文 | 百里溪

来源 | 百里溪的法律博客

今天的微信朋友圈在转疯主题为“贩卖儿童死刑，不求点赞，只求扩散”的文章。

根据《刑法》的规定，犯拐卖儿童罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：(一)拐卖儿童集团的首要分子；(二)拐卖儿童3人以上的；(三)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的；(四)以出卖为目的，偷盗幼儿的；(五)造成被拐卖的儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； (六)将儿童卖往境外的。

显然，微信文章要求是对拐卖儿童处以更严厉的处罚，对拐卖者死刑，不给人贩子以改正的机会。但从法律的角度说，这是不够理性的，主要是以下几点。

一是罪刑要相适应。尽管拐卖是一种严重的犯罪行为，但这并不意味着严重到死刑的程度。从刑法规定看，最有可能被判处死刑应该是第五项所列的后果，也即因拐卖造成了重大人员伤亡。拐卖儿童行为的法律后果表现为多种多样的，如果仅仅是造成了骨肉分离，被拐卖的儿童仍旧得到善待并得到了良好的抚养（这种情况事实上也是存在的），这样的情况也被判处死刑，这显然是罪刑不相适应的。

二是死刑总是要逐步减少。人类社会总是越来越趋向文明的，包括刑法，当今世界上绝大多数国家已经废除了残暴的刑罚，也有不少的国家已经从立法上或是从司法上废止了死刑，这应当说是人类文明进步。中世纪的欧洲与我国封建时代，统治者都想出了很多严厉的刑罚，死刑泛滥，死法残酷，进入现在社会之后，西方国家的死刑观念却明显走在我们的前面。我国对于死刑总是有某种偏好，死刑在公众的观念中还强烈扎根，这种情况并不见得是好事，因为它社会基础除了历史观念，还有可能是一些尚未得到有效解决的尖锐社会矛盾。

三是打击犯罪要重视法律实施的必然性。有的人不赞同微信文章中的“拐卖儿童这死刑”，但提出的理由是死刑并不能消灭拐卖儿童犯罪。“死刑并不能消灭拐卖儿童犯罪”这是事实，没错，但这不能用来证明“拐卖儿童死刑”的不理性。这是因为我们还需要注意另外一个事实：其他的各种刑罚同样也是不能消灭拐卖儿童犯罪。因此，采用何种刑罚规制拐卖儿童并不能建立在该种刑罚能否消灭某一犯罪的假设之上。

这里需要指出的是，刑罚的设立基础可以是为了实现合法的报复，也可以是为了实现合适的威慑，而不是直接消灭某种犯罪。在法律实施的过程中，法律的有效性更是一个值得重视的问题。从一定的程度而言，就是犯罪受到查处和惩罚的概率，如果概率过小，那么犯罪的动力就大，反之，如果概率较高，那么犯罪的动力就小。人通常总是趋利避害的，即便是准备实施犯罪的人，也常常会权衡利弊。

总之，提高刑罚的必然性比脱离罪刑相适应的杀一儆百式做法更好一些。