制度而言，其在中国的生成和发展离不开对域外类似制度的参照。晚近十年，一批负笈欧美、日本等国的学者除了完成翻译工作之外，还运用大量第一手资料对域外行政诉讼、司法审查制度进行了详尽绍介。在对大陆法系国家行政诉讼制度的绍介方面，王天华教授的《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》（法律出版社2010年版）和江利红教授的《日本行政诉讼法》（知识产权出版社2008年版）较为全面地介绍了日本行政诉讼制度的新进展，刘飞教授的《德国公法权利救济制度》（北京大学出版社2009年版）则将德国行政诉讼制度置于整个公法权利救济体系中进行了细致分析，陈天昊博士撰文对21世纪法国行政诉讼制度的改革进行了绍介；在对英美法系国家司法审查制度的介绍方面，朱应平教授的《澳大利亚行政裁量司法审查研究》（法律出版社2011年版）较为全面地介绍了澳大利亚行政裁量司法审查的技术规则，高秦伟教授、李洪雷教授等多位学者还撰文对美国“谢弗林案”所确立的审查原则及其演变进行了详尽的梳理。

域外绍介的研究立场彰显出学者的全球化意识，对全面、准确了解域外行政诉讼制度的最新进展具有重要的推动作用。从晚近十年域外行政诉讼制度介绍的代表性研究成果来看，既有大陆法系国家行政诉讼制度的新动向，也有英美法系国家司法审查制度的新进展；既有对某国行政诉讼制度的全面介绍，也有对某些具体行政诉讼制度的条分缕析；既有对域外规范文本、制度演变的介绍，也有对域外经典案例、理论学说发展的爬梳。有些绍介还开阔了我国学者的学术视野，为法律修订和比较研究储存了新的素材，如学者对法国行政合同紧急诉讼程序、行政诉讼政府专员制度的介绍等。同时，美国司法审查诸多代表性案例的引介，也为我国行政诉讼相关审查技术的完善提供了可资借鉴的素材。

当然，囿于语言和问题意识的限制，域外绍介研究立场的贡献尚不够明显。一方面，基于对中国行政诉讼特殊问题求解的急切，一些域外行政诉讼制度、学说的介绍反而被忽略；另一方面，基于对所在留学国家相关制度的特殊偏爱，一些研究在不经意间又流露出“唯我独优”的倾向。特别需要指出的是，某些研究还存在因论证需要而任意“剪裁”和“误读”域外制度的弊病。一个典型的例证是，在近年来有关行政公益诉讼制度的研究中，曾经出现过这样一种较为普遍的叙事模式，即“公共利益遭受侵害在当下中国已经相当严重——域外各法治发达国家均已建立行政公益诉讼制度——中国应当建立行政公益诉讼制度”。言下之意，既然国外都有了，中国当然也应该建立。其实，如果研究者深入考察德国的公益代表人制度、法国的越权之诉制度、日本的民众诉讼制度以及英美国家普通法上的特别救济制度，就不难发现“行政公益诉讼是域外行政诉讼的通例”是一个典型的伪命题，其间反映出一些研究者对西方国家相关制度的误读。可见，建立在域外绍介基础上的比较法研究还需在明确中国问题意识、客观评述域外制度流变等方面迈开步伐。

（五）“概念诠释”

学术研究往往都是以概念分析作为起点的。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时就曾指出：“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始……实际上科学工作者也是一个教师，他们总是以熟悉的措辞，以似乎更好的方式表达着自己的思想，假如这不影响事实及其意义的真实性的话。因此，在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”〔26〕与日臻成熟的刑事诉讼法学和民事诉讼法学相比，行政诉讼法学在概念的清晰化、范畴的体系化方面还存在差距。晚近十年，一些学者从语义解释出发，对行政诉讼法中的若干概念进行了较为精致的解释，如关保英教授就相继对“行政放弃职权”、“行政滥用职权”、“行政行为显失公正”、“行政适用法律错误”、“行政行为不当”等不确定概念的理论内涵及表现形态展开过详尽的理论分析；一些学者则从基础原理出发，对行政诉讼法中的若干新概念进行了诠释，如邓刚宏教授对“行政诉讼功能模式”、“行政诉讼诉判关系”等重要概念展开过深入探讨。

概念诠释的研究立场体现出学者对解释论和逻辑性的关怀，对提升行政诉讼法学研究的精细化有促进作用。就行政诉讼法上的诸多概念而言，确实需要研究者从逻辑上加以深入分析，进而使特定概念的内涵和外延得以明晰。尤其是行政行为合法性审查标准问题，关乎司法权与行政权的界限以及行政相对人权益的保护，因而更需要明确。在现行《行政诉讼法》中，“适用法律、法规错误”、“超越职权”、“滥用职权”、“明显不当”等概念依旧处于不确定状态，不利于法律的有效实施。从这个意义上来说，概念诠释的研究立场不仅十分必要，而且还相当迫切。同时，“诉讼目的”、“诉讼构造”、“诉讼模式”等理论范畴的提出，也有助于行政诉讼法学理论体系的健全。

当然，囿于实践关怀的欠缺，目前概念诠释研究立场的实际贡献度并不明显。一方面，很多法律概念的解释主要还是借助于单纯的语义分析和逻辑推演，对中国本土的司法经验和实践智慧殊少关注；另一方面，一些新范畴的提出和论证主要还是立足于西方国家行政诉讼制度的演变过程，与中国本土行政诉讼制度特有的生成逻辑之间还存在某种断裂，能否通过此种努力建立起逻辑自洽的理论体系不无疑问。一个典型的例证是，职权主义和当事人主义诉讼模式、客观法秩序维护和主观公权利保护模式的区分究竟能否合理解释中国当下的行政诉讼制度？

正如学者所言：“行政诉讼本质是一种国家权力结构的设计，行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调，因此谋求运作良好的行政诉讼，既必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察，又必须仔细入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系。”如果舍弃权力结构的外部视角、单纯从程序运作或诉讼利益的内部视角去观察行政诉讼模式，就很难对我国行政诉讼制度的实践进行较为合理的解释。可见，概念诠释的研究立场除了运用逻辑推演之外，还需要借助经验事实进行归纳，从而对行政诉讼法在转型中国的实施做出应有的理论贡献。

综上所述，在成果产出相对有限的行政诉讼法学研究中，同时存在着修法鼓呼、裁判整理、经验事实、域外绍介和概念诠释等五种较为明显的研究立场。总体上来看，这些不同的研究立场之间目前还处于彼此独立、鲜有交流的状态，在学术作品生产的市场上相互角逐甚至暗中较劲，因而难以积聚能量推动行政诉讼法学科的整体发展。

二、研究主题繁荣后的重复

如果单就论著产出数量而言，晚近十年的行政诉讼法学研究似乎已经相当繁荣。但是，仔细检视既有的学术研究成果，就不难看出研究繁荣表象背后所隐藏的研究主题重复、知识增量不足的危机。

（一）“老问题重复”

行政诉讼法学研究主题的重复现象集中表现在两个方面：一方面，对某些特定的行政诉讼法学研究主题，学术界在多年间一直给予持续的关注，研究成果数量惊人但知识增量有限；另一方面，每当主流法学刊物发表某一主题的行政诉讼法学论文之后，其他非主流刊物就会衍生出一大批高度同质化的论文，低水平重复现象较为突出。客观上来说，对一些重要的研究主题并非不需要经过长时间的观察和思考，也不是不需要众多研究者集体发声甚至异口同声，只是这种持续研究应以知识增量提升和见解日益成熟为前提。晚近十年，行政诉讼法学研究在受案范围、公益诉讼、行政法院、原告资格、调解和解、行民交叉案件处理等主题上不断演绎，重复研究、成果雷同现象比较严重。以“行政诉讼受案范围”、“行政公益诉讼”、“行政法院”为主题词在中国知网学术期刊库中进行检索（表1），相关主题研究的重复现象即可一览无遗。

表1的数据显示，研究者过去十年间在行政法院、行政公益诉讼、行政诉讼受案范围等三个特定主题上用力甚勤，产出论文数量几乎占据所有行政诉讼法学研究论文的一半之多，且相较之前的十年都有成倍增长。按照理论研究反哺制度完善的基本规律，如此热烈的探讨无疑应当深刻影响到《行政诉讼法》的修改。不过，检视此次修法的内容，可以看出这三个方面的研究对修法并未产生多少实际影响。个中原因，除了修法受制于外在整体的客观环境之外，研究成果本身质量不佳也是重要因素。

就行政诉讼受案范围主题的研究而言，研究者更多的是提出了一系列扩大受案范围的具体建议，如将抽象行政行为、行政事实行为、行政指导行为、内部行政行为、行政确认行为等悉数纳入行政诉讼受案范围之内，通过概括规定和排除规定相结合的方式最大限度地扩大受案范围的外延，以行政争议、行政活动或行政行为作为界定受案范围概括规定的核心标准。从新《行政诉讼法》第12条的列举规定和第53条一并请求规范性文件审查的增加上看，有关受案范围的部分理论研究成果已经被吸纳其中。不过，更多与受案范围有关的具体问题则可能因为研究得不够深入而留下遗憾。例如，行政合同方式在行政管理实践中的运用日渐频繁，相关争议也逐渐增多，虽经反复呼吁，但新法最终对此仅表述为“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。行政协议与新法中的行政行为之间究竟是一种从属关系、并列关系还是交叉关系？在实践中，行政协议争议解决与行政行为审查究竟有哪些适用规则上的差异？这些随之而来的问题都亟待明确。又如，新法第2条虽将“法律、法规、规章授权组织作出的行政行为”也纳入行政诉讼法的调整范围之内，但大量承担公共行政职能的组织与其成员之间因管理而发生的争议能否一并纳入行政诉讼加以解决还存在争论。这些棘手的问题成因固然复杂，但与以往理论研究过分纠缠于受案范围一些浅层次的问题不无关系。

就行政公益诉讼主题的研究而言，研究者大体上都遵循了“行政公益诉讼建立的必要性——行政公益诉讼建立的可行性——行政公益诉讼的范围、原告、程序规则建构”的论证思路。其中，“人民检察院是最合适的行政公益诉讼原告”的观点还得到了研究者的广泛认同。吊诡的是，新法对如此热议的话题却未给予任何回应。除了行政相对人个体权益尚未得到很好保护、司法体制改革仍在探索之中等外在因素外，行政公益诉讼研究自身的重复乃至炒作也难逃干系。需要反思的是，行政公益诉讼真的如同研究者所宣称的那样急迫吗？在保护公共利益的各种法律机制中，诉讼方式真的最有效吗？即便引进行政公益诉讼制度，现有的行政诉讼结构框架能够容纳吗？在检察权本身尚需重新得到合理配置的情况下，《行政诉讼法》能够超越《民事诉讼法》规定直接授权人民检察院代表国家以行政机关为被告提起行政公益诉讼吗？在行政公益诉讼问题上，理论研究之“热”与修法回应之“冷”的反差确实耐人寻味。

就行政法院主题的研究而言，研究者大多还是停留在建立行政法院的呼吁阶段，所遵循的典型论证逻辑是“行政审判体制改革是修法的首要问题———建立行政法院是行政审判体制改革的根本目标”，至于行政法院的功能定位、具体建制以及同现有司法体制的匹配性则殊少关注。从新法仅在“管辖”一章中增设“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”的规定上看，近乎“死磕”的行政法院吁求同样没有得到修法的回应。行政法院的设置不仅关乎中国司法改革的未来走向，而且还涉及国人对司法独立理念的理解和继受方式。其实，在现行《宪法》第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”规定的解释框架下，任何有助于行政审判权独立行使的改革举措都可以进行尝试，建立行政法院未必就是当前形势下唯一明智的选项。在学术界反复鼓吹行政法院方案的建言下，修法最终采纳了跨行政区域管辖行政案件的方案，这一修法抉择同样值得学界深思。

（二）“新问题浅尝”

除了纠缠于老问题之外，行政诉讼法学研究主题的狭窄还表现在对新问题的浅尝辄止上。一方面，对某些行政诉讼法学的新问题，研究者近年来开始给予关注，但在研究广度和深度上都还存在欠缺；另一方面，个别研究者就某一特定新主题提出了较为大胆的理论假设，本可引发更为广泛的争论，但却在反应寥寥中逐渐陷入沉寂状态。以下分别以行政诉讼类型和行政诉讼模式问题为例，从中可见一斑。

行政诉讼类型是晚近十年来行政诉讼法学研究中的新课题。除了几位学者出版著作加以系统论述外，一些资深行政法官也撰文积极予以呼应。这些研究成果大多主张应当通过类型化来重新设计我国的行政诉讼制度，根据诉讼请求的不同进行撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼和确认诉讼的制度构造，进而实现民众权利“有效且无漏洞”司法救济的目标。公允论之，这些研究丰富了行政诉讼法学的基本范畴，为行政诉讼法修改提供了重要的思路。不过，行政诉讼类型问题的研究在一定程度上还处于浅尝辄止的状态。面对修法过程中的诸多质疑，行政诉讼类型论者尚未给予有分量的理论回应。从新法有关判决制度规定的重大调整上看，修法者所坚持的是以判决类型化达到诉讼类型化效果的修订思路，即通过撤销判决、履行判决、给付判决、确认判决、变更判决的分别规定，实现行政诉讼的精细化改造。事实上，诉讼类型化和判决类型化是两个相互独立的基本范畴，不能简单地从现有判决的种类及其改造上去“反推”行政诉讼的类型，更不能以此作为否定行政诉讼类型化适度改造的理由。遗憾的是，在提出行政诉讼类型化理论命题及制度设想之后，类型化者没有适时跟进，围绕类型化负面效应的消解方式、国外类型化的最新进展、司法实务中新类型诉讼的制度提炼、类型化修法方案的变通选择等展开更为深入的研究，从而打消修法主事者的顾虑实现行政诉讼类型化改造的设想。

行政诉讼模式是行政诉讼法学研究新近开始关注的命题。作为一个基石范畴，诉讼模式旨在揭示一国行政诉讼制度运作所要达到的理想目标及由此呈现出的总体风貌。行政诉讼模式研究不仅能够为行政诉讼法学理论体系的建构奠定基础，而且能够为行政诉讼制度的修改和完善提供指引。有的论者立足“功能模式”的立场，在“客观法秩序维护模式”和“主观公权利保护模式”两种理想类型的比较中，论述了我国行政诉讼客观法秩序维护模式的理论价值；有的论者则立足我国行政审判制度的历史变迁，在摹绘“封闭对抗型模式”和“开放合作型模式”两种类型图景的基础上，论述了我国开放合作型行政诉讼模式建构的具体设想。这些研究原本可以成为行政诉讼法哲学探讨的新起点，超越套用民事诉讼法学原理分析解释行政诉讼制度的传统研究范式，迈向行政诉讼法学理论体系的系统化和独立化。然而，上述论文发表之后并未引起理论界的广泛关注和后续讨论，无法经由充分、有效的学术对话达致推动行政诉讼法学基础理论研究的实际效果。

（三）“难问题回避”

面对公共行政的不断扩张，作为行政法组成部分之一的行政诉讼法也面临诸多挑战。“建立在行政行为理论基础之上的传统行政诉讼制度也随之受到激烈的冲击、批判与挑战。行政诉讼结构的张力也明显不足，无法有效呼应行政法前端的迅猛变化。”〔37〕除了因与行政法之间的这种天然联系而遭遇困难外，行政诉讼还因与民事诉讼、行政复议、行政信访等其他纠纷解决机制之间的关联而面临挑战。如何在多元化纠纷解决体系中保持自身应有的独立性和制度特色，如何处理好与其他纠纷解决机制之间的关系，都是行政诉讼法学研究中必须直面的问题。然而，晚近十年的行政诉讼法学研究却在很大程度上回避了一些难解的问题，导致修法过程中出现了某些不必要的论争甚至误解。以下将以行政诉讼与行政复议、行政诉讼与民事诉讼的关系研究为例，从中可以看出行政诉讼法学研究回避难问题所引发的恶果。

行政诉讼与行政复议的关系既是行政诉讼法学研究中的重大问题，也是疑难问题。既有的研究主要着眼于二者之间的程序衔接关系，结论大多为维持现有的“自由选择”模式或者适当扩大“复议前置”的情形。其实，除了程序衔接和实体衔接外，行政复议与行政诉讼自身的功能定位及在权利救济和纠纷解决体系中的关系问题则更为重要。然而，二十多年来行政诉讼与行政复议的功能定位又一直处于不断发展变化之中，加之国家纠纷解决政策的几度变迁和相关数据收集整理的困难，行政诉讼与行政复议之间的关系问题始终没有得到富有说服力的解答。有学者曾经基于公开报道的数据并辅之以相关的实地调查，得出行政复议对行政诉讼的“制度性侵蚀”的结论。不过，新法为了打破行政复议“维持会”的局面，破天荒地规定“复议机关维持原行政行为的，原行政机关和复议机关是共同被告”，由此引发了激烈的争论。从一定意义上来说，“共同被告”的无奈之举旨在运用中国“特有的办法”（送上法庭当被告）来解决中国“特有的问题”（复议功能在萎缩）。但是，这一欠缺法理依据的做法又何尝不是行政诉讼对行政复议的一种“制度性侵蚀”呢？在行政诉讼与行政复议“谁主谁次”的反复角逐中，二者之间的关系更加模糊，新法有关复议机关和原机关共同作被告规定的命运尚难预料。

行政诉讼与民事诉讼的关系同样是行政诉讼法学研究中的重大疑难问题。从制度渊源上看，我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，早期的行政诉讼活动完全“依照”民事诉讼法的规定进行；《行政诉讼法》颁行之后，司法解释一直保持“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规定。从司法实践上看，由于“参照”本身的内涵、标准及范围缺乏明确规定，因而行政案件审理真正参照民事诉讼的情形并不多见。从理论研究上看，行政诉讼与民事诉讼的关系问题始终没有得到行政诉讼法学的应有关注，以致修正案草案不仅在诉讼代理人等问题上直接照搬《民事诉讼法》的有关条文，而且还在“附则”一章中增加了“人民法院审理行政案件，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”的规定。这种简单化的处理方式虽然未必是明显的“民事诉讼化”现象，但“参照”到“适用”的转变无疑固化了行政诉讼与民事诉讼之间的关联，在很大程度上抑制了行政诉讼的个性。2012年修订的《民事诉讼法》条文达284条之多，当事人主义诉讼模式的倾向不断增强，“本法没有规定即适用《民事诉讼法》相关规定”的做法显然模糊了行政诉讼与民事诉讼之间的关系。所幸的是，新法第101条改变了修正案草案中“一揽子适用”的做法，对适用民事诉讼法相关规定的情形作了限制性列举，行政诉讼民事诉讼化的厄运才得以避免。

综上所述，晚近十年的行政诉讼法学研究虽然取得了数量较为可观的研究成果，但大多纠缠于一些老问题，对新问题往往浅尝辄止，对难问题则涉猎甚少。在这种成果产出格局之下，行政诉讼法学研究知识增量明显不足，既难以建立相对完善的理论体系，也难以正确指导行政诉讼制度的变革。

三、多元研究方法间的隔膜

晚近十年的行政诉讼法学研究已经超越了简单的法条解释适用和制度完善建议范式，迎来了方法论上的“诸神共舞”时代。但是，在多元方法的竞争之中，因交流的稀少也出现了明显的隔膜。

（一）多元方法的并存

综观晚近十年所产出的行政诉讼法学著作和论文，除了传统的注释法条、抽象的学理思辨和具体的制度改进研究方法之外，一种融合鲜活案例、实证素材、统计数据、访谈问卷、外国法经验、相邻学科知识的新兴研究范式正在形成。如果说传统研究范式主要还是着眼于行政诉讼制度内部构造的话，那么新兴研究范式则已将目光转向行政诉讼制度的外部环境，希冀在法律实践和社会变迁中推动行政诉讼法学研究。作为一个局部的例证，《法学研究》和《中国法学》十年间发表的27篇论文就反映出行政诉讼法学研究方法论上的细微变化（表2）。

表2的数据显示，两大主流法学期刊所刊发的行政诉讼法学论文在方法上已呈现出多元化的格局。首先，立足真实世界中的个案或者群案所展开的案例实证研究备受推崇。这种研究方法关注典型行政案件裁判中法官的处理技术和实践经验，力图在个案对规范的适用中发现规则和建构学说。这类作品清晰地反映出研究者对某一具体领域典型案例的熟稔程度和驾驭能力，研究结论一般能够检验或者校正行政法学上的某种原理，并有助于相应法律规则的准确适用。

其次，立足行政诉讼法学基础理论的开拓和创新，围绕若干基本范畴的提炼和基本原理的深化所展开的原理研究依旧受到重视。这种研究方法关注行政诉讼法学概念的精致化，力图在抽象思辨和比较借鉴的基础上提出并论证若干重大的理论命题。这类作品往往体现出研究者较为宏大的学术视野和理论整合能力，研究结论或对某一理论命题加以重述，或提出新的理论学说。

再次，立足司法实践难题化解而展开的对策研究仍受青睐。这种研究方法关注司法实践中某类具有普遍性、急迫性问题的解决，力图在不同方案之间的优劣对比中寻找最佳的问题解决方案。这类作品表现出研究者对司法实务的敏感程度和相关制度设计的熟悉程度，研究结论大多表现为提出某种具体的问题解决对策。最后，立足大量本土经验事实所展开的法律社会学分析方法开始受到重视。这种研究方法关注中国本土正在发生的经验事实，力图在客观描述和深入总结的基础上，抽象出重大的理论命题。这类作品表现出研究者对本土经验事实的持久观察和理论概括能力，研究结论大多是在总结中国经验的基础上提出一般性的概念和理论。

如果对照晚近十年出版的行政诉讼法学专著和其他刊物发表的行政诉讼法法学论文，同样能够看出上述多元方法并存的格局。例如，在行政诉讼法的经验研究上，学者们提出的“策略性服从”、“立案政治学”、“多中心的司法”等命题就具有浓郁的中国本土气息。〔43〕在知识生产和学说传播的市场上，不同研究方法之间事实上已经形成了激烈的竞争态势。考虑到中国熟人社会中的师承关系、学缘结构和学派特色，不同研究方法的产出规模和发表载体对于后来研究者具有巨大的示范效应和牵引作用，案例研究和经验研究的兴起及其扩散即可佐证。对于整体上还处于相对落后境地的行政诉讼法学而言，多元研究方法的并存和竞争实属必要。

（二）竞争之中的隔膜

多元研究方法的并存和竞争本是一门学科走向成熟的前提。不过，任何研究方法都是基于特定的研究目的、针对特定的研究对象而适用的。不同的研究方法之间本身并无高低优劣之分，且每一种方法都可能存在一定的局限性，因而不同的研究方法之间需要竞争更需要理性交流。就目前的行政诉讼法学研究而言，多元方法在激烈的竞争之下隐约形成了彼此割据的局面，产生了很多本不该存在的隔膜。例如，随着法律社会学意识在行政诉讼法学研究中的觉醒，案例、数据、访谈等经验事实样本成为核心的研究素材，研究者坚信只有在法律规范的实际运作中才能把握法律的真谛、发现和形成真正的法学理论，对纯粹的原理研究和比较研究较为排斥；在原理研究偏好者那里，离开了条分缕析的概念诠释和形而上的哲理思辨，学术生产就成了一堆枯燥的数据和案例汇总；在外国法研究偏好者那里，只有弄清制度学说在传入国家的流变，才能成为本国制度改进的参考。不同研究方法之间因为缺乏必要的交流和沟通，加上当下成果发表载体普遍流行的封闭式运作模式，极易对潜在的学术作品生产者造成一定程度的误导，将某种研究方法奉为圭臬，进而形成新的恶性循环。

其实，当下流行的各种行政诉讼法学研究方法或多或少都存在某种局限性。例如，案例研究者习惯于聚焦法官的裁判文书，但对判决书背后的“故事”则较少关注，难以充分展现裁判者的行动逻辑和处事策略；经验研究者习惯于聚焦地方的试点性改革，但对这些样本价值的射程则往往估计过高，导致其理论提炼的根基并不巩固；原理研究者擅长于哲理思辨，但对司法实践则可能较少关注，其概念演绎能否经受实践检验同样不无疑问。秉承某种研究方法固然是研究者个体的学术自由，但如果不能正视所持研究方法的不足，并保持与其他研究方法之间的沟通交流，那么就可能不利于整个学科的发展。从目前的行政诉讼法学研究格局上看，这种担忧并非多余。

四、新《行政诉讼法》时代的研究

备受社会关注的《行政诉讼法》修改工作已经尘埃落定。无论是赞同还是质疑，新法都即将进入正式实施阶段。行政诉讼法学研究由此也将首次迎来“修法后”时代。法律修订既是学者的幸事，也是学者的不幸。所谓幸事，就是学者的鼓呼和建议被吸纳其中；所谓不幸，就是为修法鼓呼而进行的对策研究暂时走到了尽头。“修法前”时代行政诉讼法学在研究立场、主题和方法上的诸多问题可谓成因复杂，既有行政诉讼制度实施屡屡受挫、学术评价机制不断扭曲等外在的客观因素，也有研究者自身知识结构、学术品格等内在的主观因素。新《行政诉讼法》的正式实施、国家治理体系和能力现代化的推进以及正在探索之中的司法体制改革，都为行政诉讼法学研究的深化提供了新的机遇。笔者认为，新《行政诉讼法》时代的学术研究，应当着眼于“立场聚合”、“主题开合”和“方法融合”，推动中国本土化行政诉讼法学理论体系的形成。

第一，新《行政诉讼法》时代的学术研究需要实现“立场聚合”。法律修订工作往往都是在不尽完美中落幕的。为此，围绕新《行政诉讼法》的有效实施展开研究就应当成为学术界的自觉行动。新法的有效实施，既有赖于人民法院独立行使行政审判权原则的落实和行政机关运用法治思维法治方式习惯的养成，也有赖于行政相对人依法维权理性维权意识的提高，还有赖于研究者对法律文本规定的解释和司法经验的总结提炼。在这一新的时代背景下，行政诉讼法解释学可谓任重道远，举凡法律术语和法律条款的灵活解释、法院最新裁判经验的凝练以及域外类似制度的经验绍介都有助于新法的有效实施。例如，“行政行为”、“行政协议”、“行政主体”、“行政相对人”、“行政行为无效”等概念都已成为专门的法律术语，准确把握这些法律概念的内涵和外延就成为新法实施的重要保障。为此，学术界需要继续坚持法教义学的研究进路，寻求行政诉讼法基本概念的精细化和明确化。又如，新法打破常规创造了“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”、“复议维持的行政复议机关作共同被告”、“跨行政区域管辖行政案件”等制度，这些“中国问题中药治”的方案能否产生预期实效就成为检验修法得失的重要标尺。为此，学术界需要大力加强法社会学的研究进路，在社会变迁中观察行政诉讼新制的实施命运。这些看似不同的研究立场完全可以聚合在“新法有效实施”之下，努力推动新法的内容在社会生活中落到实处。

第二，新《行政诉讼法》时代的学术研究需要实现“主题开合”。针对既往研究存在的主题重复现象，今后的行政诉讼法学研究应当在推进新法有效实施的基础上，继续关注未尽的新兴课题和疑难问题，建构中国本土的行政诉讼法学理论体系。具体言之，未来的研究主题可以划分为微观、中观和宏观等三个层次：微观层次的主题主要包括新法具体制度的实施，如规范性文件审查的具体标准、被诉行政机关负责人出庭应诉对行政争议化解的现实影响、跨行政区域管辖行政案件对被告败诉率的实际影响、行政行为无效确认判决的适用情形等；中观层次的主题主要包括行政诉讼类型构造、行政审判体制改革、行政诉讼与行政复议的关系定位、行政诉讼与民事诉讼的关系定位等；宏观层次的主题主要包括行政诉讼的宪政基础、行政诉讼的目的定位、行政诉讼的模式等。微观主题的研究有助于新法的贯彻实施，中观和宏观主题的研究则能够进一步凸显行政诉讼制度的特色，为其在社会转型中的嬗变清除理论上的障碍。经由研究主题的开合，行政诉讼法学研究的疆域有望得到拓展、研究成果的知识增量也有望随之提高。

第三，新《行政诉讼法》时代的学术研究需要实现“方法融合”。研究方法的改进是实现行政诉讼法学研究转型的关键。从根本上来说，既往行政诉讼法学研究的落后与不同研究方法之间交流和融合的缺失密切相关。面临新法有效实施和学科理论体系构建的双重任务，学术界必须实现行政诉讼法学研究方法论上的融合。对于理想的研究者而言，既要能够“仰望星空”——关注行政诉讼的宪政基础，又要能够“脚踏实地”——关注行政诉讼的实践运作；既要具有“中国问题意识”——直面中国行政审判的真正困境所在，又要具备“世界眼光”——寻求行政争议解决有益的世界经验；既要能够打通行政诉讼法学与行政法学之间的隔膜，又要能够熟悉并援引民事诉讼法学和刑事诉讼法学的知识。在从事行政诉讼法对策研究时，就需要掌握并运用大量本土经验事实材料和比较法知识作为立论的依据；在从事行政诉讼法比较研究时，就需要具备明确的中国问题意识，在外国法规范、判例、学说和制度环境的梳理中提供真正富有价值的原生态比较法素材；在从事行政诉讼法经验实证研究时，就需要具备基本的理论关怀，通过捕捉现象之后的深层原因、总结本土经验进而提出中国化的理论命题。在行政诉讼制度实施二十多年之后的今天，行政法理论界和实务界应当有勇气、有信心及时转变研究范式，实现从单向度的学习、借鉴西方法律制度和理论的“追仿型进路”转向回应中国现实问题、具有中国本土气质的“自主型进路”。“自主型法治进路的实质，就是把解决中国实际问题、实现有效的社会控制与治理的要求渗透到法律及其运作的整个过程之中，从而形成与中国国情相适应的法治体系。”经由研究方法的融合，中国本土化的行政诉讼法学理论体系有望建成。

最后需要指出的是，无论是研究立场的聚合、研究主题的开合还是研究方法的融合，都离不开一大批研究者的积极参与和亲身实践。可以说，不同学科之间的竞争实际上就是人才资源之间的竞争。既往的行政诉讼法学研究之所以存在诸多问题，从根本上来说还是研究主体资源的匮乏。也许是一种宿命，行政法学和行政诉讼法学关系“并列论”与“从属论”争论的阴影仍然挥之不去。一个典型的例证是，时至今日，很多知名高校法科生本科阶段学习的仍是一门“行政法与行政诉讼法”课程。由于缺乏权威、实用的教科书，加之课时稀少、开课时间过早等多重不利因素的影响，授课教师普遍采取“选择性讲授法”，对自己感兴趣的内容大讲特讲，对自己没有兴趣、没有研究或者认为并不重要的内容则一带而过，到最后的行政诉讼法部分干脆草草收场。如此循环往复，就根本无法吸引足够优秀的法科生以行政诉讼法学研究作为自己的志业。于是，在部门法学研究的竞争中，行政诉讼法学就失去了人力资源这一最为关键的竞争要素。令人担忧的是，在当下“五世同堂”的行政法学术格局中，年轻一代的学者鲜有对行政诉讼法学研究具有浓厚兴趣和较好积累者，行政诉讼法学研究后备专业人才已经出现严重断档。如果任由这种危机继续蔓延，行政诉讼法学研究的前景将更加堪忧！为此，在课程设置上实现行政诉讼法学与行政法学的分离、编写富有特色和吸引力的行政诉讼法教科书当是“万里长征的第一步”。这些虽然都属于广义的法学教育改革问题，但却是消解行政诉讼法学研究病症、推动中国本土化行政诉讼法学理论体系形成的“前置性”条件。只有夯实行政诉讼法学研究专业人才队伍，才有可能在研究立场聚合、研究主题开合和研究方法融合上迈开真正坚实的步伐，中国的行政诉讼法学研究才真正有望获得复苏！