全文发表于《中外法学》2015年第3期，见《中外法学》网站。

【摘要】我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别，承认避法行为的价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明，随意处理各种解释方法的位阶关系；类推适用隐晦不清，有扩大化甚至滥用的危险。处理虚伪表示和避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语，容易将事实认定和法律适用混为一谈，模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱，极大地削弱了法院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础，削弱了个案裁判和规则本身的确定性和可预见性。

【关键词】规避法律；虚伪表示；名不副实；变相；以合法形式掩盖非法目的

【简写版】

一、引言

当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为（以下简称“避法行为”或“规避行为”），乃现实中的常见现象。在我国当前的投融资领域，避法行为尤为多见，且错综复杂、层出不穷。对避法行为的评价颇多争议。否定论者认为，规避法律即“钻法律空子”，放任之将使法律目的落空，故不应承认其合法性。而同情论者认为，人们规避法律的原因通常是因为某些强行法规与现实脱节，限制了人们的正当需求，故避法行为有其正当性；人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。经济学者更是指出，规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。

在我国，部分法律、法规、规章明文禁止规避行为。《民法通则》和《合同法》规定“以合法形式掩盖非法目的”之行为无效。理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为（或脱法行为）或具有规避法律目的的行为。在审判实践中，法律行为一旦被认定为“规避法律”或者“以合法形式掩盖非法目的”，则通常属于无效行为。此外，各种与实质内容不符的名义合同关系（如“名为联营，实为借款”、“名为合作开发房地产，实为土地使用权转让”、“名为投资，实为借贷”、“名为委托理财，实为借款”等）和“变相”行为（如变相借贷、变相公开发行证券），也被认为具有避法目的，审判上认定无效。

然而，实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为，既未被监管部门取缔亦未发生诉讼纠纷，而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变相”或者“名不副实”。某种交易或行为可能风行于投融资实务，但它究竟是商业模式或金融产品创新，还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为，在审判实践中可能成为极具争议的问题。

避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然，司法裁判对投融资避法行为的评价对于人们确定投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。那么，当前究竟哪些避法行为被法院认定为非法和无效，哪些是合法、有效的？其方法和标准是什么？它们是否提供了确定、清晰和可预见的规则？这是本文旨在探讨的中心问题。

为此，本文首先对有关避法行为的法律和学说观点予以综述，梳理基本的理论脉络和分析框架；其次，对我国当前存在的避法行为予以类型化描述，分析审判实践的各种处理方法；在以上论述的基础上，本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法，分析其方法对裁判和规范确定性以及投融资行为的影响。

二、法律和学说观点综述

由罗马法及其以后的法律和学说发展可知，关于避法行为的两个最基本的问题是：第一，是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行为的多样性和复杂性，是否承认避法行为的价值中性。第二，如果承认了避法行为的多样性和价值中性，那么，法官应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理。

尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述，但审判实践并未将一切避法行为均定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此，避法行为的多样性和价值中性在事实上也是得到承认的。

下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上，揭示和分析我国法院所运用的判断标准和方法。

三、避法行为的类型与实例

法律适用的基本逻辑是三段论推理。法律规范为大前提，案件事实为小前提，小前提符合大前提的构成要件时，方可将规范的法律效果赋予案件事实。避法行为的目的是排除特定法律规范适用于某个法律行为。因此，改变法律行为的构成要素（如主体、标的物或行为的类型），使之不符合特定规范的构成要件，逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。由此可将各种避法行为区分为以下三类：变换主体之规避、变换标的物之规避以及变换行为类型之规避。

（一）变换主体

针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范，实践中存在如下规避方法：当事人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面，满足法律要求，而其本人退居幕后控制和受益。

例如，国家严禁企业间相互借贷，但不禁止企业与少数特定个人间的借贷。A企业和B企业为实现借款采取以下做法：A先将资金借给自然人甲（甲通常是B的大股东），甲再将资金借给B；B为甲对A之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保；如甲不能还款，则A可直接要求B承担担保责任。由于甲的介入，行为主体发生变化，A与B之间未发生企业间借贷，故不受限制。但上述交易的实际效果与A直接向B贷款基本相同。

再如，外商未经监管部门审批，不得以任何形式向境内金融机构投资。香港H公司为规避该限制而投资于中国民生银行，与境内Z公司签订“委托书”约定：H委托Z为全权代表，担任民生银行的董事，全权管理和行使H在民生银行中的900万美元资本金的各项权益；Z承诺全力维护H在民生银行的权益，并根据H的意愿行使表决权等。H与Z又签订一份借款协议，将900万美元入股资金借给Z，由Z投资于民生银行。基于上述协议安排，H试图以具有合法投资资格的Z为替身，行使其对民生银行事实上的决策和收益权。

（二）变换标的物

如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制，那么，分解标的物有可能避开限制。例如，法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准，当事人可能化整为零分多次移转农地，以实现不经审批而移转农地的效果。

（三）变换行为类型

不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果。因此，改变行为类型可能达到规避特定法律规范、同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的。而基于合同自由原则，当事人拥有选择类型和创造新型合同的自由。

常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如，转让房地产开发项目不仅须符合土地使用权转让规范，而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批。为避开限制和简化手续，房地产公司通常不直接转让开发项目，而由房地产公司的股东转让公司股权，效果与直接转让项目相似。

第二种做法是另辟蹊径，创设新型合同（包括混合合同和非典型合同）。例如，各种“表外融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制。再如，近年来流行的“对赌协议”“类固定收益”等投资合同，亦为以新型合同规避借贷管制的途径。又如，境外投资者以“协议控制”方式替代直接持有境内企业股权，亦为变换类型而规避法令的例子。“协议控制”是若干种类合同的组合，其法律关系在外观上亦有别于境外投资者直接持有境内企业股份，故可产生避法效果。

（四）虚假主体和虚伪表示

实践中，有些当事人通过主体资格上或者意思表示中作假，制造变换法律行为要素的假象或者完全虚构某种行为，以图排除特定规范的适用。

主体资格上的造假，例如在登记股东时使用虚假身份材料，或者私人投资的企业虚假登记为集体所有制或者全民所有制企业（俗称“红帽子”企业）。虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示（或称“通谋虚伪表示”）和一方的单独虚伪表示（或者“真意保留”）两种。实践中出现较多的是双方虚伪表示，即虚假合同。虚假合同的表意人和表示受领人一致同意，所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果；他们并不希望虚假合同得到完全实现，其目的只是掩盖某个真实的交易，后一个交易才是当事人真正希望实现的。而避法行为是当事人的真实意思表示，当事人也希望避法行为发生法律效果。这两点是虚伪表示和避法行为的关键区别。

虚假合同的类型通常与当事人隐藏的、真实的交易类型不同。以此方式，当事人试图造成类型变换的假象。另一种情形是，虚假合同与隐藏行为属同一类型，但二者约定的内容不同（俗称“阴阳合同”）。如，主管部门禁止建筑施工合同约定施工方“垫资”，有当事人便将表面合规的虚假合同交主管部门备案，而实际履行有“垫资”约定的真实合同。

四、审判实践中的处理办法

处理法律行为争议，法院首先要查明案件事实。在此过程中，法院将剔除法律行为主体、标的物和意思表示中的虚假成分。对于类型不明确的法律行为，法院将识别其类型（实务上称为“合同定性”）。有些试图规避法律的行为仅仅拆分了行为和标的物或者更换了行为名称而实质上没有变换类型，故无法避开特定规范。真正变换了类型的行为通常会得到法院的承认。但个别案例表明，法院可能将类型确定的行为重新定性为当事人本来试图避开的某个类型，或者以规避法律为由直接宣告其无效。

当事人采取变换行为类型的策略规避特定法律规范时，法院分两种情况处理：

其一，如果系争行为真实且类型明确，法院一般不会否认当事人选择的类型。只是在个别情形下，法院可能以当事人规避法律或“以合法形式掩盖非法目的”为由宣告行为无效，或者对当事人所选择的类型“重新定性”。

其二，如果系争行为真实而类型不明确，法官将基于其对当事人真意的认知和解释进行归类。通常有两种处理结果：一是，据实正名，揭示掩藏在合同名称或措辞之后的真正类型；二是，承认现有法定合同类型无法涵盖系争合同，认定其为新型合同。

1、对于意思表示真实且类型明确的行为

基于意思自治原则和合同自由原则，法院通常尊重并承认当事人意思表示真实的类型选择。例如，在涉及房地产项目权益转让的案件中，法院通常承认项目公司股权转让合同有效，即便其最终目的是转让开发项目的全部控制权和收益权。类似的，法院通常也区分矿业公司股权转让和矿业权转让而分别处理。基于司法和行政分立的原则，在类型合法性的判断上，法院一般不对监管部门核准或默许的交易类型提出质疑。例如，信托公司在法律和监管许可范围内的投融资交易（如前述“收益权信托”），尽管效果上类似于贷款，但法院通常不认定其规避法律。再如，境内企业为实现境外融资而设计的系列“控制协议”，尽管规避意图明显，但法院亦未明确表示否定态度。

法院否定当事人类型选择的做法主要有以下两种：

（1）重新定性

在一些案件中，尽管当事人采用不同于受法规限制之类型的合同，但法院依然不承认当事人的类型选择。法院对系争合同的类型重新作出认定。

例如，股权转让被重新定性为土地使用权转让。最高人民法院在1998年审理的苏州新兴公司与利山公司案（下称苏州新兴案）中认为，项目公司股权转让实质上是项目公司名下土地使用权的转让。判决指出，“新兴公司将受让得来的34.8亩土地作价投入隆天公司，后又将自己在隆天公司的股份转让给合作伙伴利山公司，是名为合作实为土地使用权的转让。” 通过“名实”认定，法院否认了当事人对合同类型的选择，将关于土地使用权转让的规范适用于股权转让交易（或者说将股权转让合同当做土地使用权转让合同处理）。

（2）径判无效

有的案件中，法院并未对合同重新定性，而是以其规避法律、构成“以合法形式掩盖非法目的”为由，直接认定无效。在浙江复星公司诉上海长烨公司等案（以下简称浙江复星案），被告有意控制目标公司50%的权益，但被告没有直接收购目标公司的股权，而是收购了目标公司两个法人股东（设为A公司、B公司）各自的独一股东（设为C公司和D公司）的100%股权。收购完成后，被告分别持有C公司和D公司的100%股权。由于C公司和D公司又分别拥有A公司和B公司的全部股权，而A、B公司合计拥有目标公司50%的股权，故被告可以间接控制目标公司50%权益。这一交易旨在避免因直接收购目标公司股权而触发原告（目标公司另一股东）的优先购买权。法院肯定当事人意思表示的真实性，但认为，该交易的实质是通过间接控股实现与直接收购股权相同的交易目的，“完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件”，属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应认定无效。

2、对于意思表示真实而类型不明确的行为

法院依当事人真实意思表示而非合同名称和措辞确认合同类型。有些当事人用“投资”“合作”“委托理财”等无类型意义的措辞为合同命名，以“开发费”“服务费”等指代转让金，以“回报”“利润”指代利息等，试图在名称和用语上与受限制之合同类型划清界限（或想显示为一种非典型合同），但法院依据合同实际约定的权利义务仍然将其归类为当事人试图回避的某种合同类型。

对于一些常见的“名不副实”合同，司法解释创制了类型化的认定标准，反映了最高人民法院对某些典型合同（如借贷合同）之类型特征的解释观点。例如：以“合作开发房地产合同”为名，实为其他合同的四类交易被司法解释归类为四种名不副实的合同。这些司法解释实际上将某些避法行为典型化了，符合其描述特征的合同将被直接归类为某种“名不副实”合同。

审判实践表明，法官在判断类型时，通常会优先考虑系争合同是否属于某种典型合同或者若干典型合同相结合的联立合同或混合合同；排除以上各种可能之后，法官才会考虑系争合同是否构成纯粹的非典型合同。系争合同如被认定为联立合同、混合合同或者纯粹非典型合同，法院仍将从有关法定合同类型的规范中发现处理规则。其方法是，从联立、混合合同或者纯粹非典型合同中尽量发掘法定合同类型的要素或者与法定类型相似的成分，采取吸收法、结合法和类推法将法定类型的规范适用于系争合同。

总结审判实践可知，简单分解组合标的物或者行为要件，单纯更换合同名称和措辞并不是真正的类型创新，都很难被法院承认为新型合同。被法院承认为新型合同的，通常都引进了新的合同主体，在利益和风险配置上有别于受限制的合同类型。例如前述自然人介入企业间借贷之例，虽然资金最终流向企业，但由于自然人介入，合同的风险承担已经不同于企业间借贷。“对赌协议”（尤其是股东与股东“对赌”的约定）和“类固定收益”投资合同在合同主体进而交易结构方面也都有不同程度的创新。

五、法律方法及其表述方式

避法行为究竟能否免于适用特定强制性规范，多数情况下都需要进行法律解释；而如果法律本身存在漏洞，则有必要进行法律补充。因此，避法行为的处理最终都要转化为法律解释和法律补充问题。

我国法院处理避法行为时，也时常运用法律解释和类推适用方法。但其法律解释的理由大多缺乏充分说明，解释方法的位阶关系也未得到足够重视；而类推适用则常常是不明显的。

1. 法律解释

法官在决定应否将某种避法行为纳入法律禁止范围时，需解释法律。对合同进行归类时，也须对法定合同类型的典型特征作出解释。

法律解释中的突出问题，一是判决书欠缺对解释理由的详细说明。例如，“以合法形式掩盖非法目的”条款是法院处理避法行为的主要法律依据，但判决却极少正面解释“非法目的”的含义以及系争行为因何具有“非法目的”（后者属于法律行为解释）。在浙江复星案，被告的交易目的如其公告所说，是想通过间接收购的方式避开原告行使股东先买权，并最终控制目标公司50%的权益。该交易目的是否为“非法目的”，是本案应否适用“以合法形式掩盖非法目的”条款的关键问题。要回答这一问题，法官应对有关法律（如2005年《公司法》第72条）是否限制股权转让目的进行解释。但判决没有解释任何法律规范，而是直接以被告旨在规避该第72条为由就认定被告“以合法形式掩盖非法目的”。这表明，法院认为避法行为本身就足以证明当事人具有“非法目的”。这实际上使“规避法律”和“以合法形式掩盖非法目的”本身成为一种独立的法律类型，法院可以不经法律解释而直接宣判其无效。

二是，忽视不同解释方法间的位阶关系。法律解释的方法主要有文义解释、体系解释、立法史及立法资料解释、比较法解释和立法目的解释。通常情况下，法律文义上的疑义，应先通过体系、立法理由或比较法方法的解释解决；如仍有歧义，才需进一步探求立法目的。但在我国审判实践中，法院常省略文义解释和体系解释，一步跨入立法目的解释。例如，在启迪公司与国华公司一案，股东之间约定，公司全部资本由股东国华公司投入，另一股东启迪公司虽未实际投入资金但享有55%股权。争议焦点是：启迪公司是否享有股权？对此，最高法院的裁判意见作出肯定回答。其理由谓：“……在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。”依2005年《公司法》第35和43条，股东仅在利润分配、新股认购比例以及表决权这三个事项上，有权作出与出资比例不一致的约定或规定。那么，对于其他类型的股东权利，或者全部股权，能否约定与实际出资比例不一致，则需要基于立法目的进行体系解释。但最高法院的裁判理由并未结合第35条和第43条进行体系解释，而是直接依法官对规范目的或功能的理解就得出了结论。

2. 类推适用

当法院以名不副实、规避法律或者交易目的（或效果）背离某类合同之宗旨为由，否认当事人的类型选择，进而将规范另一类型合同的规则适用于系争合同时，法院是在类推适用规范。此外，对非典型合同比照最相类似的典型合同之规范处理，也属于类推适用。

类推是在符合法律目的前提下、超出法律文义而补充法律。例如，股权转让从文义上看显然无法归入土地使用权转让或者矿业权转让的范畴，如将针对后者的规范适用于前者，方法上属于类推适用而非扩大解释。

运用类推方法解决案件的前提是，法律确有漏洞存在。以类推方法处理案件的三个步骤依次是：（1）确认关于某类案件法律应设而未设规定，构成漏洞；（2）寻找相类似案型，探求其规范目的，以发现同一法律理由；（3）将后一案型的法律规范转移适用于前一案型之上。这个过程中，最关键的是探求后一案型之法律规则的规范目的。因为它是确认法律漏洞的依据，也是类推适用的基础。

举例而言，如果法院要将土地使用权转让规则类推适用于房地产公司股权转让之上，那么判决应当完成以下论证：首先，说明法律应限制通过转让公司股权而转让开发项目控制权的情形但未设限制，构成法律漏洞；其次，说明系争案件中的股权转让与土地使用权转让具有相同或高度类似的法律效果；再次，阐释土地使用权转让规则的立法目的，说明对系争股权转让案件适用土地使用权转让规范符合该立法目的（或者说明土地使用权转让规范具有限制土地权益发生实质性转移结果的规范目的），否则将导致相似案件不同处理的不公正后果。在成立上述论证的基础上，法院对股权转让案件类推适用土地使用权转让规则才是正当的。

但是，本案判决没有说明法律上存在规范漏洞，说明土地使用权转让规范的立法目的，以及将系争股权转让纳入土地使用权转让规范处理符合法律目的，最终证明类推适用的正当性。对于为何依土地使用权转让规范处理股权转让，判决以“名为合作实为土地使用权转让”的表述一笔带过，类推适用隐而不提。

（三）审判实践所用的表述

无论是识别真伪，还是对行为归类、重新定性或者直接宣告无效，法院都可能运用“名为、实为”“变相”“合法形式、非法目的”以及“法律规避”这类表述方式。但在不同情景下，这些术语其实有完全不同的含义。

“名为、实为”“变相”“形式”“目的”等措辞的含义十分宽泛，缺乏法律上的确定性。法院广泛和随意使用上述措辞，使得作为裁判基础的意思表示解释、法律解释尤其是类推适用无法充分展现。例如，当判决以“名为合作实为土地使用权转让”的表述方式完成法律规范的类推适用时，极易使人产生这样的误解：法院在此仅是确认案件事实，而不是选择应适用之法律规范（似乎系争合同是一个虚假合同）；只是对系争合同的类型加以认定（似乎系争合同是变换名目而类型不明的合同），而不是类推适用法律；抑或是扩张解释土地使用权转让而非类推适用。这就既混淆了事实和法律问题，又模糊了判决的方法论。

六、结论

避法行为旨在排除特定法律规范的适用而实现与受禁止之行为相同的效果。其方法大多是变换行为主体、标的物或者行为类型。其本质乃是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范。行为人的选择难免与立法、执法和司法机关对法律规范之含义和意旨的意见相左。如何处理这种意见上的冲突是避法行为之法律解决的中心问题。

固然，法律规范生效之后应对之做客观解释，法院不能随意扩大或缩小其适用范围。法律针对不同类型行为的规范各有其“独立法律含义”，法院应尊重不同规范之间的独立性，尊重当事人对法律规范的信赖和所作的类型选择。但很显然，法院在解释法律行为时不应被言辞蒙蔽，应透过表象分析实质性的权利义务关系；解释法律时不应拘泥法律文义，必要时还应补充法律漏洞甚至续造法律规范，以达成法的规范意旨。但是，法院的解释、实质性考量和法律补充乃至续造都必须纳入科学的方法论框架，才可能使其判决获得理性上的正当性以及必要的公信力和确定性。脱离方法论的解释、实质性考量和法律补充愈多，恣意裁判的危险就愈大，规则的确定性和可预见性就越弱。

我国法院在审理投融资避法行为时已能做到与虚伪表示相区别，承认避法行为的价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理。

对于虚假合同，法院通常区分当事人的虚伪表示和隐藏行为，虚伪表示无效，隐藏行为的效力依与该行为有关的法律规范处理。虚伪表示无效的司法立场，有助于排除投融资活动中的虚假和欺骗行为，具有最低程度的“风险过滤”作用。同时也事实上承认了避法行为的价值中性，为进一步区分处理避法行为奠定了基础。

对于当事人通过其他种类典型合同规避特定法律规范的做法，法院通常会尊重当事人的类型选择。基于司法和行政分立原则，在类型合法性的判断上，法院一般不对行业监管部门核准或默许的交易类型提出质疑。但在个别案例中法院可能基于实质重于形式的立场，通过对合同重新定性或者认定为“以合法形式掩盖非法目的”而使避法行为不能达其效果。

对于当事人试图创设新型合同以规避法律的做法，法院通常优先尝试将之归类为某种典型合同，排除典型合同之后才考虑是否构成新型合同。因此，那些试图通过拆分行为或标的物、变更行为名称等简单方式避开特定法律规范的行为，通常无法产生避法效果，法院将依行为的实质内容归类。法院承认的新型合同通常是那些在行为主体上与典型合同不同，因而风险和利益配置也不同的合同。

本文的分析发现，审判中的上述归类过程隐含着法律行为解释、法律解释和类推适用等方法。但裁判文书提供的解释理由经常没有或欠缺充分说明，解释方法的位阶关系随意处理；类推适用隐晦不清，有扩大化甚至滥用的危险。从法律方法的表述方式上看，法院认定避法行为和虚伪表示时均使用“以合法形式掩盖非法目的”“名为实为”“变相”等表述。这些术语尽管具有区分真伪和归类的作用，法官运用起来也得心应手，但它们很容易将事实认定和法律适用混为一谈，模糊或掩盖法律解释和类推适用，使外界难以辨识其奥妙。

总的来说，尽管当前法院在投融资纠纷的处理中形成了一些看似固定的认定标准和审理思路，但由于法律方法上的含糊不清和紊乱，貌似确定的标准和规范都有可能在个案中被轻易颠覆。法律方法上的不确定极大地削弱了法院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础，削弱了个案裁判和规则本身的确定性和可预见性。