内容提要： 本文在分析当代中国民众法律和法治观念演进过程的基础上，认为认识体现和维护民众权利对于良法和法治的重要性固然十分重要， 但还应当进一步认识维权（ 利）与控权（ 力） 的关系。维权是法治的基础和核心，而控权则是法治的关键。社会改革和转型过程成功的关键在于有效控权。转型时期的法律应当高度重视和强化有效控权功能，以便完成促进和保障社会变革的时代使命。

　　关键词： 法治 控权 社会转型 法律

　　一、 法制与法治： 观念的飞跃

　　中国在过去较长一段时期内曾奉行“ 法律虚无主义” 。 法律基本被废弃，经济乃至整个社会生活基本无法可依。 人们头脑中的法律观念或法治观念几成空白。改革开放后国家逐步恢复法制， 包括经济法制。 人们有了一定的法律意识和法律观念。以后随着国家民主法制建设的发展，法律观念不断更新和转变。 迄今主要有两个转变：一是从法律观念空白到“ 社会主义法制” 观念树立； 二是区分了法制与法治， 法治观念初步形成。法治观念形成后又在不断更新发展着， 又显现不同的阶段性。

　　中国在改革开放以前的二三十年， 是十分典型的“ 法律虚无主义” 年代。建国初期颁布的一些法律事实上 处于废置状态。没有法律社会秩序怎么维持？当时也确实是靠领袖“最高指示” ，各级党委和政府的“ 红头文件” ， 还有“ 两报一刊” （ 指《 人民日报》 、 《解放军报》 、 《 红旗》 杂志） 社论等等。以为这样一来秩序就不会出问题了。经济领域的生产、流通等各环节， 企业的产、 供、销、 人、 财、 物各方面， 都由计划安排，

　　连合同法都可以不需要。也没有民法， 公有制国家老百姓本来就没有多少私有财产可言，民事关系不发达。没有刑法， “ 文革” 期间只有“ 公安六条”。

　　后来， 中央领导人终于意识到国家需要改革。老搞“ 阶级斗争” 和政治运动不行，要以经济建设为中心； 没有法， 光凭个人说了算也不行， 要搞法制建设。搞经济也不能靠领导人“拍脑袋决策”，强制性行政命令会常常违背经济规律，要加强经济法制。于是自年代末开始国家制定了一系列法律法规。中国自此进入了“ 社会主义法制建设” 年代。对于这一转变，国家领导人满意。 法学和法学教育恢复了， 学者们也满意。 老百姓最怕“无法无天”，现在要搞法制当然很高兴。中国人的法律意识和法制观念重新萌发了。什么是法制和社会主义法制？ 当时人们提出， 社会主义法制的基本要求是 句话： “ 有法可依，有法必依， 执法必严， 违法必究。”这句话其实归纳起来不过说了两点意思—— —前一句说的是要立法，从无法到有法可依；后三句说的基本上是一个意思，即法要严格实施。可是，这就够了吗？就是社会主义法制了吗？直到年代后期国家提出要由人治向法治转变时，人们甚至还把这四句话说成是社会主义法治的要求，就更荒唐了。

　　当时中国也确实陆续颁布了大量法律法规，总的说是具有时代进步性的，保障和推进了改革。但有些立法实施效果很不理想，例如关于国有企业改革的立法数量最多，内容也不断翻新，从“让利放权”，到承包制、转换经营机制、股份制等等，但企业的经济效益就是上不去。许多立法强调的是企业和民众对国家的义务和责任，他们的权利并未得到应有重视。 有些企业家拿着报纸上刊登的法规纳闷：这上面规定的都是我们这样、那样的义务， 可我们的权利呢？问得很好！ 法律不能只是老百姓的义务书， 不能只是管理工具。这样的法是好法、 良法吗？ 老百姓能欢迎、 拥护和自觉遵守吗？ 那时我们还常听企业界人士抱怨说：每多颁布一部法规， 企业就多了一个婆婆， 身上多了一条绳索，还多给了主管机关滥用特权和腐败的机会和法律依据。如果真是这样，说明那法就不是良法。于是人们又开始思考： 原来并非有了法就万事大吉， 法还有好坏、良恶之分。年代后期， 国家在要实现经济体制的转轨的同时， 还提出要逐步实现治国方略要转型， 即实现由“ 人治”向“ 法治” 转变。 这进一步引起了首先是法学界对于法制与法治的区别以及什么是良法、什么是法治的思考。人们重温历代法学家们的经典论述， 考察和引进西方国家实行法治的经验，探寻法治的真正内涵和在中国实现法治的途径。在这种背景下，人们的法律和法治观念发生了一个飞跃。

　　二、 维权与控权： 法治的核心与关键

　　古今中外的学者对于什么是良法、什么是法治，有很多思考和论述，分别给出了不甚相同的一些标准。但有一点几乎是共同的，即认为：法治应是指良法之治；良法应当充分反应和体现最广大民众的意志和利益， 维护民众的权利。体现和维护民众权利乃是良法和法治的核心和基础。法治与人治最根本的区别不在于是否制定有法律和法律的多少，而在于是谁、在按照什么人的意志和利益要求在对国家实行治理。人治是当权者个人或某集团依照他们少数人意志和利益要求对国家实行治理。当权者实行人治虽然可以不必通过法律，他们的各种指令和决议文件等，都可以作为治国的依据，但他们也往往颁布一些、甚至较完备的法律，只是这些法律基本上是他们当权者的意志和利益的体现，从立法到实施，广大民众都处于被动和无权地位。法治则是依照广大民众意志和利益要求（通过法律） 对国家的治理。 在法治情况下， 由于广大民众的意志和利益要求一般都需要通过法律集中体现，因此法律体系完备，法律地位崇高，是治国的最高准则。这样的法律能够得到民众拥护，当权者的权力受到了控制，也很难超越法律，所以法律能够得到切实实施。

　　充分体现民众的意志和维护民众的权利， 是法治最本质的特征， 它构成法治的基础和核心——这一点如今在中国也被越来越多的人所接受。所以本文前面说这是中国人法律和法治观念的一次飞跃。这确实具有重大的认识上和理论上的意义。不过，从认识和理论上承认这一点是很不够的， 也是比较容易的。大凡国家当权者都会一再声称他们和他们的政策、法律就是符合民众意志和利益的， 是在维护着民众权利的，他们是除了民众利益外再无个人或集团利益可言的。 确实也有一些国家的法律对民众权利作了较为充分的确认；另一些国家也可能在向着这方面改进， 立法正在逐步扩大民众权利。但是实行中，即使是法律已有明确规定的民众权利也往往得不到实现，受到侵犯，得不到保障，使民众好不容易争得到的法律上标榜着的权利落空。权利变为“橱窗里的蛋糕” —— — 看得见， 吃不着。这是什么原因呢？人们也许能分析出多种原因，但这里最主要、 最重要的还是应当从权利与权力的关系来思考，认识控制国家权力对于维护民众权利的至关重要性。

　　人类社会很早以前就产生和一直存在着国家公共权力和其他一些社会公共权力。考察人类社会公共权力的本原、价值和运行规律， 当会发现国家公共权力（ 还有其他一些公共权力）原本乃是为了界定和维护广大民众权利的需要而产生和存在的。 社会没有这些公共权力不行。 但是另一方面，公共权力产生以后它们又对于民众权利发生异化、 超越和背离。权力可以为民众权利服务， 发挥积极作用；也可能因其滥用、 膨胀而侵犯和损害普通民众的权利。

　　权力应当经过界定和控制， 它们的大小、范围和行使方式应以服务于民众权利所需的正当职能活动的需要为限。权力过小过窄， 不能完成职能任务；权力过大过宽， 则会造成权力滥用，反过来侵犯和损害普通民众的正当权利。

　　权力同权利有所不同： 权利是利， 是经过了界定确认的利益； 权力是力，是经过了界定确认之力。 但二者密切相关。 其中权力更是一刻也离不开权利（ 利益） 。 首先，权力的产生、 存在和运行紧紧围绕着民众权利—— — 这在前面已经说了； 其次，权力必须以一定的利益（ 包括物质利益和精神利益， 前者如经费、 设施等） 为基础。权力既然是一种力、 一种实在而非虚幻之力， 它如果不支配相应的利益资源，是无法发生和运作的。权力部门对于一定利益资源的支配， 就是一种权利—— —权力部门拥有的权利。可见权力部门是既有权力也有权利的。我们说，公共权力因其滥用而侵犯普通民众的权利， 那民众被侵犯的那部分权利去向何方了呢？原来是被加到公共权力部门所支配的“ 权利” 中去了。

　　公共权力部门所能支配的权利也是应当界定和确认的。它以满足国家权力履行其正当职能需要为限。不能过小过少， 否则不能支撑权力正常运行； 但也不能过大过多， 否则助长权力膨胀和滥用，更重要的是那将侵占普通民众应得的权利。也就是说， 在权力滥用而侵犯民众权利的情况下，在民众权利减损的同时就扩大了权力部门的权利。由此可见，为了充分维护和保障民众权利而控制公共权力时，一方面需要从直接界定和控制权力入手—— —即界定和控制权力部门的职能活动； 另一方面则是界定和控制权力部门所能支配的权利。控制了其职能活动，就能按照职能活动需要来界定和确认其所需利益资源的份额； 反过来， 控制权力部门所能支配的权利，便可制约权力膨胀和滥用的利益基础， 也就可以控制权力。

　　国家权力部门扩大和滥用权力并因此而扩充自己所支配的权利，其结果必然是侵犯和损害民众的权利。一个国家在一定时期内的利益资源总量是特定的。 国家公共权力机关拥有的权利多了，民众享有的权利份额就减少了。这犹如一个蛋糕，首先一分为二，左边的多了，右边的就少了。右边的再给众人分，他们之间分配得不管怎样公平，其总份额都减少了。所以，在社会不能不需要公共权力，而公共权力又总会存在着对于民众权利背离、超越和异化的特性，并因此而侵犯民众权利的情况下，为了切实维护保障普通民众权利，必须严格控制公共部门的权力。否则，即使承认和通过法律加以确认民众的权利，也是难以落实的。

　　正是有鉴于此，所以我们不能不指出：明确了充分体现和维护民众权利是良法和法治的基础和核心固然十分重要，而认识控制权力对于维护民众权利的重要性则更具有关键性意义。完全可以说：维权（ 利） 是法治的基础和核心，控权（ 力） 则更是法治的关键。 或简言之：法治最关键的问题在于法律有效控制权力。

　　上述结论对于如中国这样的社会转型国家尤其适用。如前所述， 凡实行人治的国家，其本质特征在于是依照少数人（ 领袖及其核心集团） 意志（ 不通过法律或通过法律）对国家的治理。这里的公共权力十分强大， 操纵着国家立法和政策制定以及它们的实施，权力缺乏有效控制。后来当这些国家治国方略转型而欲改行法治时，自然其关键问题便在于通过法律大力控制权力。否则，改革便寸步难行， 所谓改革便只能是一句空话。当前中国正在进行多种重大社会改革，包括经济体制由计划经济向市场经济转轨、治国方略由人治向法治转型。这些改革过程十分鲜明地体现着对于国家公共权力的逐步控制这一本质性特点。

　　三、 我国社会改革和转型过程的实质

　　当代我国的社会改革是从经济体制改革开始的。经济体制改革主要是要改变过去几十年所实行的高度集中的计划经济管理模式，逐步引入价值规律和市场调节机制， 最终过渡到市场经济体制。现代社会经济的结构和运行需要市场调节和国家调节两种调节机制（ 这是仅从国内市场而言） ，并应当以市场调节（ 它是社会经济自身固有的一种调节机制） 为基础。可是在计划经济模式下，国家权力全面而深入地统管（ “ 统制” ） 着经济， 几乎完全排斥市场的作用。这是一种十分典型的“权力经济”。年代末中国开始的改革，就是要逐步改变国家权力对经济的全面统制，管得过宽、过细、过死的局面，改革大一统并且是指令性的计划经济模式。当时提出改革的中心环节是企业、特别是国有企业的改革。对于国有企业，先是“ 让利放权”；接着是改革企业经营方式，实行“两权分离”，搞承包制经营，后来又推行股份制；年代中期以后逐渐加大改革力度，在普遍推行股份制的过程中，逐步减少国有经济成分比重，发展民营经济。要改变过于单一的所有制结构，实行多种所有制并存。与此同时，国家逐步转变政府职能行使方式，减少直接和强制指令，实行宏观调控，以求实现“ 政府调控市场，市场引导企业” 的管理模式。在上述改革过程中，逐步重视运用法律手段，颁布了大量立法， 以保障改革进行。所有这些都是在逐步放宽和改善国家权力对于经济的管制，而让社会经济本身固有的机制即市场机制能够发挥其调节作用。这就是控制权力的过程。 年代中央领导人常说： 要“ 放开”出一块来让市场起作用。放开什么？就是指国家权力因素， 就是控制权力的意思。

　　1992年国家决定实行社会主义市场经济体制，开始明确最终要让市场机制成为调节经济的基础性作用因素。为此， 加大了改革力度， 对国家权力介入经济的范围、 程度和方式加强了控制。其中，国企股份制改组和民营经济的发展就是国家权力因素的逐步退出；宏观调控的加强就是改变政府权力对于企业的直接和指令性的管理方式，通过各项经济政策和各种政策性工具引导企业的经济行为，达到促进社会经济结构和运行协调、 稳定和发展的目的。

　　2001年中国加入WTO，以此为契机，国家加快了改革的步伐。其基本点就是进一步放宽和改善政府权力对经济的管制。WTO本是负责国际调节的国际组织，

　　国际调节当前主要是对于各国国家调节的一种再调节。它要求各国政府对本国经济的管理政策和措施符合有关国际规定。正如人们后来认识到的那样： 中国入世，主要是“ 政府入世” 和“规则入世”。为了遵守国际规定和履行本国政府承诺， 全面清理和修订了法律法规， 颁布了新的立法，并加强了法律的统一性和透明性。取消了许多行政许可和行政管制，加强了依法行政。在控制行政权力的同时提高了法律的权威。应当看到，加入不仅使中国经济同国际市场接轨，也推动着中国的法治建设，推动着中国由权力经济向法治经济转轨的进程。

　　我国的改革虽然是首先从经济领域开始的，但一方面经济只是整个社会生活的一个有机组成部分，不能不对其他领域产生影响和受其牵制；另一方面，经济体制改革主要涉及国家权力对经济的介入程度、方式和范围问题，它必然触动整个国家权力体系，所以，经济体制改革不能离开包括政治、法律等在内的社会多方面的改革。

　　1990年代后期，执政党和国家正式提出治国方略转型，即要由人治向法治转变。按照本文前面的论述，这种转变更加明显和直接地体现着对于国家权力的控制。事实上，从改革开始、特别是中央提出建设社会主义法治国家任务以来， 国家已经和正在采取各种措施， 来逐步扩大民众权利，并逐步控制和改善国家权力的行使方式和范围。 2004年 3月通过的宪法修正案， 进一步确认了包括“公民的合法的私有财产不受侵犯” 等在内的一些公民权利， 控制国家权力对民众权利的非法干预。2003年 8月通过、 2004年7月1日实施了《 行政许可法》 。 年 月国务院发布了《全面推进依法行政纲要》 。国务院分别于 2002年 10月、 2003年 2月和2004年5月三批取消和调整行政审批项目共 项，使国务院部门的审批项目减少了近一半。温家宝总理在一次全国依法行政工作会议上指出： 要“推进依法行政、 建设法治政府” 。 “ 使行政权力授予有据、 行使有规、 监督有效， 做到依法治‘官’ 、 依法治权， 防止行政权力的缺失和滥用， 带动全社会尊重法律、 遵守法律、 维护法律。”2005年 12月全国人大常委会修改并通过了《 法规备案审查工作程序》 ，这不仅有利于维护国家法制统一， 还推进了我国违宪审查制度的建立，推动国家宪政和法治向前发展。这些都表明中央为推进改革、 建设民主法治国家而尊重民众权利，控制国家权力的认识和决心。

　　由于改革和转型过程的实质是控制权力， 其中必然充满着阻力和控制与反控制的斗争。阻力产生的原因， 一方面固然源于传统意识形态和思想观念的陈旧性， 另一方面则是权力往往同利益相关，对某些权力者来说， 他们的权力受到控制和减少，就意味着他们获得的不当利益的减少或丧失。由于改革是由中央发动和领导的， 他们也不敢明目张胆地反对，多采取消极和隐蔽手法。 例如乘改革转轨时期的混乱之机， 混水摸鱼， 化公为私， 侵吞国有资产，贪污受贿。 有个时候常听到企业界一些人士抱怨说： 改革最大阻力来自政府。乍听起来人们也许不解：正是政府发动和领导的改革， 缘何政府反倒成了阻力呢？ 遗憾的是这一悖论显然成立。 回顾多年改革历程，多少触目惊心的反面事例告诉人们改革道路之艰难。只是由于中央审时度势， 坚持改革方向，才使改革终于一步一步地前进。 这些情况也从反面说明了改革过程实质就是逐步控制权力的过程。中国的改革是由执政党和国家发动、自上而下进行的。这避免了引起剧烈的社会动荡，但也因此而使过程呈现渐进性和长期性。例如经济体制改革和转轨，目前虽然可以说已经基本建立起市场经济体制，但仍很不完善，离完全市场经济还有距离。其中主要就在于国家权力因素对经济介入仍然过甚，权力控制问题仍未很好解决。许多人原来以为经济体制转轨较为容易，可以先于治国方略转型完成，法治经济可以先于法治国家和法治社会实现。这是不现实的。应当看到，中国经济体制改革和转型与国家的政治体制改革和民主法治建设应是基本同步的。“法治经济” 乃是“ 法治国家” 和“ 法治社会” 的组成部分，不可能超越后者而实现。经济体制转轨同治国方略转型二者的基本契合点说到底同是一个控制权力的问题。二者的不同点仅在于经济体制改革主要涉及经济领域的权力控制；而法治建设包括但不限于经济领，它还包括政治、法律、文化等领域的权力控制。由于国家权力结构体制乃是统一的有机整体，经济领域的权力控制必然牵扯到国家权力结构总体， 影响国家权力总体结构的变化； 反之，也只有国家权力总体体制的改善，才能保障经济领域权力体制改革顺利进行。

　　无论经济体制转轨或治国方略转型， 其最后完成都有两个层面的问题（ 或发展阶段） ：一是制度上的建立和完善； 二是这些制度的实际运行（ 实施） 的情况。制度建立和完善本不容易，而即使制度完善之后， 由于旧制度和旧习惯传统的影响和惯性作用， 好的制度的顺畅实施还得有一个过程。社会转型的方式那怕采取急进、 剧烈的模式， 也只能在较短时间内实现制度的变革；而新制度的顺畅运行，国家宪政秩序和法治社会的最终实现则还需要一段适应时期，因而也不可能是立竿见影的。而采取渐进式改革模式的国家所需时间则会更长一些。

　　四、 转型时期法律的控权使命

　　法律本是“ 双刃剑” ： 既维权（ 利） ， 又控权（ 力） 。由于前面所说为了维权必须控权， 控权是实现法治的关键，所以控权更是法律的关键性使命。转型国家的法律尤其如此。

　　一个国家所颁布的法律的有无和多少， 虽然不是区分人治与法治的实质性标志，但凡是法治国家都必然高度重视法律，立法甚为完备，并能切实实施。因为法治是按照全体民众意志要求之治，民众要求充分维护自己的权利，并切实控制公共部门的权力，这些意志只有通过法律加以集中确认和予以保障。实行社会改革和转型的国家，为了要扩大和保障民众权利，控制公共权力，也必须依靠法律，即通过法定程序将民众意志制定为法律，而不能仅由领导人以口头或非法律文件作出承诺。后者效力不如前者，有着不确定性。

　　控制权力的基本方式有权力部门自己内部控制和广大民众的外部控制两种。但主要和最根本的是全体民众的控制，即由广大民众参与法律的制定和修改，并由民众切实监督其执行。即使对于权力部门内部的自我控制，也需要依法进行。

　　在我国迄今控制权力的基本方式是以权力部门进行内部自我控制为主的。当权者能够自觉地进行内部自我控制是可贵的和重要的，但是仍然需要高度重视并进一步采取措施加强广大民众的外部控制；同时对于权力的内部控制需要进一步法制化。 我国历史上大凡发生权力严重失控，无不同民众控制乏力和法律控制欠缺这两个方面因素相关。

　　其实，所谓外部控制与内部控制是统一的，都是广大民众意志的体现，因而都需通过法律。民众意志对于权力的控制本来就包括外部控制和责令权力部门自己实行内部控制两种。真正符合要求的内部控制也体现着民众意志， 也需由法律作出规定， 因而也是一种法律控制。

　　公共权力侵犯民众权利可能发生在两个基本环节：在权力及其应分配的权利初始确立和界定环节，不恰当地扩大权力部门的权力和权利； 在其后执行中滥用权力导致权力和权利的扩张。 由于公共权力的产生、存在和全部活动都应当是为了维护民众权利， 权力及其权利的大小、多少、范围和方式等都应当由全体民众的意志（ 通过法律） 决定。 这包括国家机关及其人员的设置和构成、他们的职能活动、 他们所需支配的各种利益资源（ 此即他们的权利） 等， 都需要按照民众意志集中起来，制定为有关法律。 其中， 有些法律例如国家机关组织法等， 主要规定其职能活动（这可以说是直接控制权力的） ； 有些法律例如预算法， 则是对权力部门所应支配的物质利益资源（即物质性、 财产性权利） 所作出的界定和确认（ 这可以说是直接控制国家权力部门的权利的，并通过控制权利以控制其权力） 。近代资本主义国家开始建立的财政预算、 决算制度，初衷就是为了实行这种（ 对国家机关的权利）控制。预算法在控制权力部门的权利和权力方面是一部十分重要的法律。

　　国家公共部门的权力和权利 （ 它们同民众权利之间的关系在通过法律作了预先界定和确认之后，在执行（ 包括法律的实施）中可能需要做出某些调整。其中有些是正当和必要的调整，有些则可能是由于权力具有异化、超越和背离的特性而发生的权力滥用和扩张，不好好执行预先的界定而侵犯民众的权利。所以还须全过程地加强对权力的控制。

　　权力部门滥用权力、扩充自己权利并侵犯民众权利的做法，从形式上看有合法与非法两种：有时他们采取合法或貌似合法的形式， 即在制定、 调整、 修改法律时强奸民意， 塞进对自己有利的条款；或者发布一些同法律相违背的行政法规、 部门规章或地方性法规， 扩大自己的权利和侵害民众的权利。在这种情况下， 需要国家建立违法、 违宪审查制度。 经法定程序审查后属于违法、违宪的法律法规或规章， 宣布其无效。 有时权力者采取的是完全非法的做法， 即在执行中不依法行政，滥用职权， 假公济私， 贪污受贿。 在这种情况下， 其实施主体是行政机关的， 则属于对“具体行政行为” 的控制。

　　对于权力的控制如从控制主体来说， 则分别有： 国家和各地方民意机关的控制；政府行政部门内部自我控制； 社会公众的控制（ 如公民、 社会团体、 媒体舆论等的监督） ；国家司法部门的控制等。 在法治国家， 司法机关具有甚为崇高的地位和权威， 司法独立，在控制国家权力方面发挥着其他部门不可替代的重要作用。转型国家通过司法改革也应当充分发挥司法机关在这方面的作用。以上各种主体实施的各个方面的权力控制， 都应当法制化， 即对于控制事项、 内容和程序要制定为法律，依法实施控制。

　　当前中国正在进行的改革是一场全面而深刻的社会改革，我们的目标是要建立符合时代发展要求的包括法治经济在内的法治社会和法治国家。包括经济、 政治和社会生活其他方面在内的许多法律制度、 它们从立法到实施各环节，都需要按照民主法治要求， 充分体现广大民众的意志， 维护和保障民众权利， 切实控制公共权力，按照这个要求建立和逐步完善。 制度层面的任务还很艰巨。 如前所说， 法治社会和法治国家的实现、宪政秩序的运行， 除了制度建立外还需要法治文化、 全体民众法治意识等诸多因素的支撑。必须让全社会都认识维权（ 利） 和控权（力）的关系及其在实现国家法治中的基础和关键性地位。全体民众维权、 控权意识增强了，大家都起来以国家真正主人翁姿态维护自己正当权利， 监督和控制公共权力，维护符合良法和法治要求的法律的尊严， 那么， 人们长期崇尚、 追求的理想境界——法治社会，便会真正到来， 时代所赋予法律的崇高使命才最终得到实现。

　　参考文献：

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　　漆多俊， ：2003 “WTO ： 市场国际化与国际调节发展新阶段” ， 《 中南大学学报（

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　　北京： 中国方正出版社。

　　来源：经济社会体制比较（双月刊）2006年第3期