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姚 虹 【中文摘要】政府信息公开是主权在民理论在法律政治制度上的具体体现，其制度的健全与完善直接关系到公民知情权的保障。《政府信息公开条例》自身的不足和其他外部法律制度的缺陷构成当前政府信息公开的主要障碍。政府信息公开文化氛围已初步形成，制度细节上的协调工作将有助于推进政治法律体制改革。 【中文关键字】政府信息公开；知情权；保密 1766年瑞典制定了《关于著述与出版自由的1766年12月2日之宪法法律》开创了信息公开法制之先河。该法废止以往对出版物的事先审查，允许自由出版并传播政府文件，这一法律规定的精神被延续至今并不断修正更改，衍生为当前各国纷纷制定出台的“信息公开法”，如芬兰、美国、澳大利亚、韩国、日本等都相继出台了较为完备可行的信息公开制度。2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》的施行标志着我国政府信息公开法律制度的正式确立。 伴随着行政体制改革的推进以及民主社会观念的深入，我国政府信息公开制度绝不应仅停留在这一行政法规的出台，对立法缺陷、制度内涵、权利救济多方面的研究任重而道远，政府信息公开法律文化的形成是我们体制改革的最终目标。 一、政府信息公开的法理基础 法国著名的资产阶级启蒙思想家卢梭，从反对封建专制主义出发，认为人类最早生活在自然状态下，人人幸福、平等，没有私有财产，没有法律约束。随着私有制的出现，人类陷入了奴役和掠夺之中，人们为了维护自己的自由和平等，于是，通过订立契约，让渡出自己的一部分权利，组成国家，由国家来代替人们行使公共权力，维护社会秩序。所以，国家的一切权力来自于人民的授权。这便是卢梭的“社会契约论”和“主权在民”学说的精髓{1}。主权在民学说符合文艺复兴以来人类解放的历史要求，也符合社会自由发展的要求，因而被许多资本主义国家的宪法或宪法性文件所确认。如美国《独立宣言》宣称：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具有破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府；其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。” 在中国两千多年的封建历史进程中，人民作为被统治者长久以来听命服从于统治者，权力与自由几乎成为他们生活中的奢侈品。1949年新中国成立，人民当家做主人，人民在最高法律效力文件中被赋予权力，政府成为人民意志的执行者[1]。主权在民理论在宪法性法律文件中的演绎加速了人们对政府信息公开的内在要求。国家机关的管理权力来源于人民，人民是管理活动的背后操手，然而信息的不公开、不透明直接影响管理者对公共管理事务的判断力与决策力。政府信息公共资源化是人类历史政治发展进程的必然结果。政府信息不应为政府垄断，而应为民众所共享、共有、共用，如此方式可改变“纸面上的宪法与事实上的宪法没有重合，致使宪法沉沦于某种意义上的装饰物”{2}的法治表面化现状。 事实上，“我国宪法并没有明确规定公民的信息权利”{3}。 虽然有学者提出从宪法第35条规定的公民言论与出版自由权可以演绎出知情权的客观存在，没有知情权为基础的言论自由其实已失去自由的原本意义。甚至还有学者提出修改宪法，在宪法中明确写入知情权以实现对政府信息公开这一知情权名正言顺的法律保障。笔者认为以上观点尚有待进一步商榷。一是，知情权是否有必要被确认为公民的基本权利？即使对公共信息知情权重要性的认识已越来越充分是否也并不足以将其纳入宪法规范加以保护。二是，言论与出版自由权的实现不仅仅以知情权为其条件，参与权、表达权、监督权也能够为言论与出版自由权的实现做出贡献，它们应否都作为宪法权利还未置可否。伴随着社会的不断进步会有越来越多的权利凸显出来，我们在为人们权利意识觉醒欢呼的同时，常常过分强调某一权利的重要性，夸张此权利的规范领域，轻易地即将原有权利体系打破，而“凭借一个表现出一贯性和统一性的法律体系，远比依赖于无法综览的、互不相属的、甚至自相矛盾的、杂乱无章的零散规范群更能保证法律的确定性和可预测性”{4}。 二、我国政府信息公开制度缺陷 2008年5月开始施行《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）为信息公开理念在政府与社会层面的张扬提供了契机。其后，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》对信息公开的内容又进行了补充，然而在实践过程中制度本身的缺陷和其他外部法律制度的不足仍然是当前政府信息公开的主要障碍。 首先，《条例》效力等级低影响信息公开制度的推行。《条例》作为国务院制定的行政法规其规范的主体仅限于行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位[2]，而笔者以为主权在民思想在国家管理领域的体现不应仅仅局限于此，其规范主体的扩大是我国行政体制改革的需要，同时也是人民权利扩张的必然。我们在保证国务院有效约束其下级部门和政府的同时，还应对立法机关、司法机关的政府信息公开活动予以规范。 其次，配套制度不健全弱化政府信息公开制度的作用。 或许是公开与保密天然的对立性，或许是我国长期官员保密思维的传统在法律制度研究上的集中体现，信息公开法与保密法的关系一直以来都备受学者们关注。2010年4月29日，第十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）。该法确立了国家秘密的范围和密级，建立了保密制度，定密责任人制度等，虽然较旧法有所改进，但是抽象、宽泛兜底式条款的存在使得法律的弹性过大问题依旧。例如，《保密法》第9条规定：“经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。”第18条规定：“国家秘密的密级、保密期限和知悉范围，应当根据情况变化及时变更。”类似的弹性条款其实在中国式立法中并不少见。这一立法技术的应用目的我们不言自明，而对于保密法这样的以确定规范对象范围为主要内容的法律规范如果出现过多弹性条款似乎无异于确定了一个无法确定的范围。笔者以为如此则弹性条款本来具有的伸缩性、柔韧性优点即被其模糊性、不确定性的缺憾所覆盖。尤其在信息公开法之后，有关秘密的相关问题愈发敏感与关系重大，其模糊性直接影响信息公开法的实际效用。 美国是世所公认的信息自由程度较高的国家之一，而在美国联邦立法史上原本没有保密制度立法，联邦行政机关的保密制度主要由行政机关的各种行政法规来完成，并通过总统命令加以调整。1946年美国国会通过了《行政程序法》规定，行政机关应当公开其内部行政组织与程序、作出决定时遵守的规则以及其他行政法上资料，适当和直接涉及的当事人可以能获得行政记录的文件，但是可以基于正当原因而保密的信息除外。这些宽松的规定在美国法实践中也被当作最好的借口加以运用。在其后美国总统发布的关于保密制度的命令总的趋势即为行政机关不断放松政府对信息的管制以扩大公民的知情权。美国联邦现行保密制度建立在克林顿总统1995年发布的12958号总统命令：《保密的国家安全信息》基础上，其后的总统命令也不断地进行了一定修改。其值得借鉴之处在于确定较为宽松的定密标准，明确定密主体，进行选择性保密，注重解密及保密制度的执行与监督，包括对保密行为的司法审查。以定密理由为例，在美国保密制度历史上，对国家利益的表述就在不断地经历着细化的过程。 从“公共利益”到“国家安全”，再到“国家防御”和“外交政策”，直至克林顿的总统命令提出8类信息，在此范围外的信息不能进行保密。这八类信息包括军事计划、外国政府信息、情报活动、外交活动、与国家安全有关的科技事项、美国政府保护核设施的计划、与国家安全有关的基础设施易受攻击的信息以及与大规模杀伤性武器有关的信息等。民主、透明、参与的公开性文化是未来法制建设的理想背景，我们可以借鉴美国保密制度加快传统思维的破除，放宽保密标准，规定除关乎国家安全以外的信息都列入公开范围内，在建立密级制度的同时对保密信息进行选择性保密分类，即规定在某些特定场合下，将除保密信息中某些涉及个人或国家的不宜公开的信息作保密处理外，有选择性地公开其他部分信息。 再次，对关键性立法用语未加界定是信息公开制度权利运行中的主要障碍。一项信息公开制度，其信息公开范围的大小可谓是制度内容的核心，是双方权利与义务争议的关键所在。现有关于政府信息公开的著述中少有论及何为政府信息的。通过对实践中的政府信息公开案件进行观察，我们发现行政机关拒绝公开政府信息的理由主要集中于有关政府信息公开范围方面，如2004年舒某诉上海市黄浦区人事局拒绝公开政府信息案中，被告拒绝公开的理由就是所申请信息属于“内部工资制度改革文件”，不属于公开范围。 2006年国内首例新闻记者起诉政府部门侵犯新闻采访权一案，原告马聘最终撤诉；北京律师徐建国函请黄州区交通局告知该机关机构设置、职能、办事程序和摩托车养路费征收标准、办理程序等政府信息，未得到答复；今年5月份大连市退休警察赵明申请公开女骑警队审批背景、编制开支等信息已被有关部门受理。诸如此类的政府信息公开案件无不向我们宣示着政府即将担负越来越多的信息公开义务，立法用语内涵宽泛是原因之一。 《条例》第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《条例》第9条、第13条分别规定了行政机关应当主动公开的信息和公民、法人、其他组织申请获取政府信息的情形。我们注意到《条例》第2条将所有行政机关履行职责过程中产生的信息都纳入其规范范畴，有学者在此基础上将信息公开分为最广义的信息公开与狭义的信息公开（依请求而公开的信息）。沿着这一思路，我们可以在构建政府信息公开制度的过程中，加大主动公开政府信息的数量，另外，有意识地将主动公开政府信息区分为“常规信息”与“动态信息”两类，既注重对行政机关内部组织结构和职权划分、法律法规、政策性文件、规划和统计数据的公开，又注重公开行政机关履职过程中的动态管治行为信息{5}。 不管怎样，对信息公开范围的确定属于对具有普遍适用性的行为规则的运用，比较于对信息公开范围排除特例的寻找，前者还是相对容易的。《条例》第14条对公开范围的排除笼统表述为“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”，显然会造成许多实践问题。我们以为对每一个排除适用概念内涵加以明确，进行排除范围的具体类型划分是防止行政机关滥用排除范围，实现信息公开价值最大化的有力途径。例如“商业秘密”的概念我们完全可以借鉴《反不正当竞争法》。为避免过于笼统的“商业秘密”界定成为行政机关拒绝信息公开的借口，我们可以借鉴西方国家对商业秘密进行“宽的”和“窄的”划分，诸如招投标文件、核心技术秘密、客户名单等信息因其在竞争中起关键作用而划入“窄的”商业秘密范畴，而诸如资产状况、企业盈亏等在竞争中起间接作用的信息归入“宽的”商业秘密范畴。 三、对政府信息公开法律救济的细节关注 被誉为中国政府信息公开第一案的“董某诉上海市徐汇区房管局信息不公开案”的诉讼历程已结束，但其所透视出的法律问题研究却似乎刚刚开始。董某委托律师向上海市徐汇区房管局档案科提出查阅岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间的相关产权信息，遭到拒绝。二审法院最终以申请人要求查阅的房地产权数据根本不存在为由判决驳回上诉，维持原判。这一为被申请人利用来的“理由”几乎将政府信息公开制度得以建立的逻辑体系整个推翻，既然申请人要求公开的政府信息根本就不存在也就根本无以论及“被申请方拒绝公开”的行为是否适当的问题。 这一抗辩理由反映出信息公开制度中举证责任分配不明确问题。 《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条规定：“有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告诉讼请求：不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的”；可见，“政府信息不存在”，法院驳回原告的诉讼请求即名正言顺。如果对信息公开案件中的举证责任分配不加以重视，则真的会出现“细节决定成败”的结局。对此，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第5条第五款规定：“被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。”这一规定在一定程度上消减了举证不公可能招致的负面影响。但是，原告被确定提供一定线索的义务却又使得该立法渗透的价值取向朦胧不清。 此外，前文述及的《条例》第14条在适用过程中还会产生价值判断问题。有关“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”的这一规定符合“公共利益至上”的一贯原则，但是对商业利益与个人利益两者之间却缺少价值衡量标准。 即当一个政府信息中因包含公共利益而需要公开时，其中既涉及商业秘密又涉及个人隐私，只公开其中一项即可实现公开目的时我们以哪一项利益保护为重？有学者提出建立一种价值分层基础上的利益衡量方法，对于人身利益给予优先于经济利益的保护{6}。 再次，《条例》第33条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。” 《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条对“具体行政行为”作以了更为明确的界定，但没有与《条例》33条确立的行政复议制度相衔接，未体现“穷尽行政救济”原则应该说是立法技术上的缺陷。政府信息公开行政复议是行政系统内部解决争议的有效方法，程序简单、成本低廉，在当前行政管理日趋透明的今天建立其良好的运行状态将会更好地服务于我们的法制建设。 【作者简介】 姚虹（1973-），女，江苏睢宁人，黑龙江省政法管理干部学院教授，主要从事民商法学的研究。 【注释】 [1]《中华人民共和国宪法》（1954年）第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” [2]参见《条例》第2条、第36条、第37条的规定。 【参考文献】 {1}吴传毅.由主权在民的宪法原则看现代政府的角色定位[J].行政与法，2004，（1）. {2}章剑生.知情权及其保障[J].中国法学，2008，（4）. {3}周汉华.政府信息公开条例专家建议稿——草案.说明.理由.立法例[M].北京：中国法制出版社，2003:15. {4}梁迎修.方法论视野中的法律体系与体系思维[J].政法论坛，2008，（1）. {5}肖明.政府信息公开制度运行状态考察[J].法学，2011，（10）. {6}湛中乐，苏宇.论政府信息公开排除范围的界定[J].行政法学研究，2009，（4）. 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 原载：《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第5期 |
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| 来源：北大法律信息网 | 作者： | 姚 虹 | ||
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