| 论过程性信息的公开 | ||||
| —— | ||||
| 来源：北大法律信息网 | ||||
|
张 微 【中文摘要】《政府信息公开条例》实施以来，过程性信息成为很多行政机关拒绝公开的理由之一，由此引发了大量的纠纷。我国有关过程性信息的立法最早出现在地方政府规章中，中央政府部门的规章中也有类似的规定。这些规定存在变相扩大不公开的政府信息的范围、违背《条例》的立法目的、部分规定属于超越权限的立法等问题。未来立法应当确立判断过程性信息的基本标准、过程性信息公开的基本原则以及过程性信息公开的条件和范围等问题。 【中文关键字】过程性信息；公开；立法 国务院制定的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施以来，过程性信息成为很多行政机关拒绝公开的理由之一，由此引发了大量的纠纷，而学界对此也存在争议。此问题涉及政府信息公开的范围，对于政府信息公开的推进极其重要，因此亟须厘清。 一、国内立法概况 所谓过程性信息，在国务院制定的《条例》中并没有明确规定，最高人民法院有关政府信息公开的司法解释征求意见稿中曾有相似内容，但后来正式制发的司法解释删除了这部分内容。有关“过程性信息”的立法最早出现在地方政府规章中。 （一）地方政府规章的规定 2002年公布的《广州市政府信息公开规定》第14条规定“除第十九条规定以外的在审议、讨论过程中的政府信息”不予公开，该规定虽然没有直接使用“过程性信息”的概念，但是基本表达了该概念所要表达的内容。2004年公布的《上海市政府信息公开规定》第10条规定免予公开的政府信息包括“正在调查、讨论、处理过程中的，但法律、法规和本规定另有规定的除外”。2005年公布的《郑州市政府信息公开规定》第10条第四项不予公开的政府信息包括“正在调查、讨论、处理过程中，公开后可能影响检查、调查、取证等，或者可能威胁个人安全的”。2007年公布的《南京市政府信息公开规定》第10条规定的不予公开的信息也包括“正处于调查、研究、处理过程之中或者管理状况不够稳定的，但法律、法规和本规定另有规定的除外”。2008年修订的《上海市政府信息公开规定》第10条第一款规定：“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开”。2008年修订的《宁波市政府信息公开规定》第14条关于免予公开的政府信息中包括“正在调查、讨论、处理过程中的，但法律、法规和本规定另有规定的除外”。 除此之外，湖北省、江苏省、山东省、河北省、辽宁省、黑龙江省、杭州市等省市的地方政府规章也有类似的内容。 （二）中央政府部门的规定 中央政府部门发布的规章中也有类似的规定。比如：国家质检总局于2007年发布的《质检总局政府网站信息公开规定》第9条明确规定：“下列政府信息不列入网站信息公开目录，免予公开：……（三）正在调查、讨论、处理过程中的，但法律、法规和本规定另有规定的除外……”《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》第13条明确列举的经审查后不予公开的信息包括“国家税务总局内部研究、讨论或审议过程中的信息”；教育部于2008年5月发布的《教育部机关政府信息公开实施办法》第14条明确把“正在调查、讨论、审议、处理过程中的信息”也纳入不予公开的政府信息范围中；国家审计署2008年实施的《审计机关政府信息公开规定（试行）》第11条规定的“审计机关不得擅自向社会公开以下政府信息”中包括“正在调查、讨论、处理过程中的事项（法律、法规另有规定的除外）”；2008年颁布的《中国银行业监督管理委员会政府信息公开管理办法（试行）》第12条规定不予公开的政府信息包括“正在调查、讨论、处理过程中的事项，但法律法规另有规定的除外”；等等。 以上这些规章的规定尽管内容相似，但表述不一，也没有正式使用“过程性信息”的概念。2010年国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第一次使用了“过程性信息”的概念，其中规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或者行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息”。这一规范性文件也成为目前实践中行政机关拒绝公开时经常引用的依据。 当然，并不是国内所有有关政府信息公开的规范性文件都对过程性政府信息是否应当公开都作出专门的规定。但是从以上立法的内容可以看出，绝大多数规定过程性信息的规范性文件都将其作为不予公开的政府信息，成为实践中行政机关拒绝公开相关信息的理由或者依据。 二、国内立法存在的主要问题 对于规章的制定者而言，将过程性信息作为不予公开的政府信息的理由主要是为了保证决策的顺利制定。他们认为，将过程信息公开，会对行政人员做出理性判断形成阻碍，对行政机关最终决策造成影响{1}.但是，如此不加区分地将过程性信息纳入不予公开的范围存在以下几个问题。 （一）变相扩大了不公开的政府信息的范围 根据《条例》第2条的规定，所谓政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。过程性信息尽管尚未形成最终结论，但是不论从形式要件还是实质要件而言，都属于政府信息。根据《条例》的规定，绝对不予公开的是国家秘密类的信息，相对不公开的是商业秘密和个人隐私。《条例》并没有将过程性信息作为单独的一类信息，更没有直接规定过程性信息属于不予公开的政府信息范围。究其原因，过程性信息的内容或与国家秘密、商业秘密和个人隐私有关，或者与它们存在交叉或者重叠，还有可能只是一些纯粹的事实信息，比如行政机关对于 PM2.5测量的结果。所以，并不是所有的过程性信息都属于《条例》规定的不予公开的政府信息范畴。以上所及立法直接将过程性信息确定为不予公开的政府信息属于定性错误，实质上是变相扩大了不公开的政府信息的范围。 （二）违背了《条例》的立法目的 《条例》第1条明确规定的立法目的是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”.如果将过程性信息纳入不予公开的政府信息的范围，那么《条例》规定的立法目的几乎无法实现。 首先，违背了“提高政府工作的透明度”的立法目的。因为不管是《条例》所规定的“政府信息”的定义，还是事实上的行政行为，无不表现为一个过程。而“提高政府工作的透明度”不应仅指行政行为结果的透明，更应该是行政决策或行政决定过程的透明。国际通行的政府信息公开的基本原则“以公开为原则，以不公开为例外”也正是为了实现对行政权力运行全过程的规范和监督。如果将行政决策或行政决定作出前制作或获取的各类信息全部界定为过程性信息并免予公开，将政府信息公开限定为结果信息的公开，这种做法本质上是一种有限公开，显然难以实现《条例》设定的“提高政府工作透明度”的立法目的。 其次，违背了“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动服务作用”的立法目的。人民群众在生产、生活和经济社会活动过程中对于政府信息的需求，不仅仅是对结果信息的需求，更包括对行政机关在履行职责的过程中制作或获取的各类信息的需求。如果将行政决策或行政决定作出前制作或获取的各类信息全部界定为过程性信息并免予公开，将政府信息公开限定为结果信息的公开，显然很难满足人民群众的需求，也难以实现《条例》设定的“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动服务作用”这一立法目的。 （三）部分规定属于超越权限的立法 国内关于过程性信息的立法主要是规章，有的是规范性文件，是以落实和执行《条例》为目的的，根据《立法法》的规定，它们只能对《条例》相关规定加以细化和具体化，而不能作出背离《条例》的规定。但是，正如上文分析，部分规范性文件直接将过程性信息确定为不予公开的政府信息实质上已经变相扩大了不予公开的政府信息的范围、违背了《条例》的立法目的，根据《立法法》的规定，应当予以改变或者撤销。国务院办公厅的解释，有关“过程性信息”的规定来自《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》这一部门规范性文件。该《意见》认定过程性信息“一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”，这是对《条例》条文内容的解释和明确界限。依据《行政法规制定程序条例》第31条关于“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者做出补充规定的，由国务院解释”的规定，国务院办公厅不应越权代为解释。 （四）司法解释的调整作用比较局限 针对实践中存在的争议以及以上立法存在的问题，我国目前是通过司法解释的途径予以解决。最高人民法院有关政府信息公开的司法解释征求意见稿中第11条曾规定：“政府信息有下列情形之一的，人民法院应当认定为属于不予公开范围”，其中包括“尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息，公开可能影响正常行政管理活动和行政目的实现的”{2}。后来鉴于公众对于“过程性信息”的争议，最高人民法院审判委员会经过慎重考虑，认为应当严格按照条例的明确规定确定例外信息{3}。因此，司法解释最终表述为：“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制”。最终出台的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中并没有将过程性信息列入不予公开的政府信息范围，应该说从一定程度上对于实践的争议作出了回应。但是对于行政机关来说，只有当纠纷诉诸法院的时候，才能真正对其起到约束作用，而实践中并非所有的相对人都会选择司法救济的途径。因此，在多数的情况下，当行政机关以相对人申请的信息属于过程性信息不予公开时，相对人的信息公开申请只能以失败告终。 三、完善立法的建议 为了解决我国目前政府信息公开实践中的争议和立法中存在的问题，美国学者贺诗礼在《关于政府信息免予公开典型条款的几点思考》中曾提出两个方案，一是通过一项《政府信息公开条例修正案》，将相关内容纳入其中；另一种是通过行政指导的方式纳入免予公开的情况{4}。笔者认为，相比较而言，在《条例》未能及时上升为法律之前，第一种方案更具有可行性和权威性，有利于统一目前行政机关各行其是的做法、保障法制的统一，相对符合我国的实际情况。建议未来立法应明确以下几个问题。 （一）确立判断过程性信息的基本标准 国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或者行政程序中作为书证使用”，有学者认为该《意见》将“非正式、不准确、不完整因而不具有使用价值”作为过程性信息的判断标准。但是，不准确的信息未必没有使用价值，《意见》将不准确作为过程性信息的认定要件之一并不妥当{5}.笔者对此表示赞同。即应结合形式要件和实质要件认定某项信息是否为过程性信息。形式要件是“非正式性”，实质要件是“不完整而不具有使用价值”。在我国目前现有的以《条例》为中心的调整机制下，建议主动公开政府信息的行政行为中，由行政机关对于形式要件和实质要件作出判断；而在依申请公开政府信息的行政行为中，行政机关只享有形式要件的判断权，实质要件的判断权应交由申请人行使。只要申请人认为该项信息对其具有使用价值即可，行政机关不应过多干涉，这是人民主权及在此基础上的知情权的要求。同时，与普通的行政诉讼一致，一旦案件进入司法审查，即应由行政机关对其享有判断权的要件承担举证责任。 （二）确立过程性信息公开的基本原则 政府信息公开的法理依据是人民主权及在此基础上的公民知情权，既然过程性信息属于政府信息，那么政府信息公开的法理依据对于过程性信息公开也仍然适用。而公民的知情权不仅指向行政行为的结果，也包括对于行政行为过程的知情权。因此，关于过程性信息是否应当公开的争议实质上是行政效率与公民知情权之间的冲突。不可否认，行政机关工作人员在相对封闭的空间内作出选择和判断更能畅所欲言，如果过程性信息一律公开难免会影响行政机关工作人员的选择和判断，势必影响行政决策的效率。正是考虑到过程性信息的公开存在影响行政效率的可能性，国外如英国、南非等国家都明确采用了“一般损害标准”来确定内部讨论意见或者建议能否不予公开{6}172。即根据公开信息之后是否会损害或者影响建议人提出建议来判断能否公开该项过程性信息。我国未来立法也必须设法在两者之间取得平衡。在制度的设计上，应当坚持政府信息公开的基本原则，即以公开为原则，只有满足一定条件的过程性信息才能免予公开。 （三）确立过程性信息公开的条件和范围 虽然在依申请公开的案件中，是否具有使用价值交由相对人行使，但是并非相对人认为对其具有使用价值的过程性信息行政机关都要公开。确定某项信息符合过程性信息的形式要件和实质要件之后，应该根据过程性信息的内容即其实质要件确定其是否应当公开。如果多项性质的信息同时存在，还必须按照《条例》规定作区分处理，经区分处理之后，能公开的依然要公开。 首先，审查过程性信息的实质要件。根据形式要件和实质要件判断某项信息为过程性信息之后，要确定其公开的范围必须首先确定其内容是否存在国家秘密、商业秘密或者个人隐私。如果存在，那么直接按照《条例》的规定处理。根据《条例》的规定和最高人民法院的司法解释，在政府信息公开申请中，免予公开的只能是国家秘密、商业秘密和个人隐私，其中商业秘密和个人隐私属于相对不能公开的信息。 其次，区分事实性信息与观点性信息。所谓事实性信息，是指对客观事实进行描述的信息。所谓观点性信息，指有关行政机关工作人员对某一事项发表的观点。如果过程性信息的内容不存在《条例》规定的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，那么还应该审查该项过程性信息究竟属于事实性信息还是观点性信息。这两类不同的信息应该区别对待。其实，我国现有立法可以为事实性信息应予公开佐证。比如，对于尚无定论的行政处罚或者行政许可决定前的事实，不仅不能免除公开，而是强制性公开。《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第42条规定，在涉及行政处罚听证中，“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证”。《行政许可法》也有类似规定。由此可见，事实性信息具有客观属性，可以也应当公开；而观点性信息则带有主观属性，应属于相对公开。 再次，对于观点性信息，建立征求意见制度。这方面已有国外经验值得借鉴，例如荷兰《政府信息公开查阅法》中规定：当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的，则不得公布其中包含的有关对政策的个人意见的信息。为有效、民主政府之利益，可以公布对政策的个人意见的信息，但信息不能具体到个人。如果表达意见的人同意，则公布的信息可以具体到个人{6}182.也就是说，认定某项过程性信息中存在观点性信息之后，并非绝对不公开，如果为了更大的利益比如公共利益的需要，可以公开，但是不能公布发表观点信息的具体个人；如果经发表观点的个人同意，可以公布发表观点的具体个人。 从不公开到公开，我国各级各地政府在政府信息公开方面取得的进步有目共睹，但同时也存在许多不尽如人意的地方。尽快厘清政府信息公开的范围，是这场改革得以顺利深化的关键和核心。诸如“过程性信息”是否应当公开以及如何公开的问题，不仅需要理论上的梳理和探讨，也亟须立法者予以关注和回应。 【作者简介】 张微（1983-），女，广东汕头人，政治学与法学教研部讲师，吉林大学2014级法学理论专业博士研究生，主要从事法理学与行政法学研究。 【参考文献】 {1}王晓雁.信息公开可能引起混乱可不公开[N].法制日报，2013-09-02. {2}焦红艳《条.例》司法解释第一稿出炉[N].法制日报，2008-06-08. {3}张先明.最高法解读政府信息公开行政案件司法解释[N].人民法院报，2011-08-15. {4}[美]贺诗礼.关于政府信息免予公开典型条款的几点思考[J].政治与法律，2009，（3）. {5}杨登峰.论过程性信息的本质——以上海市系列政府信息公开案为例[J].法学家，2013，（3）. {6}杨伟东.政府信息公开主要问题研究[M].北京：法律出版社，2013. 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 原载：《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第1期 |
||||
| 来源：北大法律信息网 | 作者： | 张 微 | ||
.jpg){kind=small}
