【中文摘要】受贿罪中“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”并非实行行为，而是索取或者收受他人财物伴随的情状，旨在说明所收财物与其职务之间存在对价关系，故而可以认为，受贿罪的实行行为只有索取、收受财物，索取、收受了财物即成立受贿罪的既遂，受贿枉法的，应当数罪并罚；对于所谓感情投资，只要超出了正常的社交礼仪范围，推定与其职务存在对价关系，即为贿赂，收受之即成立受贿罪既遂，而无需查明是否为他人谋取利益。斡旋受贿的实行行为，是国家工作人员接受为他人谋取不正当利益的请托而索取、收受请托人财物；利用影响力受贿罪的实行行为，是与国家工作人员关系密切的人接受他人谋取不正当利益的请托而索取、收受请托人财物；被斡旋的国家工作人员是否承诺为请托人谋取不正当利益，是否实际为请托人谋取不正当利益，均不影响斡旋受贿及利用影响力受贿既遂的成立。
【中文关键字】
受贿罪；实行行为；斡旋受贿；利用影响力受贿罪
刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”关于受贿罪的构成要件，刑法理论与实务一直以来都把关注的目光投向如何理解“利用职务上的便利”，以及“为他人谋取利益”系客观要件还是主观要件之类的问题上，而鲜有认真讨论受贿罪的实行行为是单一行为还是复数行为，即除索取、收受财物的行为外，为他人谋取利益的行为是否为受贿罪的实行行为这一问题。而这一问题，直接关系到除证明收受财物的事实外，是否还需证明为他人谋取利益的事实，以及在为他人谋取利益的行为另外符合渎职罪等犯罪构成要件时，是否应与受贿罪数罪并罚等现实问题。此外，刑法第388条规定的斡旋受贿与利用影响力受贿罪[1]的罪状表述均为，通过该（或者其他）国家工作人员职务上的行为，“为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”。这种表述给人的感觉是，斡旋型受贿犯罪的实行行为是典型的复数行为。然而，若认为是复数行为，则意味着仅仅是索取、收受请托人财物的，尚不成立犯罪既遂，而只有现实实施了斡旋行为，甚至仅在已经为请托人谋取了不正当利益之后，方成立犯罪既遂。而这一结论是否成立，显然值得研究。
一、确定实行行为的意义
尽管由于客观归责论的兴起，实行行为概念的地位有所动摇，[2]但多数学者仍将实行行为看做刑法上最重要的概念之一，认为其有各种各样的机能：（1）实行行为是确定罪质，使各罪构成要件具有自身特色的最主要的构成要件要素；（2）实行行为关系到实行的着手与终了与否的判断，进而影响到预备、未遂、中止、既遂犯罪形态的认定；（3）因果关系论所讨论的是实行行为而非预备行为与结果之间的引起与被引起的关系，因而实行行为的确定还关系到因果关系的判断；（4）虽然正犯与狭义共犯的区分标准莫衷一是，但实施实行行为的人无疑属于最基本的正犯。[3]
就受贿犯罪而言，若认为实行行为仅为收受财物的行为（包括索取他人财物和非法收受他人财物），则可得出如下结论：（1）收受了财物即成立受贿犯罪的既遂；（2）不具有国家工作人员身份的人，也能实施受贿罪的实行行为，当然能够成立受贿罪的共同正犯；（3）只要能够认定所收受的财物与国家工作人员的职务之间存在对价关系，即便是官员借逢年过节、婚丧嫁娶等红白喜事之机接受所谓“馈赠”，亦能肯定受贿罪的成立，从而有效打击实践中普遍存在的，借馈赠之名、行收买国家工作人员手中权力之实的“感情铺路型”腐败现象；（4）只要证明所收受的贿赂超出正常的社交礼仪范围，即便未能证明官员有为他人谋利的事实，也不影响受贿罪的成立，从而节省大量的司法资源，做到既有精力打吃人的“老虎”，又有精力拍整天扑脸的“苍蝇”；（5）既然“为他人谋取利益”不是受贿罪的实行行为，则谋利行为已经超出受贿罪构成要件的范围，本身构成犯罪的，当与受贿罪数罪并罚；（6）只要能够证明所收受的财物与职务行为之间具有对价关系，那么，是先收受财物后为他人谋取利益，还是先为他人谋取利益后收受财物，抑或在为他人谋取利益的过程中收受他人财物，均不影响受贿罪的成立。
相反，若认为受贿罪系复行为犯，[4]即实行行为不仅包括收受他人财物的行为，而且包括为他人谋取利益的行为，则又是另一番结论：（1）收受财物尚未为他人谋取利益的，还不能成立受贿罪的既遂，例如，国家工作人员家属收受财物后向国家工作人员转达了请托事项，在国家工作人员为他人谋取利益之前还不能肯定受贿罪既遂的成立；（2）不具有国家工作人员身份的人，因为不能利用职务上的便利为他人谋取利益，而不能单独实施受贿罪的实行行为，不能成立受贿罪的间接正犯、单独正犯甚至共同正犯；（3）司法实务中不仅要证明国家工作人员非法收受他人财物的事实，还要证明因收受财物而为他人谋取利益的事实，否则只能宣告无罪，例如，对于实践中广泛存在的“感情投资”型腐败现象，只要不能证明存在与之相应的谋利事实，就只能作无罪处理；（4）由于在证明非法收受他人财物的事实之外，还必须证明因收受财物而具体为他人谋利的事实，务必消耗大量的司法资源，导致目前国家只有精力打死几只贪婪无厌的“老虎”，而无暇拍打到处嗡嗡叫的“苍蝇”；（5）既然“为他人谋取利益”属于受贿罪的实行行为，则当谋利行为本身构成渎职罪等犯罪时，亦不能与受贿罪数罪并罚，否则有违重复评价原则；（6）由于为他人谋取利益是受贿罪必备的实行行为，导致收受他人财物而不为他人谋取利益的不构成犯罪，而收受他人财物并为他人谋取正当利益这种违法性与有责性相对较低的行为，反而构成犯罪；[5]（7）由于必须证明为他人谋取利益与收受他人财物之间的因果关系，故而事先没有约定收受财物、为他人谋取利益后收受财物的行为，以及收受财物时没有具体的请托事项、事后为他人谋取利益的情形，由于不能证明两者之间的因果关系，严格说来也只能宣告无罪。
二、（普通）受贿的实行行为
通说及司法解释认为，受贿行为包括两种不同的基本形式：一是利用职务之便，索取他人财物，简称“索取贿赂型”；二是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，简称“收受贿赂型”。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪；而“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。据此，为他人谋取利益可能包括四种情形：（一）已经许诺（许诺包括明示与默许）为他人谋取利益，但尚未实际进行；（二）已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到利益；（三）已经着手为他人谋取利益，但尚未完全实现；（四）为他人谋取利益，已经完全实现。[6]
按照通说，似乎索取他人财物和收受他人财物本身都需要“利用职务上便利”，使得“利用职务上的便利”俨然成为受贿罪的实行行为，此其一；其二，“为他人谋取利益”是受贿罪的实行行为，是受贿罪的必备要件之一，同时又认为不需要有为他人谋利的具体行为，只要承诺（包括明示和默示的承诺）为他人谋取利益即可。笔者以为，通说及司法解释关于受贿罪实行行为的理解明显不当。
首先，“利用职务上的便利索取贿赂时，只是要求基于职务而索取贿赂，并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于受贿罪的认定。”同时，“如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也难以令人赞同。”[7]因为，索取和收受他人财物的行为不仅官员家属能够实施，即使是官员豢养的家犬和鹦鹉，只要稍加训练，都能出色地完成索取和收受他人财物的行为，根本无需劳驾官员亲自实施。此外，通说及司法解释认为，为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而，所谓利用职务上的便利，不过是强调所索取和收受的财物与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素，旨在说明财物具有贿赂性质，而不意味着利用职务上的便利本身属于实行行为。
其次，通说及司法解释一方面认为，“为他人谋取利益”系受贿罪的必备要件之一，另一方面又认为，只要存在明示或者默示的承诺为他人谋取利益即可。可是，这不仅带来如何证明“承诺”的新难题，[8]而且，“从目前的司法实践情况来看，往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性，例如属于行政上的相对人，在予以照顾等这样十分笼统的请求下，就视为明知有具体请托事项而收受，认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解，无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，因而有所不妥。”[9]还有，倘若仅仅是默示地承诺为他人谋取利益，由于缺乏表现于外的行为，既不能认为存在“作为”，也不能认为存在“不作为”，因而根本不会对刑法所要保护的法益产生侵害或者威胁，何来行为之有？毫不夸张地说，受贿罪中所谓“为他人谋取利益”要素，已俨然成为“皇帝的新装”!
再次，通说及司法解释一方面认为，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段之一，另一方面又认为，“为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的，除刑法有特别规定的以外（如刑法第399条第4款），应当与受贿罪实行并罚。[10]这明显自相矛盾。诚如学者所言：“承诺、实施、实现行为都是为他人谋取利益的表现形式，在因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的情况下，根据一事不再理的原则，实施、实现行为不能同时作为认定其他罪的客观依据，因而不适用数罪并罚。”[11]还有学者在介绍澳门贿赂犯罪相关问题时指出，“违背职务上义务之不法行为（包括犯罪）已被第一款所包括及评价，基于对同一事实不应作重复评价原则之要求，在此情况下，应认定为只构成受贿罪一罪。”[12]此外，在日本，由于受贿后枉法以及枉法后受贿的行为，已经作为加重受贿罪加以规定，故刑法理论通说及判例认为，若非法职务行为构成其他犯罪的，则与加重受贿罪形成想象竞合犯。[13]故而，如果认为“为他人谋取利益”也系受贿罪的实行行为，则受贿枉法的，不应数罪并罚。
最后，如果认为在收受贿赂型受贿中，只有证明存在为他人谋取利益（包括承诺为他人谋取利益）的事实才成立受贿罪，则会导致无法打击当今社会上普遍存在的“感情投资”现象，[14]必然使中央高调反腐的决心大打折扣。
应该说，我国受贿罪条文中“为他人谋取利益”这一画蛇添足的规定，[15]的确会给解释论带来很大的困扰。笔者认为，之所以在索取型受贿中没有强调“为他人谋取利益”，是因为这种情形中财物与其职务之间的对价关系十分明显，否则也很难索取到财物。而在收受财物型受贿中，之所以要求为他人谋取利益，目的就在于提醒司法人员注意，不要把正常社交礼仪范围内的馈赠一概认定为受贿罪。也就是说，“为他人谋取利益”，与“利用职务上的便利”功能一样，都旨在说明所收受的财物与其职务之间存在对价关系，这与域外受贿罪条文中的“就其职务”、“对于职务上的行为”、“有关其职务”等，[16]虽表述不同，但功能均在于强调受贿罪的权钱交易本质。诚如学者所言，“受贿人必须具有职务上能够为他人谋取利益的地位条件，其收取的财物才具有贿赂性质。司法实践中，只需证明受贿人的职务与向其提供财物的人具有相关性，即可证明受贿人收取的财物具有贿赂性，构成受贿罪。因而，利用职务上的便利为他人谋取利益，并不是一种行为，它只是一种能够证明受贿人收受的财物具有贿赂性质的对价。由此可见，‘为他人谋取利益’在受贿罪的犯罪构成中，既不是客观要件，也不是主观要件，而是证明受贿人收取的财物具有贿赂性的对价。”[17]“实际上，受贿罪中，无论是‘利用职务上的便利’，还是‘为他人谋取利益’等构成要件要素，都是为了证明收受或索取的财物与职务行为的对价关系。”[18]
总之，受贿罪的实行行为只有索取、收受财物的行为，“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，而是说明财物与职务之间存在对价关系，即财物具有贿赂性的要素。
三、斡旋受贿的实行行为
刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”理论上一般将该条规定的情形称为“斡旋受贿”。关于斡旋受贿的成立条件，通说教科书指出，首先，利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可；其次，接受他人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。最后，向请托人索取财物或收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。[19]但何为斡旋受贿的实行行为，通说教科书语焉不详。不过，也有学者明确指出，“当行为人索取或者非法收受财物并实施斡旋行为，第三人承诺为请托人谋取不正当利益后，斡旋受贿就构成了既遂。那么，如果行为人非法索取或收受请托人财物并承诺为其谋取不正当利益，但未实施斡旋行为，或虽实施斡旋行为但遭第三人拒绝的，又当如何处理？笔者认为，根据刑法理论，这种情况由于第三人未作承诺，‘为他人谋取不正当利益’这一犯罪构成要件尚未完全具备，因而只能根据案件具体情况，分别作犯罪中止或犯罪未遂处理。”[20]可以看出，该学者的大致立场是，斡旋受贿的实行行为包括索取或者收受财物、斡旋以及第三人承诺为请托人谋取不正当利益三个行为。
日本刑法第194条之四斡旋受贿罪规定：“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”对此规定，日本刑法理论一般认为，成立斡旋受贿罪，以接受请托以及作为斡旋对象的公务员实施了非法的职务行为为要件；由于是针对“进行或者已经进行斡旋”的报酬，因此，不仅仅是指在事前约定、收受贿赂的情形（贿赂先行型），还包括在实施斡旋行为之后才要求、收受贿赂的情形（斡旋先行型）。[21]不过，日本山口厚教授明确指出，“本罪以存在请托，并且是针对被斡旋公务员的枉法行为的斡旋的请托为要件，由此很大程度上限定了本罪的成立范围。”[22]李洁教授也指出，“本罪（指日本刑法中的斡旋受贿罪——引者注）的行为，是受请托让其他公务员实施其职务上的不正行为或不实施其相应的行为，为此进行斡旋，因而收受、要求、约定贿赂的行为。受请托，是指接受并承诺之。斡旋，是指在请托者和其他公务员之间中介。无论是将来的斡旋行为还是过去的斡旋行为，都是斡旋。”[23]因此，我们可以得出结论：日本刑法中斡旋受贿罪的实行行为，也只是接受为他人谋取不正当利益的请托而收受、要求、约定贿赂，而不要求现实地实施斡旋行为，不需要被斡旋的公务员已经承诺为请托人谋取不正当利益，更不需要被斡旋的公务员已经为请托人谋取了不正当利益。
综上，笔者认为，首先，要求被斡旋的国家工作人员承诺为请托人谋取不正当利益，甚至要求被斡旋的国家工作人员已经利用职务上的便利为请托人谋取了不正当利益的观点，会导致处罚过于迟延，不利于法益的保护，故不可取。其次，从斡旋受贿所保护的法益——职务行为的不可收买性考虑，只要索取或者收受请托人财物的国家工作人员接受请托，即承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益，就已经侵害了法益。最后，之所以在普通受贿的实行行为索取或者收受财物基础上，还要求接受为他人谋取不正当利益的请托，是因为受贿人不是利用本人职务上的行为为请托人谋取利益，而是通过被斡旋的其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益，故财物与职务行为之间的对价关系是间接的，只有接受了行贿人的请托，才能形成明确的对价关系，财物才具有贿赂性质，才值得作为受贿罪予以处罚。
总之，斡旋受贿的实行行为，系接受通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的请托，而索取或者收受请托人财物的行为；包括先向请托人索取、收受财物而后实施斡旋（贿赂先行型），以及先接受请托实施斡旋行为后再索取或者收受请托人财物（斡旋先行型）两种情形。
四、利用影响力受贿罪的实行行为
刑法第388条之一规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的……离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
关于利用影响力受贿罪的行为，通说教科书指出包括四种类型：（1）关系密切人通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物；（2）关系密切人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物；（3）离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物；（4）离职的国家工作人员的关系密切的人，利用原职权或者地位形成的便利条件，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。[24]通说教科书似乎也没有明确该罪的实行行为。有学者指出，利用影响力受贿罪的“为他人谋取不正当利益”要件应当参照受贿罪“为他人谋取利益”要件的客观要件说，即“为他人谋取不正当利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取不正当利益”的要件。明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取不正当利益。[25]
从司法实践看，大多数利用影响力受贿案件中，行为人既收受了贿赂，也斡旋其他国家工作人员实际上为请托人谋取了不正当利益，[26]但也有个别判例，行为人只是利用了其近亲属职务上的影响，非法收受他人财物，而未实际为他人谋取不正当利益，即被法院认定成立利用影响力受贿罪。例如，“陈小平利用影响力受贿案”中，被告人陈小平的丈夫系新安电力集团副总经理兼工贸公司经理，行贿人王某某系电厂货物供应商。2009年5月的一天，被告人陈小平与王某某闲逛时称钱包被偷，王某某当即送被告人陈小平现金4000元。2009年下半年的一天，被告人陈小平提出无钱装修新房，王某某为了能得到陈小平丈夫杨某某的照顾，使自己给电厂供应货物的生意做得顺利，当即送一张内存50000元的银行卡给被告人陈小平。2009年7、8月份的一天，王某某在与陈小平一起吃饭时，送给陈小平现金20000元。法院认为，“上诉人（原审被告人）陈小平利用其丈夫杨××担任新安电力集团副总经理兼工贸公司经理的职务影响，非法收受他人贿赂共计人民币74000元，其行为已构成利用影响力受贿罪。”[27]
如所周知，利用影响力受贿罪是《联合国反腐败公约》所规定的罪名，其具有填补我国受贿罪处罚空隙的功能。“在实务中，一些国家工作人员亲友或者离职的国家工作人员接受他人的请托，利用自己对国家工作人员的影响力，通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益，索取其他人财物或者收受请托人财物，其腐败性质本来不言而喻，但案发后，直接为请托人牟利的国家工作人员以不知道其亲友等接受了请托人财物为由，推脱自己受贿犯罪的责任，相关的证据也往往难以证明国家工作人员明知其亲友或其他关系密切人接受了请托人财物，主观上的受贿故意无法认定。而直接接受财物的亲友和已经离职的国家工作人员，因为不具备国家工作人员主体这一受贿犯罪的主体身份，在《刑法修正案（七）》通过前的刑法规范体系中无法单独评价为受贿罪。尽管在政策层面上，一直强调领导干部不仅要对自己严格要求，还要管好自己的亲属和身边人，但由于刑法规定的缺失，还是留下了一个腐败可资利用的漏洞。”[28]
由于利用影响力受贿罪的主体系非国家工作人员，其本身并没有职务，故财物与职务行为之间的对价关系并不明显，只有在与国家工作人员关系密切的人，接受通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益的请托后，财物与国家工作人员的职务行为之间才能形成明确的对价关系，所收财物才具有贿赂性质。不过，若认为只有等待国家工作人员做出为请托人谋取不正当利益的承诺，甚至要求国家工作人员已经实际为请托人谋取了不正当利益，方成立该罪的既遂，则会导致该罪的处罚过于迟延，不利于法益的保护。况且，国家工作人员是否做出承诺，是否接受请托为他人谋取不正当利益，显然不是关系密切的人所能控制的，将这种行为纳入该罪实行行为的范畴，或作为客观处罚条件，均不具有必要性和可行性。
故笔者认为，利用影响力受贿罪的实行行为，只有接受为他人谋取不正当利益的请托而索取、收受请托人财物的行为。换言之，接受请托并且索取或者收受请托人财物，即成立该罪的既遂；国家工作人员是否承诺为请托人谋取不正当利益，以及是否实际为请托人谋取不正当利益，均不影响该罪既遂的成立。上述“陈小平利用影响力受贿案”中，还应当查明，或者有足够的证据推定陈小平索取或者收受王某某财物时，接受了通过陈的丈夫为王某某谋取不正当利益的请托，否则还不能认定利用影响力受贿罪的成立。
来源：法律讲坛
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