【摘要】新中国建立后60余年来，我国反腐败刑事法治建设取得显著进展：反腐败刑事政策日趋科学，刑事立法日益健全，刑事司法日渐理性。从反腐败的现实需要和国际社会反腐败的趋势看，我国反腐败刑事法治建设仍存在一定缺陷，需要适时更新反腐败刑事法治理念，适当完善反腐败刑事法网，及时调整腐败犯罪的定罪量刑标准，严格限制直至最终废止腐败犯罪的死刑，并合理增设腐败犯罪的资格刑和罚金刑。

　　【关键词】反腐败；刑事法治；刑事法网；定罪量刑标准；刑罚

　　

　　一、前言

　　

　　腐败是依附于国家政权的寄生虫，是社会的毒瘤，历来为民众所深恶痛绝。对政府而言，反腐败是提高行政效率、提升政府形象和争取民众支持的重要手段，也是维护其合法性的重要根基所在。因此，无论是古代的专制社会还是现代的市民社会，无论是中国还是外国，反腐败始终是国家工作的重要内容。

　　为惩治腐败，自新中国建立伊始我国就适时开展了“三反”运动[1]。据不完全统计，到1952年1月，我国当时共查出贪污旧币1000万元[2]以上的贪污犯10万余人，总金额达旧币6万亿元，对有严重贪污行为的罪犯，判处有期徒刑9942人，判处无期徒刑的67人，判处死刑的42人，判处死缓的9人。[3]而对被称为“新中国第一大案”的时任天津地委书记刘青山和时任天津行署专员张子善贪污案的严惩，更是在全国范围内对腐败犯罪分子产生了极大的威慑效果，展现了新中国严惩腐败的坚强决心。此后60余年间，主要是改革开放30余年来，我国不断加强反腐败的制度和刑事法治建设，取得了积极成效，当今的反腐败刑事立法更加科学、严密，刑事司法更加理性。不过，从反腐败的现实需要看并与许多发达国家和地区相比，我国反腐败刑事法治建设仍存在诸多缺陷，有待进一步改革完善。本文拟从刑事实体法的角度简要探讨我国反腐败刑事法治的基本特点、主要缺陷和完善对策。

　　

　　二、我国反腐败刑事法治的基本特点

　　

　　60余年来，我国反腐败刑事法治建设与我国社会发展的总体形势和水平是相一致的，并呈现出以下三个主要特点：

　　（一）反腐败刑事政策日趋科学

　　从严治腐是我国法制建设的一贯政策和做法。继新中国建立之初开展“三反”、“五反”等运动后，我国1979年第一部刑法典在整体刑罚趋轻的情况下对贪污罪设置了死刑，1982年又将受贿罪的最高法定刑由无期徒刑提升到死刑。与此同时，我国反腐败刑事司法实践也十分积极主动，强调从严治腐。邓小平先生在20世纪80年代初期曾言：“经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判处死刑？1952年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大的作用。现在只杀两个起不了那么大的作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”[4]不过，随着对腐败犯罪认识的不断提高，我国反腐败刑事政策也出现了一些新的变化。这主要体现在：

　　第一，更加注重对腐败犯罪的事前预防（一级预防）。在犯罪学上，犯罪预防有一级预防、次级预防和第三级预防之分。一级预防是针对改变物质环境及社会中的致罪因素而采取的各种措施，属于事前预防；次级预防是针对表现出特定违法犯罪危险性的社会人群所实施的预防活动；第三级预防则是通过重新适应社会的个别化措施使犯罪人回归社会，或者至少使犯罪人与社会得以隔离，防止其再实施严重危害社会的行为。[5]过去，我国注重对腐败犯罪的第三级预防，强调刑罚的惩罚性。近年来，随着对腐败犯罪认识的加深，我国逐渐开始强调对腐败犯罪的一级预防，注重标本兼治。例如，国务院新闻办2010年发布的《中国的反腐败和廉政建设》白皮书就明确指出，进入21世纪，中国已经将“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”确立为反腐败的方针，并“制定建立健全惩治和预防腐败体系这一反腐败国家战略”。[6]近日，中共中央习近平总书记在十八届中纪委二次会议上也明确提出，要坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防方针，更加科学有效地防治腐败。[7]可以说，注重事前预防已成为我国反腐败的重要政策和战略。

　　第二，更加注重反腐败政策的法律化。与法律相比，反腐政策具有较强的灵活性，但也存在着缺乏明确性和系统性，内容过于原则、抽象，权利与义务不明确，缺少法律规范所具有的普遍性、国家强制性和稳定性等不足。[8]这难免会影响反腐败的实践效果。也正因为如此，近年来，我国加强了反腐败政策的法律化、法制化，不仅通过修改刑法典进一步完善了反腐败的刑事立法，而且还通过司法文件（如最高人民检察院1999年9月16日发布了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》、2006年7月26日发布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等），进一步明确了对腐败犯罪的定罪量刑标准，从而有力地促进了反腐败刑事政策的立法化和司法化，积极地提高了反腐败的法治效果和社会效果。

　　（二）反腐败刑事立法日益健全

　　立法是司法的前提和基础，对反腐败刑事法治建设而言亦是如此。自新中国建立60余年来，我国始终高度重视反腐败的刑事立法工作。新中国建立之初的1952年，我国中央人民政府就公布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。1979年刑法典是新中国第一部刑法典，对贪污、受贿、渎职等腐败犯罪行为作了系列规定。之后，考虑到该刑法典对腐败犯罪的规定过于原则，技术上也存在一定的不足[9]，1982年3月、1988年1月全国人大常委会又先后通过了两部有关腐败犯罪的重要单行刑法--《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在此基础上，我国1997年修订刑法典时对腐败犯罪作了进一步规定，不仅专门设立了“贪污贿赂罪”和“渎职罪”两章，而且还根据犯罪主要客体的不同在其他章节中规定了多种腐败犯罪。此后，我国通过的《刑法修正案（一）》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》等多个刑法修正案都对腐败犯罪作了进一步完善，从而建立了一个相对合理、科学的反腐败刑法体系。这具体体现在：

　　第一，腐败犯罪罪名体系较为完备。根据腐败行为类型的不同，我国现行刑法典主要设置了五种不同类型的腐败犯罪：一是侵占类腐败犯罪，包括贪污罪、私分国有资产罪等；二是贿赂类腐败犯罪，包括受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、单位行贿罪等；三是挪用类腐败犯罪，包括挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪等；四是渎职类腐败犯罪，包括滥用职权罪、玩忽职守罪等；五是腐败犯罪的赃物处置，包括洗钱罪等。在此基础上，考虑到身份对行为社会危害性的不同影响，我国刑法对腐败犯罪主体的身份也作了相应的规范。例如，现行刑法典分则第9章“渎职罪”的主体就只限于国家机关工作人员，贪污罪受贿罪的主体限于国家工作人员，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的主体则只限于非国有单位的人员，等等。经过这些立法的完善，我国的腐败犯罪罪名体系整体上臻于较为完备、合理。

　　第二，腐败犯罪的刑罚设置较为科学。由于腐败犯罪主要涉及的是财产和职务问题，因此我国刑法典在刑罚的设置上主要是根据犯罪涉及的财物数额的大小确定腐败行为是否入刑以及刑罚的轻重，并在部分犯罪中适当参考了其他情节。其刑罚设置总体上以自由刑为中心，少量腐败犯罪同时配有财产刑、资格刑和死刑。其中，自由刑通常又被分为多个量刑幅度，以适应治理危害程度不同的腐败犯罪的需要。因此，总体上看，我国针对腐败犯罪所设定的刑罚基本贯彻了我国刑法典规定的罪责刑相适应原则，立法考虑较为周全。

　　（三）反腐败刑事司法日渐理性

　　司法的理性程度在很大程度上反映了一个国家或地区法治总体水平的高低。近年来，随着法治水平的提高，我国反腐败刑事司法的理性亦明显增强。这主要体现在：

　　第一，反腐败刑事司法更注重适用的统一性。新中国建立之初颁行的《中华人民共和国惩治贪污条例》对腐败犯罪的治理较为统一。该条例对受贿罪规定：“本条例公布后，不论送者收者，均分别以行贿、受贿治罪”。司法实践中也坚持反腐败，“大老虎”要打、“小老虎”也不放过。不过，自20世纪80年代起，由于腐败高发，我国对腐败犯罪的处理出现了“抓大放小”的趋势，侧重于抓大案要案，目的是为了展示其反腐败的力度和决心，但腐败案件无论大小都侵犯了公务行为的廉洁性和政府的公信力，况且犯罪金额与腐败的危害性没有水涨船高的正比关系，对那些涉案金额虽小但危害严重、性质恶劣的案件同样必须严厉打击，不可姑息[10]，正是考虑到这一点，近些年来，我国对腐败案件的查处开始坚持“老虎”、“苍蝇”一起打的策略[11]，从而使得反腐败刑事司法的统一性不断增强。

　　第二，反腐败刑事司法更注重其长效性。过去很长时期内，我国对腐败犯罪的查处主要采取的是运动式治理方式。例如，1988年的“反官倒”、1989年敦促腐败分子限期“坦白”、“自首”，都具有群众性运动的特征。20世纪90年代以来，反腐败呈现分时段突出重点的趋势。例如，1993年中纪委二次全会提出集中力量查办一批大案要案，并将反腐败的重点放在“一机关三部门”（党政领导机关和司法部门、行政执法部门、经济管理部门）。2006年，国家又在工程建设领域展开了治理商业贿赂的专项工作。凡此种种，可以从中清楚地看出运动式或专项治理式的反贪污贿赂的轨迹。[12]但腐败犯罪的发生有其深层次的原因，运动式治理只能解决一时之需，难以长久。鉴此，近年来，我国开始逐渐注重反腐败的长效机制建设，强调“常”、“长”二字，一个是要经常抓，一个是要长期抓。[13]反腐败刑事司法的稳定性不断增强。

　　

　　三、我国反腐败刑事法治的主要缺陷

　　

　　尽管过去60余年间我国反腐败刑事法治建设取得了长足的进步，但也存在不少问题，有待于进一步完善。

　　（一）反腐败的刑事法治理念有待更新

　　随着对腐败犯罪认识的深入，近年来我国反腐败刑事法治的理念有了很大提升，但这与我国建设社会主义现代法治国家的目标相比，仍有不小的差距，具体体现在：

　　第一，在刑法功能上，存在着一定的刑法依赖观念。反腐败是一项政治和法治相结合的系统工程，需要建立从预防到惩治、从思想教育到制度监控、从党纪政纪处理到刑事法律制裁等方面的一系列长效机制。在这项系统工程中，通过刑事法治开展的反腐败斗争是手段最严厉、对腐败分子震慑作用最强烈的一环，也是对犯罪分子权利剥夺最多的一环。刑法手段是反腐败斗争最强有力的保障，是惩治严重腐败分子的利器，但也是最后的手段。因而要重视刑法在反腐败斗争中的作用并予以合理运用，但不可不慎用，更不可滥用。从实践的角度看，我国许多地方对腐败犯罪的治理存在着刑法依赖思想，对于出现了的腐败犯罪多想一惩了之、以惩代防，其效果显然有限。

　　第二，在刑罚运用上，存在着一定的抓大放小心理。当前我国反腐败的刑罚适用存在着两种不良心理倾向：一是抓大心理，即喜欢抓大的腐败案件，并对其施以重刑甚至不惜适用死刑。这是为了显示坚决反腐、铁腕治贪的决心，以强化刑罚对腐败分子的震慑作用。事实上，长期以来，集中力量查办大案、要案一直是我国反贪工作的基本策略[14]，部分地方甚至有“宁重勿轻”的思想倾向，认为“重”比“轻”好，“重”是对民众负责的表现。[15]二是放小心理，即对于社会影响不大、数额相对较小的腐败犯罪案件，有轻纵的倾向。这体现在实践中就是职务犯罪案件嫌疑人（被告人）被不起诉、免予刑事处罚以及判处缓刑的情况相当突出。据统计，近年来这类犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比例不断上升，已由2001年的51.38％增至2005年的66.48％，年均缓刑率为51.5％，明显高于公安机关侦查案件的年均缓刑率19.24％。[16]从现代刑事法治的要求看，这两种倾向都不利于反腐败刑事法治建设的长远发展，应当加以调整。

　　（二）反腐败的刑事法网不甚严密

　　近年来我国通过多个刑法修正案完善了反腐败的刑事法网。不过，与反腐败的现实需要和国际要求相比，其法网仍不甚严密。

　　第一，罪名体系设置不合理。一方面，我国腐败犯罪的罪名设置尚不全面。尽管我国现行刑法典中的腐败犯罪罪名已不下50种，但与《联合国反腐败公约》等国际条约的要求相比，其罪名范围仍显狭窄。例如，《联合国反腐败公约》明确要求其缔约国将“贿赂外国公职人员、国际公共组织人员”和“影响力交易”行为入罪。但我国履行公约义务时却只规定了对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪和利用影响力受贿罪，而没有将这两个犯罪的对向性行为纳入刑法规制的范围，对公约的要求贯彻不彻底。另一方面，我国腐败犯罪的刑法章节设置不合理。我国现行刑法典将1979年刑法典中有关贪污贿赂犯罪的条款合并后独立成章[17]，同时保留其原有的“渎职罪”专章，从而形成了“贪污贿赂罪”和“渎职罪”两章并立的格局。但从类型上看，贪污贿赂罪与渎职罪均属于职务犯罪，都具有亵渎职务的共性，将两者完全独立，不甚合理。

　　第二，行为对象限定不合理。这主要体现在：一是将“贿赂物”限定为“财物”不合理。根据我国刑法典的规定，贿赂犯罪中的“贿赂物”仅限于“财物”。目前我国刑法理论界与实务界将“财物”一致解释为有形的财物和无形的财产性利益，包括设定债券、免除债务等财产上的利益，但不包括能满足人的其他需要的非财产性利益，如提供晋升、就业、升学机会、提供性服务等。[18]显然，这与《联合国反腐败公约》规定的“不当好处”差距甚远。二是挪用犯罪的对象设定不合理。我国现行刑法典规定了三种挪用犯罪，对象分别是“公款”、“单位资金”和“特定款物”，挪用非特定的公物在我国尚不构成犯罪。这与《联合国反腐败公约》规定的“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”相比，其对象范围过于狭窄。

　　第三，行为方式设置不当。这主要体现在两个方面：一是对挪用公款的行为方式限定过严。我国刑法将挪用公款“归个人使用”作为挪用公款罪的基本特征，是构成挪用公款罪的必备要件，同时适用于刑法典第384条规定的进行非法活动、营利活动及其他活动的情况。[19]而为了满足实践的需要又不得不对“个人”作扩大解释，认为可包括“其他单位”。[20]但我国最高司法机关明确将单位集体决定的挪用行为排除在外。而从概念上看，挪用应当解释为“挪作他用”，至于是挪用归自然人还是归其他单位使用、是单位领导个人决定挪用还是单位集体决定挪用，都不影响其行为的社会危害性。而且我国最高司法机关明确将“谋取个人利益”与挪用公款归个人使用的构成要件认定挂钩也与挪用公款罪的本质特征不符。[21]从这个角度看，我国刑法对挪用行为入罪的限制似嫌过严。二是对行贿的行为方式限制过严。我国刑法典第389条将行贿的行为方式限定为“给予国家工作人员以财物”。许诺给予、提议给予的行为未被包括在内。但《联合国反腐败公约》第15条第1款规定的行贿方式是“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予，或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处”，即不仅包括直接、间接给予的方式，而且还包括许诺给予和提议给予的方式。[22]其内涵明显要大于我国刑法的规定。

　　第四，行为目的限定不合理。这主要体现在行贿罪的“为谋取不正当利益”上。根据《联合国反腐败公约》第15条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益是正当的还是不正当的，均应成立行贿罪。但我国刑法典规定，行贿罪的构成要求行为人主观上具有“为谋取不正当利益”的目的，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。这一限定显然过窄，也与《联合国反腐败公约》的规定不符。

　　（三）腐败犯罪的定罪量刑标准设置不甚合理

　　我国1979年刑法典没有对贪污受贿犯罪的起刑点作数额和情节的要求与限定。[23]这种立法模式显然违背了我国刑法严格区分犯罪与违法、要求犯罪行为具有严重社会危害性的原则与原理，也给司法操作带来了不便，造成了有法难依的困惑。为了加大惩治贪污、受贿犯罪的力度，防止司法操作上的随意性，1997年刑法典对贪污、受贿犯罪的起刑点以及量刑幅度改为采取刚性的具体数额标准。从刑法典修订以来15年多的司法实践看，这一定罪量刑模式的实践效果并不理想，至少存在以下三方面的弊端：

　　第一，不能适应经济社会发展的需要。随着我国经济社会的快速发展，我国现行刑法典第383条、386条规定的一般情况下5千元以及情节较重情况下还可以不满5千元的贪污罪、受贿罪的起刑点已经明显偏低，难以在司法实践中得到执行，以至于不可避免地会出现一些有法难依的局面。

　　第二，导致不同情节的犯罪的量刑档次没有拉开，难以实现罪责刑相适应。按照我国现行刑法典第383条和第386条的规定，贪污、受贿5万元以上不满10万元的，一般要处5年以上有期徒刑，情节特别严重的要处无期徒刑；贪污、受贿数额在10万元以上的，一般要处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的要处死刑。由此导致司法实践中许多犯罪数额以及其他犯罪情节相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次，难以做到罪责刑相适应，严重影。向了一些贪污、受贿案件裁判结论的社会效果。

　　第三，量刑标准难以准确、全面地反映犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。我国现行刑法典对贪污、受贿罪的不同量刑幅度大体上采用的是单纯数额标准，其他犯罪情节基本上没有在量刑上得到体现，这显然不利于法院在全面衡量犯罪的社会危害性程度的基础上准确量刑。

　　（四）反腐败的刑罚设置不太科学

　　在刑罚设置上，我国刑法典针对腐败犯罪采取的是以自由刑为中心，同时对部分腐败犯罪规定了生命刑和财产刑，但基本没有规定资格刑。我国刑法典关于腐败犯罪的这种刑罚设置与腐败犯罪的罪质不符。

　　第一，未设定合理的资格刑和罚金刑，与腐败犯罪的罪质不符。与其他刑事犯罪相比，腐败犯罪具有两个显着特征：一是贪利性，即大多是为了追逐私利；二是职务性，即大都利用了职务。从配刑的等价性和相应性角度看，我国应当为大多数腐败犯罪设定罚金刑和资格刑。但从立法的规定上看，我国刑法典对绝大多数腐败犯罪都没有单独规定罚金刑或者资格刑。其结果就是“有的腐败分子是坐牢一阵子，富裕一辈子。出来之后，仍然是个富翁。”[24]有的腐败分子在缓刑期间依然担任公职或者缓刑结束后很快就恢复了公职。[25]刑法惩治腐败犯罪的效果无形中被大打折扣。

　　第二，对腐败犯罪设置和适用死刑，与腐败犯罪的罪质不符。腐败犯罪的本质特征在于其贪利性和职务性，而死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚。两者在性质上具有明显的不对等性，而且国际社会废止死刑的趋势和我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约都清楚地表达了反对对腐败犯罪适用死刑的立场。但我国基于其特有的死刑文化和民众对腐败犯罪的痛恨等因素考虑，保留了对贪污罪、受贿罪的死刑。实践中对这两类犯罪适用死刑（包括死刑缓期二年执行）的情况也较为常见。

　　但最严厉的刑罚并不是遏制犯罪最有效的刑罚。刑罚在预防犯罪方面能够发挥的作用的大小，主要不是由刑罚的严厉性所决定，而是由刑罚的及时性和确定性所决定。刑罚越及时、越不可避免，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好。这也是西方近代刑法启蒙学者贝卡里亚所揭示一个刑罚原理，[26]这一原理曾得到革命导师列于[27]的充分肯定。因此，死刑并不是最有效的遏制腐败犯罪的手段。我国多年来反腐败斗争的实践也印证了这一点。尽管我国现行刑法对贪污罪、受贿罪都配置了死刑，司法实践中，对严重的贪污、受贿犯罪分子适用死刑的数量也一度较多，但是，这两种腐败犯罪却一直呈高发态势，并没有得到有效遏制。究其原因，显然不在于对这两种犯罪的刑罚还不够严厉，而在于相当数量的同类犯罪并没有得到揭露和严肃处理。因而即便加大对贪污罪受贿罪的死刑适用，也不能起到有效遏制腐败犯罪的效果。

　　

　　四、我国反腐败刑事法治的改革完善

　　

　　鉴于当前反腐败刑事法治建设的现实需要及其与我国建设社会主义法治国家目标之间的较大差距，我认为，我国需要从以下五个方面完善其反腐败的刑事法治：

　　（一）适时更新反腐败法治理念

　　理念是行动的先导。针对当前刑事法治建设理念方面存在的问题，我国将需要适时树立和强化以下两种理念：

　　第一，反腐败的刑法谦抑理念。刑法谦抑是指刑法立法和适用应当谦虚、有所抑制。[28]意大利刑法学家菲利曾言：“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”[29]事实上，犯罪的发生与否并非刑罚手段所能决定的，刑罚不是决定犯罪是否发生以及发生数量多少的因素。中国古代统治者历来十分注重运用严酷的刑罚手段防治腐败，但其效果表明，以严刑峻法治理腐败犯罪往往只能收一时之功效，腐败犯罪却从未因此停止过。因此，仅仅靠刑法反腐是远远不够的。反腐败应当强调刑法谦抑理念，即刑法作为最后的手段，只有当其他措施都无法发挥有效作用时，才能启动刑法。

　　第二，反腐败的宽严相济理念。宽严相济的刑事政策是近年来我国确立并大力弘扬的对理性治理犯罪和促进和谐社会建设具有重大意义的基本刑事政策，反腐败也应当贯彻这一政策。由于腐败犯罪严重损害政府的形象，破坏社会公平正义，危害严重，民愤很大，总体而言，对腐败犯罪应当贯彻从严惩处的政策精神。在此基础上，还应当根据腐败犯罪及犯罪人的具体情形，本着宽严相济刑事政策的精神，依法合理地有所区别对待。一方面，对那些不但贪污、受贿数额特别巨大，而且具有其他特别恶劣情节的犯罪分子，要坚决依法予以严惩。另一方面，对于贪污、受贿后能够投案自首，坦白交代，积极退赃，真诚悔罪，乃至立功，没有给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，应当在法律和政策的范围内，合理地予以从宽处理。总之，在惩治腐败犯罪时，应当在总体从严的基础上，注意贯彻宽严相济刑事政策的精神，努力做到当严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严适度，宽严相济。[30]

　　（二）适当完善反腐败的刑事法网

　　针对反腐败刑事法网尚不够严密的情况，我国将需要通过修改刑法的方式适当完善其反腐败刑事法网。这具体体现在：

　　第一，适时增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿”罪和“向特定关系人行贿”罪，以适应《联合国反腐败公约》的要求。其中，作为利用影响力受贿的对向行为，将向具有影响力的特定关系人行贿的行为入罪不仅是打击利用影响力受贿行为的需要，也是进一步严密法网的要求。而外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的设定虽然会面临实践操作上的难题（如这些人可能不在国内，部分外国公职人员、国际公共组织官员更是享有外交特权与豁免权[31]），但从立法上看却是必需的，否则一旦要追究外国公职人员、国际公共组织官员在中国境内的受贿行为，将无法可依，从而不利于对腐败的惩治和对《联合国反腐败公约》的贯彻。

　　第二，适当扩大部分腐败犯罪的行为范围。这包括：（1）根据《联合国反腐败公约》的规定，将受贿犯罪和行贿犯罪中的“贿赂物”由“财物”扩大至“利益”或“好处”，以使其涵盖非财产性利益；（2）取消受贿罪“为他人谋取利益”和行贿罪“为谋取不正当利益”之规定，既减少实践认定的困难，也可适当扩充其行为范围，提高刑法的威慑力；（3）将挪用公款罪、挪用资金罪的对象由“公款”、“资金”扩大至“财物”，同时取消挪用公款（或资金）进行营利或者非法活动的“归个人使用”限制，进一步强化挪用型犯罪的保护客体和罪质特征；（4）扩大行贿的行为方式，将允诺给予、提议给予好处的行为纳入行贿的行为方式范畴。

　　第三，合理调整刑法典分则的章节设置。从类型上看，我国刑法典分则规定的“贪污贿赂罪”与“渎职罪”均属于职务犯罪，都具有亵渎职务的共性，因此从体系完善的角度，在采取章节制的前提下，可以考虑将“贪污贿赂罪”与“渎职罪”两章合并为“职务犯罪”一章，这样有利于强化对腐败犯罪的刑法惩治，而为了突出对贪污贿赂犯罪的惩治，可以将贪污贿赂罪与渎职罪在职务犯罪的章下分别设节。[32]

　　（三）及时调整腐败犯罪的定罪量刑标准

　　“公正的社会必定是和谐的”（柏拉图语）。为保证反腐败斗争能最大限度地促进社会主义和谐社会的建设，显然需要努力保证惩治腐败犯罪的刑事司法的公正性，努力做到对腐败犯罪分子公正地定罪量刑。为此，亟需进一步从立法层面上调整贪污、受贿犯罪的现有定罪量刑标准。

　　基于当前贪污罪受贿罪定罪量刑标准上存在的立法缺陷，在《刑法修正案（八）》的制定过程中，我国最高人民法院和不少学者都建议从立法上取消贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为“概括数额加其他犯罪情节”的模式，以适应反腐败斗争的实际需要，切实解决当前司法实践中存在的同罪异罚、异罪同罚、罪刑失衡的问题。虽然受多种因素的影响，该主张最终未被我国国家立法机关所采纳，但笔者认为这种主张是可取的，在此基础上再由最高人民法院依法制定出详细、明确、具体的腐败犯罪的定罪量刑标准，无疑会有助于统一各级法院的相关定罪量刑活动，并确保对腐败犯罪定罪量刑的公正性及其法律效果和社会效果。

　　（四）严格限制乃至废止腐败犯罪的死刑

　　死刑是以剥夺犯罪分子生命为内容的最严厉的刑罚方法。我国现行刑法典对贪污罪、受贿罪保留了死刑而且还将其设置为绝对确定的死刑模式，其处罚不可谓不严厉。但是，对于死刑在反腐败斗争中的作用，笔者认为应当有辩证、理性、恰当的认识：

　　第一，当前情况下，要严格限制腐败犯罪的死刑适用。对于死刑在反腐败斗争中的作用和意义，我们既要站在当前我国反腐倡廉大局的高度来认识，也要站在促进我国现阶段死刑改革和人权事业发展大局的高度来认识。从当前我国加强反腐败斗争的力度、保持对腐败犯罪的高压态势的要求出发，对罪行和罪责极其严重的腐败犯罪配置和适用死刑是必要的。但是，我们应当认识到，限制和废止死刑是当代世界刑事法治发展的潮流，也是我国死刑改革和人权事业发展的大势所趋。因此，在我国现行刑法对严重腐败犯罪设置有死刑的条件下，在当前反腐败斗争中，必须十分慎重地适用死刑，而不能宽泛和过量地适用死刑，以免陷入严刑峻罚的司法误区。

　　第二，长远地看，应当废止腐败犯罪的死刑。尽管客观地看，我国现阶段保留对贪污、受贿罪的死刑有其必要性和合理性，但从长远来看，最终废止贪污罪、受贿罪的死刑是未来的必然趋势。在腐败犯罪形势严峻、社会反映强烈、反腐败任务异常艰巨的时代背景下，在我国刑法仍然对许多非暴力犯罪配置了死刑的立法现状下，在一定时期内保留对贪污、受贿犯罪的死刑显然有其必要性和合理性，对罪行和罪责极其严重的贪污、受贿犯罪分子判处死刑也是适当的。在当下提出废止贪污罪、受贿罪的死刑，显然是国情民意所难以接受的。但是，对贪污、受贿犯罪配置死刑毕竟是特定历史条件下的产物，并不是永远合理的。总体而言，对这两类非暴力犯罪规定死刑是不符合罪责刑相适应原则的要求的。因此，从长远看，在未来条件成熟时，我国应当适时废止贪污罪、受贿罪的死刑。

　　（五）合理增设腐败犯罪的资格刑和罚金刑

　　针对腐败犯罪的特点，我国需要通过适当增设并完善资格刑和罚金刑的方式，加强对腐败犯罪的刑法治理。

　　第一，适当增设并合理设置腐败犯罪的资格刑。这主要体现在两个方面：一是适当增设部分犯罪尤其是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等主要腐败犯罪的资格刑，明确规定对这部分腐败犯罪可以单独或者附加适用资格刑；二是完善资格刑的内容。我国现行刑法典中的资格刑是剥夺政治权利，其中包括剥夺“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。[33]与当前我国反腐败的现实相比，这一资格刑的内容显得过于狭窄，应当考虑增加新的内容，包括剥夺从事特定职业的权利，以及剥夺犯罪单位剥夺荣誉称号、禁止一定期限内从业资格、停业整顿、刑事破产等资格刑。同时，也有必要实行资格刑分立制，规定资格刑剥夺的权利可以分解适用，这样可以根据惩罚和预防犯罪的需要，剥夺罪犯一项或多项资格，以避免整体适用造成“刑罚过剩”弊端。[34]

　　第二，合理增设腐败犯罪的罚金刑。这包括：一是配合现有规定，对近似犯罪规定罚金刑。例如，我国刑法典第164条对非国家工作人员行贿罪规定了罚金刑，而作为此罪的对偶犯的非国家工作人员受贿罪与同样为谋取利益而向国家工作人员行贿的行贿罪却未配之以罚金，很难说符合同罪同罚的序的相应性规定。[35]因此，应当对非国家工作人员受贿罪、行贿罪增设罚金刑。二是鉴于贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪等主要的腐败犯罪都没有规定罚金刑，我国刑法将需要根据这些犯罪行为的危害程度，在相应的法定量刑幅度，规定“可以”或者“应当”并处罚金，以实现罪责刑在性质上的适应。

　　

　　五、结语

　　

　　与过去相比，近年来我国反腐败刑事法治建设已经取得了可喜的成绩，反腐败刑事政策、刑事立法和刑事司法都有了较大的提升。当然，与我国法治的发展目标、惩防腐败犯罪的现实需要和香港以及其他发达地区相比，我国在反腐败刑事法治理念、反腐败刑事法网建设、定罪量刑标准设定等方面还存在一定缺陷，对此需要通盘考虑，全面协调，综合完善。相信随着社会、政治、经济、法治的整体提升，我国反腐败的刑事法治建设也必将能在不久的将来取得更大、更加令人瞩目的进步。

　　

　　赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、法学博士、法学教授、博士生导师，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席。

　　

　　【注释】

　　[1]即“反贪污、反浪费、反官僚主义”运动。

　　[2]旧币1万元合新币1元。

　　[3]参见李蒙：《反腐倡廉，人民才会拥护——〈中共反腐90年〉专题报道之二》，《民主与法制》2011年第21期，第23—24页。

　　[4]参见《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第153页。

　　[5]参见张远煌：《犯罪学原理》（第2版），法律出版社2008年版，第447页。

　　[6]参见国务院新闻办公室于2010年12月29日发布的《中国的反腐败和廉政建设》（白皮书），http：／／www．chinanews．com/gn／2010／12—29／2755127．shtml，2013年3月25日访问。

　　[7]参见徐京跃、周英峰：《习近平在十八届中央纪委二次全会发表重要讲话》，http：／／politics．people．com．cn／n／2013／0122／c1001—20289699．html，2013年1月23日访问。

　　[8]参见张波：《反腐政策实现法制化》，《法制日报》2006年1月5日。

　　[9]例如，尽管该刑法典设专章规定了“渎职罪”，但从总体上看该刑法典对腐败犯罪的规定还是显得相当分散、凌乱，罪名体系亦欠缺足够的科学性。例如，该刑法典将受贿罪规定在“渎职罪”章中，但贪污罪被规定在“侵犯财产罪”章中，而挪用犯罪则被规定在“破坏社会主义经济秩序罪”章中。由于刑法典规定的腐败犯罪类型较少，很多腐败行为在定罪处罚时不得不采取类推的方式适用其他法律条款。

　　[10]参见叶林华：《〈联合国反腐败公约〉与我国反贪刑事政策的完善》，《法学》2007年第11期，第150—157页。

　　[11]参见前引⑺。

　　[12]参见孙国祥：《〈联合国反腐败公约〉与我国反贪污贿赂刑事政策思考》，《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2008年第2期，第127—133页。

　　[13]参见前引⑺。

　　[14]内地检察机关历来都将“坚决查办损害人民群众切身利益的案件，集中力量查办大案要案”作为其工作的重点。参见杜萌、彭于艳：《检察机关剑指大要案反贪组合拳让贪官无处逃》，《检察日报》2007年12月19日。

　　[15]参见游伟：《反腐败与当前职务犯罪的刑事政策》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第3卷），法律出版社2003年版，第199页。

　　[16]参见王治国：《职务犯罪轻刑化倾向必须引起重视》，《检察日报·廉政周刊》2006年7月25日。

　　[17]为适应反腐败斗争需要，强化对贪污贿赂罪的打击，中国最高立法机关曾设想制定反贪污贿赂犯罪的专门规范性文件——反贪污贿赂法，并由最高人民检察院负责起草。从制定一部统一的、比较完备的刑法典的原则出发，1997年中国刑法修订时将1988年由中国全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与最高人民检察院正在起草的反贪污贿赂法合并编为新刑法典分则的一章，并增设了私分国有资产罪、私分罚没财物罪等新罪名，使贪污贿赂犯罪的罪刑规范更为丰富、缜密。参见赵秉志、肖中华：《中国刑法的最新改革》，《现代法学》1998年第2期，第21—26页。

　　[18]参见高铭喧主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第816页。

　　[19]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第626页。

　　[20]内地全国人大常委会于2002年4月28日作出的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”

　　[21]参见曾乐非：《如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”——兼评九届全国人大常委会第二十七次会议对刑法第384条第1款“归个人使用”的解释》，《国家检察官学院学报》2003年第2期，第29—34页。

　　[22]参见刘晓梅、于阳：《〈联合国反腐败公约〉框架下我国惩治贿赂犯罪刑事立法之完善》，《江苏警官学院学报》2009年第2期，第21—26页。

　　[23]1979年刑法典第155条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以上有期徒刑或者拘役；数额巨大的、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”第185条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”第2款规定：“犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。”

　　[24]参见李一帆：《罚金刑：让腐败者倾家荡产》，《廉政瞭望》2006年第8期，第44—45页。

　　[25]参见张步洪：《缓刑犯留个怎样的“饭碗”》，《检察日报》2002年7月10日。

　　[26]贝卡里亚说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第62页。

　　[27]列宁说：“有人早就说过，刑罚的防范作用，均不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究，重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”列宁：《时评》，载《列宁全集》第4卷（中文第2版），第364页。

　　[28]参见赵秉志主编：《现代法治理念》，北京师范大学出版社2012年版，第161页。

　　[29]参见[英]恩里科·菲利：《实证犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第183页。

　　[30]参见赵秉志：《略论反腐败与我国刑事法治的完善》，《人民法院报》2010年11月24日。

　　[31]参见赵秉志、杜邈：《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪》，《中国刑事法杂志》2007年第1期，第1—9页。

　　[32]参见赵秉志：《当代中国刑法体系的形成与完善》，《河南大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第1—9页。

　　[33]内地现行刑法典第54条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”

　　[34]参见前引[22]，刘晓梅、于阳文，第21—26页。

　　[35]参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。