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【中文摘要】禁止之诉作为一种预防性的权利保护机制，和暂时性权利保护机制、压制性权利保护机制一道构成对行政相对人无漏洞的权利保护体系。从司法实践的现实和与其他国家的横向比较来看，确立行政诉讼的禁止之诉有其必要性，而禁止之诉的运行只要未影响行政机关的意思形成的独立性就不会背离成熟原则的根本目的。另外，在禁止之诉的诉讼程序方面需要进行一些特殊的设计，以防止当事人滥用此种诉讼损害行政效率。 【中文关键字】禁止之诉；成熟原则；暂时性权利保护 一、问题的提出 诉讼制度就其设定之初被赋予的特点而言乃是一种事后的利益调度与补救机制，相对于纠纷的发生而言，它永远是滞后的。在中国目前的《行政诉讼法》中，被诉的对象是具有处分性的具体行政行为；作为一种补救的方式，它要求行政机关的行为已经实际地对相对人的法律地位产生了影响。但是，瞬息万变的现代社会所具有的复杂性远远超越了立法者当初的构想，文本中的法律如果不随着社会实践的发展而跟进变迁，那么将会使法官在面对现实中那些显著的不正义时束手无策。 例如一家企业在生产经营过程中向周边环境排放污染物，影响到附近居民的生活。附近居民正准备向环境保护部门举报该企业的污染行为，但是该企业此时向工商部门提出了企业经营许可延期的申请。由于环境问题并不在工商部门审查的范围之内，假如其他方面不存在问题，那么工商局就应当按照《行政许可法》第50条的规定准予延续。虽然居民们可以通过事后的复议或诉讼来撤销该行政许可，但是假如一定要居民等到那时再救济，那么他们必须要在救济手段发挥作用前的一段时间内继续忍受来自该企业的污染。这种损害在事后将难以弥补。又如质检机构在产品质量抽查中检出某一企业生产的产品存在严重的质量问题，根据《产品质量国家监督抽查管理办法》的规定，国家质检总局在接到情况汇总之后可能会对该企业的产品质量问题进行曝光。若该曝光行为发生，那将对企业的声誉构成事实上的严重打击，事后的救济即便证明之前的检验结论是错误的，也很难重树消费者对企业的信任。 以上的事例表现出了目前的行政救济制度中所存在的不足，即缺乏一种事先的权利保护机制，因此是否应当在中国的行政诉讼制度中引人作为预防性权利保护方式的禁止之诉成为了一个值得探讨的话题。当然，即便禁止之诉的引入有其必要性，在这其中尚有许多其他的问题需要考虑，比如作为预防性权利保护方式的禁止之诉是否会与行政法上的成熟原则相抵触？禁止之诉是否会被滥用而成为干扰行政效率的罪魁祸首？如果要提起禁止之诉需要满足什么样的条件？本文随后将围绕这些问题展开论证。 二、禁止之诉及其定位 禁止之诉是一种事前的预防性权利保护机制，与其相对的是压制式的或事后的权利保护以及暂时性权利保护。如果要在外延上做一个简单的说明，那么就具体行政行为而言，撤销之诉乃是事后的权利救济方式的代表，而起诉停止执行原则[1]则属于一种暂时性的权利保护机制。它们与禁止之诉一道构成了无漏洞的权利保护体系。 在预防性权利保护最为完善的德国，禁止之诉的对应物称为停止作为之诉和预防性确认之诉。由于确认之诉在德国法上本身处于一个补充的地位，因而预防性确认之诉可以认为是预防性停止作为之诉的补充。[2]就停止作为之诉而言，主要有三种情况，分别是针对国家管理的事实行为的停止作为之诉、针对行政行为和规范的预防性停止作为之诉和涉及内部关系中负担时的停止作为之诉。其中第三种情况主要适用于地方组织法上的争议和类似的机构之诉，对本文所欲探讨的话题并无参照意义，故不予关注。 在国家管理的事实行为的停止作为之诉中，原告需主张自己的权利受到即将发生的或正在持续的权力行为的侵害。其实质上涉及的是对一种非行政行为的干扰之停止作为或结束的请求权，情形包括：信息活动、警告，污染物的排放，无须审批而建立或运营的公共设施和其他的事实行为。[3]而面对行政行为和规范时，停止作为之诉都是预防性的，不再包含要求正在持续的行为停止的功能。就针对行政行为的预防性停止作为之诉而言，适用的情形为：倘若行政行为的实际前期效力已如此显著，以至于不应该苛求原告必须等待相应判定最终作出后才采取防卫手段。在此时，撤销诉讼的标的尚不存在，故只能考虑停止作为之诉。针对威胁性规范的停止作为之诉原则上与针对行政行为的预防性停止作为之诉无异。[4] 英国和美国的法律传统之中也存在着类似于禁止诉讼的制度，即禁止令（prohibition，或称为禁止状）和强制令（inj unction，或称为制止状、阻止令、禁制令）。由于美国的该项制度继受于英国，两国在本质上并无区别。禁止令就英国的传统而言是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止它们的越权行为，其适用范围基本上和提审令相同，即适用于司法性质的行为。但禁止令相对于提审令的不同之处在于它只用于决定作出前和在执行过程中的决定。[5]这是一种公法上的救济方式，作用事实上和衡平法上的消极强制令相同。但强制令的适用不受区别司法行为和非司法行为的限制，很少发生技术困难。因此在美国联邦法院的司法审查中大量使用的是强制令。[6]强制令原本乃是一种私法上的救济手段，在公法领域，其作用通常在于阻止公共机关作出特定的行为，此即为消极的强制令（prohibitory injunction） ；有时法院也用强制令强制公共机关作出一定的行为，此即为积极的强制令（mandatory injunction）。不过，由于执行令（mandamus）的存在，积极的强制令很少使用。[7]强制令通常在诉讼结束时发出，是对已经确定的法律关系所发出的永久性命令。它也可以在诉讼进行当中发出，称为中间性强制令（interlocutory injunction），即法院根据一方当事人的申请，命令双方当事人维持现状以待法院最后判决。中间性强止令是暂时性的，私人申请中间性强制令时必须缴纳一定的保证金，担保如果诉讼的结局认定私人的请求无理由，则赔偿行政机关因维持现状所受到的损失。[8]另外，在美国法上，最高法院认为要适用强制令作为审查和救济的手段，需要满足行政机关的命令将产生不可弥补的损害及没有适当的补救办法的条件。[9]这里所指的强制令对应的应当是中间性强制令。 上述英美制度中与本文所论的禁止之诉有最为密切联系也最值得参考的应当是消极的中间性强制令，即阻止行政机关作出一定行为的强制令。不过从运用强制令的司法实践观察，它主要并不是一种事前的权利保护；相对于作为一种对确定法律关系的永久禁止最终强制令，中间性强制令更加类似于大陆法系中的暂时性权利保护机制。在著名的艾博特制药厂案件中，法院在判决中就曾说道：“法院传统上对行政决定不愿意给予确认判决和强制令的救济手段，除非这个决定已经成熟到可以作出司法解决的程度。”[10]可见，1967年前的美国法院在使用强制令（一般会结合确认判决）时要求被诉的行为符合传统意义上的成熟原则。而传统意义上的成熟原则意味着只有行政机关具体决定影响到相对人的法律地位时他才可以起诉，并且抽象行政行为在没有实施之前绝对不可诉。[11]也就是说，美国的当事人在1967年之前如果要求法院颁布强制令禁止某个行政机关行为的作出，他们必须耐心地等到行政机关这个具体决定对他们的权利义务构成实质的影响，这不是一种事前的保护。后来将强制令适用于预防性的行政诉讼乃是基于成熟原则内容的变化，逐渐突破了原先严格的规定。因此有学者总结道：“美国主要是通过判例放松成熟原则的解释，实现对当事人权利的事前司法审查保护。”[12] 纵观大陆法系和英美法系主要国家对于禁止之诉的规定，虽然美国法院有关成熟原则的判决有助于我们更加深入地分析禁止之诉正当性的内涵，但是其司法实践却笼统地用强制令和确认判决的组合形式来处理包括预防性权利保护、暂时性权利保护和事后权利保护等一切问题。而德国对于预防性权利保护机制规定得更为详细、严谨，更有利于从一个整体的角度把握禁止之诉的含义与定位。故本文在德国法的基础上将禁止之诉定义如下：为避免行政机关拟作出的具体行政行为以及将要作出或正在作出的事实行为违法给相对人带来不可弥补的重大损失，允许相对人向法院请求阻止上述行为作出或继续进行的诉讼。 此定义并未将抽象行政行为纳入禁止之诉的范畴，虽然在德国法上存在对于规范的预防性停止作为之诉，而且美国的艾博特制药厂案件从其表面上看也涉及针对政府规章造成损害的预防。事实上，如果更加深入地了解针对抽象行政行为的预防性诉讼，我们会发现在其适用的情形下，法院已经深度干预了行政机关的行为。首先需要指出的是，美国的艾博特制药厂案件只是在表面上涉及了尚未实施的政府规章，但如果从德国法的视角来看，该制药厂要求法院禁止食品药品管理局规章的实施属于一种规范审查程序中的暂时法律保护[13]，而不是针对规章的禁止之诉。只不过这种暂时性的权利保护机制和针对具体行政行为的暂时性权利保护机制不同，前者是防止一个规范转化成具体的行为，后者是防止一个已经作出的具体行政行为被执行。所以，德国法通过暂时性的权利保护机制防止已经颁布的规范生效，而预防性的停止作为之诉则在规章颁布之前提起，防止这个抽象行政行为本身的作出。这是一种给付之诉，而非规范审查的请求。显然，如果要实行德国法上针对抽象行政行为的预防性停止作为之诉，那么法院需要介入行政机关的政策制定过程。在中国当前的《行政诉讼法》中，抽象行政行为尚未进入行政诉讼的受案范围，即便《行政诉讼法》修改后其进入受案范围，法院的审查权也必然会受到诸多的限制。如果要求法院在行政机关的文件尚未颁布就对其进行审查并禁止实施，在目前中国的司法实践背景之下似乎过于超前。此外，本定义也未将预防性确认之诉纳入考察范围。虽然其与禁止之诉在功能上类似，两者都隶属于预防性诉讼这一上位概念，但是，从性质上说，预防性确认之诉是确认之诉的一种，在概念上不能与禁止之诉同一。 对于禁止之诉在诉讼体系中的定位问题，我们可以参照德国法上已有的分类。按照胡芬在其著作《行政诉讼法》中的定义，诉讼种类首先可分为撤销之诉、给付之诉、确认之诉。给付之诉中的一般给付之诉相对于特别给付之诉（即义务之诉）存在，前者针对的是非行政行为的给付，后者针对的是行政行为的给付。一般给付之诉可以分为积极的一般给付之诉和消极的一般给付之诉。具体结构如图1所示： 虽然从性质上应该这样划分，但是如果从功能上看，消极的一般给付之诉更加类似于撤销之诉，因为两者都是一种针对行政机关侵害的防御之诉；而积极的一般给付之诉更加类似于义务之诉，两者都是请求行政机关为一定行为的诉讼，只是义务之诉的对象是行政行为，而积极的一般给付之诉的对象是非行政行为。本文所称的禁止之诉即在消极的一般给付之诉项下，只不过除去了德国法中的机关内部诉讼和针对规范的预防性停止作为之诉。 三、禁止之诉的必要性和正当性 （一）必要性 禁止之诉是一种事前的预防性权利保护机制，当公民无法通过事后的或者暂时的权利保护达到救济目的时，才可以通过预防性权利保护来实现全面而有效的救济。[14]因此，我们就需要分析，在现有的行政诉讼体制中，已经存在的权利保护制度，特别是暂时性的权利保护制度是否能够提供有效的事前保护，此间是否还存在需要填补的漏洞。 首先探讨具体行政行为。按照我国《行政诉讼法》第44条第2项的规定，在原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的情况下停止具体行政行为的执行。这一规定是我国行政诉法制度中暂时性权利保护机制最直观的表现。在实践中，如果不考虑法律落实的情况，那么这种暂时性的权利保护模式事实上可以解决大多数问题。因为通常而言，自行政机关决定的作出并通知相对人到行政机关执行该决定之前具有一段相当可观的时间间隔，可以供当事人提出挑战。姑且不论申请法院强制执行的情况，即便是行政机关自行强制执行，根据《行政强制法》第34条、第35条的规定，行政决定作出后也有一个履行期间；期间内不履行，作出强制执行决定后，还有一个催告的期间。[15]当事人完全有机会提起事后的撤销之诉，同时配合申请法院停止执行该具体行政行为，避免行政行为执行带来的不利影响。那么这种暂时性权利保护机制的存在是否意味着可以不需要禁止之诉了呢？ 从横向经验看，德国也有暂时性的权利保护制度，表现为起诉停止执行原则。[16]但同时德国存在预防性停止作为之诉。这说明，在域外，暂时性权利保护的方式并没有替代预防性诉讼，是否采用预防性诉讼也与起诉是否停止执行没有必然联系。其原因在于，暂时性权利保护只能附属于撤销之诉存在，只有起诉了才有起诉停止执行原则的适用空间。事实上，目前我国《行政诉讼法》上的暂时性权利保护的条款必须在一个针对具体行政行为的诉讼被提起之后才能适用，这就要求被诉的具体行政行为已经作出。因此，这种暂时性的权利保护方式只能针对行政决定作出和行政决定执行在时间上结合并不紧密的情况。而在现实中，一些行为一旦作出便即刻执行，或者即刻就产生影响。如果一定要等到行政行为作出之后再起诉，即便可以要求法院裁定停止执行也可能会缓不济急。如本文在第一部分提出的许可延期案，小区的居民确实可以在行政许可延续之后向法院起诉要求撤销该行政许可，但是许可延续批准之日起，该企业就可以继续排放污染物；而且，对于行政许可并没有起诉停止执行的适用，因为批准之瞬间即已经执行完毕，权利义务关系已经稳定。漫长的诉讼程序结束后即便撤销了该许可，众多住宅小区内的居民所受到的环境污染的损失已经难以弥补。因此，针对具体行政行为的禁止之诉有其存在的必要性。其提出的时间和作为暂时性权利保护申请提出的时间之间的关系如图2所示： 以上是对具体行政行为的禁止之诉的考察。现实中需要运用禁止之诉阻止具体行政行为作出的情况可能并不多见，而很有可能更多发生的是针对事实行为的禁止之诉。虽然事实行为目前尚未进入行政诉讼的受案范围，仅在行政赔偿的领域有所涉及，主要是指对于事实行为造成的损害后果的赔偿[17]，但是从域外的情况观察，事实行为应当被纳入禁止之诉的概念之下。在德国法上，事实行为即可以通过消极的一般给付之诉—停止作为之诉来进行审查，并且针对事实行为的禁止之诉不仅包括对尚未实施的事实行为的预防性的诉讼，同时也包括要求正在进行的事实行为停止的诉讼。 回到本文开头提到的产品质量信息披露案。质检机构在对某家企业生产的产品进行检验之后，认为该企业生产的产品严重不符合质量标准，质检机构根据《产品质量国家监督抽查管理办法》（以下简称《办法》）的规定一方面向生产企业发送《产品质量国家监督抽查检验结果通知单》，另一方面将国家监督抽查结果的报告及有关附件报送国家质检总局。[18]该生产企业认为此检验结论与事实完全不符，它虽然可以根据此《办法》向国家质检总局提出书面异议[19]，但是同样根据《办法》，复检的机构一般就是原来的检验机构。[20]假如检验结果与先前一致，那么国家质检总局很有可能将依据《办法》第44条的规定对该企业进行曝光。[21]这种曝光行为无疑会给企业造成巨大损害，即便事后证明质量检验结论是错误的，已经造成的社会影响和经济损失也将难以消除，此时再为事后救济无异于亡羊补牢。因此，一方面对于诸如信息披露等事实行为，预防性的禁止之诉完全有其必要。另一方面，如果行政机关的某个事实行为正在对相对人的合法权益造成侵害，那么相对人可以通过禁止之诉要求其停止该行为。禁止之诉针对事实行为的这两种功能，前者类似于民法上的“排除妨害、消除危险”，后者更加类似于“停止侵害”。 综上所述，禁止之诉在面对决定作出之后立即执行或者直接产生法律效果的具体行政行为以及尚未作出或者正在作出的事实行为时，相对于事后的或者暂时性的权利保护模式具有补充的作用。 （二）正当性 如果禁止之诉在行政诉讼中的引入有其必要性的话，那么下面的问题就是这种引入是否是正当的？因为行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，需要考虑避免司法权过度干预行政权的问题。由于禁止之诉涉及审查尚未作出的行为的合法性，那么这是否会违反行政法上的成熟原则？ 成熟原则的概念起源于美国，在1967年的艾博特制药厂案件中，美国最高法院确立了当今成熟原则适用的准则。法院认为，成熟原则应该从两个方面来看，即（1）问题是否适宜于司法裁判，以及（2）推迟法院审查对当事人造成的困难。[22]其中，“问题适宜于法院的裁判”要求当事人提出的争议通常是法律适用的问题，并且被诉的行政机关决定是最终决定。其目的显而易见是要求法院处理自己擅长的法律问题，而将行政机关擅长的问题交给它自己处理，不要在行政机关作出最终决定前进行干预。至于美国行政法中成熟原则的另外一个要求“推迟审查对当事人造成困难”，在本质上是一个价值权衡的因素，和行政行为成熟与否不直接相关，更多的是一种原告资格的控制。但是这个条件可以对应到禁止之诉中“重大不可弥补的损害”的条件上去，这将在后文中继续讨论。 我国的行政诉讼制度在事实上接受了成熟原则，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第6项规定对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不在受案范围之内即该原则的直接体现。不过，如果我们单纯从成熟原则要求的形式上来看，很难说禁止之诉是符合成熟原则的，因为毕竟在禁止之诉中，法院于行政机关的行为成立之前就介入对其进行审查。就传统司法审查的观点而言，此时并不能认为行政机关的决定已经对相对人的法律地位构成影响。那么如何处理这种矛盾呢？ 其实若从成熟原则的实质目的来探求，仔细地考察成熟原则的内蕴目的，在一个更加深入的层面讨论禁止之诉的正当性，我们也许可以得出不一样的结论。在美国，成熟原则存在的基本理由是：（1）避免法院过早裁判，陷入抽象的行政政策争论。法院只能对实在的现实的问题进行裁判，在需要裁判的问题出现前，不能预测未来。当事人所攻击的行政行为不能是捉摸不定的、没有确定的问题，法院的时间不能消耗于抽象的、遥远的问题上。（2）保护行政机关在最后决定作出之前，以及行政行为对当事人发生具体影响以前，不受法院干涉。[23]这里的第一个理由主要针对抽象行政行为，要避免法院陷入遥远的、抽象的、不确定的政策争论之中。第二个理由则是防止法院影响到行政程序的运行，其本质应当是防止法院侵犯行政机关基于其专业知识或者经验所进行的判断。 对于抽象行政行为，本文之前已经进行过分析，如果是要避免某已经公布但尚未实施的抽象行政行为实施，那么可以通过规范审查之诉中的暂时性权利保护机制实现，这不在禁止之诉所应容纳的范围之内。当然，在规范尚未适用于个案时便提出规范审查之诉本身也存在着成熟原则的问题[24]，在这个方面也可以适当考虑在艾博特制药厂案件中美国法院对于成熟原则的评论。但是总而言之，抽象行政行为的审查不在本文讨论的范围之内。 就具体行政行为而言，如果行政机关的行政过程不涉及基于自身专业性和经验所进行的判断，而仅仅是一种循规蹈矩的程序运作，或者说行政机关的决定极有可能已经形成，只是剩下一些尚待处理的程序性事项，那么法院的从中介入似乎也并无不可，因为结果的发生已经具有高度盖然性。换句话说，此时行政机关基于其意志的裁量性的或者政策性的工作并不存在或基本结束，只有一些按照惯例需要进行的例行事项，不体现行政机关专业性的意志。此时，法院介入行政程序并不违反成熟原则设置的目的，因为法院侵犯行政机关作出的判断的可能性微乎其微。而且行政机关的决定已经基本作出，只剩下一些次要的程序没有走完时，行政机关已经对案件的事实作出了判断，案卷中的材料也已经可以构成主要证据供法院进行审查，案件的性质也已经明了。所以，只要保证法院的审查在行政机关的决定基本形成之后，就一般不会侵害到成熟原则所要保护的利益。这在形式上应当体现为禁止之诉中的“高度盖然性”标准，之所以是高度盖然性的是因为基本不会存在行政机关再进行裁量的余地，故此法院并没有替代行政机关表达意志，而仅仅是审查行政机关之前的判断。 美国的行政法教科书在论述成熟原则时也强调，如果行政机关的立场还有可能变化，那么无疑法院的介入是不适当的；但如果行政机关的立场已经确定（come to a rest in its position）并可以导致相对人的服从时，可以认为行政行为已经在功能上完成了（functionally complete）。[25]可见，问题的关键在于行政机关的意志是否已经稳定了，是否还有裁量的空间。如果行政机关的意志尚未确定，或者还有裁量的可能，那么就应该如施瓦茨教授所言，“法院不能把此问题抢先揽过来”[26]。在作为大陆法国家的德国，虽然在理论上并没有提出类似于美国的成熟原则的概念，但是在实践中事实上也尊奉成熟原则的内在精神。德国的给付诉讼的理由具备性条件中有一项即为“裁判时机成熟”。以下的情况即是一种缺乏成熟的裁判时机的表现：如果事实还不够清楚，如果拒绝之违法性基于一个无法通过法院补正的权衡瑕疵，如果行政机关还有评判余地，或者在裁量决定的范围内，尚有其他可能的选择。[27]所以，大陆法系国家和英美法系国家面对此问题的本质皆是避免法院干预行政机关的裁量权；但假如没有对裁量权形成干预，那么在一个保护当事人合法权益和避免干预行政机关运行的价值权衡中，后者胜利的机会是渺茫的。因此，在对具体行政行为提起的禁止之诉中，只要行政机关的决定极有可能已经形成，即便行政行为没有在形式上成立，如果当事人有值得保护的重大的事前利益，法院此时的介入是正当的。如果用示意图表示，可以对上文图2略加改造，如图3所示： 当然行政机关的决定极有可能已经形成，这一点在诉讼的操作过程中，特别是在证据规则上会难以把握。对此，笔者认为可以通过“高度盖然性”的证明标准来体现行政机关的意志的确定程度。比如，若相对人证明根据该行政机关以往的行政惯例，当A条件满足的时候基本都会作出B行为，那么如果此时A条件已经满足，法院就可以判断行政机关作出B行为具有高度盖然性。就像本文在开头提到的例子，行政机关是否批准行政许可延续取决于法律法规规定的要件是否得到了满足；假如各项形式要件均已实现，那么工商局就应当按照《行政许可法》第50条的规定准予延续。这时便可以认为工商局作出准予许可的决定具有高度盖然性。还有可能出现的情况是，行政机关或者其工作人员在公共场合表达过对于涉及其业务范围的某个问题的看法，那么相对人有理由认为这种先在的看法会使行政机关日后作出符合这一看法的行为具有高度盖然性。虽然这并不是绝对的，但是如果进行一个简单的利益衡量，在此类情况下，法院认定行政机关极有可能作出此行为，对行政机关自主权产生影响的可能性已经微乎其微，而相对人那一方却可能存在着重大的利益诉求（比如环境污染可能给生活带来的危害）。此时允许法院介入属于一种符合理性的决定。 另外，由于成熟原则本身是在行政行为的范畴内讨论，因而事实行为似乎并不涉及。但若当事人提起对事实行为的禁止之诉，法院也并非可以在任意时间介入，它同样需要遵循不干涉行政机关意志形成的要求，在其决定已经最终形成之时方能开始审查。 四、建立我国禁止之诉的制度构想 我国的《行政诉讼法》目前正在修改，该法实施二十多年来对中国行政法治事业起到了不可忽视的推动作用，但是其局限性也日益显露。其中一个方面即为目前的权利保护模式太过集中在事后救济上，对事前的预防性权利保护机制关注不足。从世界范围来看，建立以禁止之诉为主的事前权利保护机制可以有效促进无漏洞的权利保护体系的形成，符合行政诉讼制度发展的规律。下面，本文将在一个时间轴上分别讨论禁止之诉在起诉、审理和裁判阶段应当注意的问题。 （一）起诉阶段 1.受案范围 禁止之诉主要适用于具体行政行为和事实行为。不过这并不是说所有的具体行政行为和事实行为都可以提起禁止之诉；在整个诉讼模式的构造上，禁止之诉需要和事后权利救济以及暂时性的权利保护机制相协调。如果后两者已经可以提供权利保护的途径，那么就没有必要、也不应该适用禁止之诉，因为禁止之诉更有可能侵犯行政机关的行政权。所以，笔者认为，应当将禁止之诉的受案范围限制在行政机关拟作出的具体行政行为以及将要作出或正在作出的事实行为。同时，拟作出的具体行政行为可能造成的损害必须是通过事后的撤销之诉难以救济，并且通过诉中的暂时性权利保护方式难以防止的；事实行为所造成的损害也应当是通过事后的救济难以弥补的。 具体而言，除了行政许可领域和产品质量信息披露的案件外，还可能包括政府信息公开涉及个人隐私、商业秘密的情况，应急状态下所采取的紧急征收、征用、隔离，行政机关对于某区域的交通管制命令等。[28]但需要强调的是，行政行为的执行行为不在受案范围之内。因为既然行政决定已经作出，那么对于这种情况就应当提出撤销之诉，只是在诉讼的过程中可以通过暂时性权利保护机制阻止此执行行为的实施。这并不属于禁止之诉的受案范围。 2，原告资格与初步证明责任 关于原告资格，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。在原告资格的要件分析中要求存在合法权益，并且合法权益属于原告。[29]在禁止之诉当中，“合法权益”需要有特殊的要求，即必须是一种重大的、通过事后的救济难以弥补的利益。 这一原告资格上的条件可以和原告起诉时的初步证明责任结合起来，即要求原告在起诉时能够初步证明自己可能受到行政机关将要作出行为影响的利益是重大的、且通过事后救济难以弥补的利益。除了证明这一点以外，原告还需要初步举证证明行政机关极有可能作出某项行政行为，即前文所述的行政行为作出的高度盖然性。对于禁止之诉把握较高的原告资格条件和严格的初步证明责任目的在于提高这种诉讼模式的门槛，避免相对人将其作为拖延行政程序、干扰行政机关工作的工具。其他国家对于这种事前提起的诉讼也都规定了严格的准入条件，典型的如日本法上提起禁止之诉所需要满足的盖然性要件、重大损害要件和补充性要件。[30] 3.财产担保 避免滥诉的方式除了较高的原告资格条件和初步证明条件外，还应当要求原告提供适当的财产担保。其目的一方面在于使相对人在起诉的时候更加谨慎，另一方面，如果原告败诉，那么这些担保可以弥补行政机关维持现状的损失[31]；假如预防性诉讼还涉及第三方的利益，这种财产的担保可以被用以赔偿因为阻止行政机关行为实施而导致的第三方利益损害。 我国目前的行政诉讼制度中已经有条文涉及了财产担保的问题[32]，不过与禁止之诉中应该提供财产担保的原因并不相似，提供担保的具体行政行为确定的权利人事实上是该行为执行的获益人，而禁止之诉的原告则是行为执行的受损人。不过，在我国的民事法律制度当中存在可以提供借鉴的制度。比如《专利法》第66条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。 4.受理审查的时间与受理的法律效果 根据《行政诉讼法》第42条的规定，人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。但是此期间对于禁止之诉而言似乎有些偏长，提起禁止之诉的相对人往往面临着急迫的情势，现实要求他们不能耽搁时间。因此，在禁止之诉中，受理审查的期间应当尽量缩短，比如，可以考虑规定法院在接到起诉状之日起3日内决定是否受理。同理，对于不予受理的裁定的上诉期间也应同步缩短。 法院一旦决定受理相对人提出的禁止之诉则立即产生中止行政程序的法律效果。这也是禁止之诉功能实现的必要条件，不然将无法达到设置禁止之诉功能的目的。具体的方式可以考虑在法律中规定法院将案件受理的情况及时通知被诉行政机关，行政机关在收到法院受理通知时起中止行政程序的运行。这种对行政程序抑制的效力持续到法院判决生效时止。 （二）审理阶段 1.审理期限 就像受理审查期间应该尽量短促一样，法院审理禁止之诉的进程相对于普通程序而言也应当相对加快。不过两者所要保护的利益并不相同：受理审查期间缩短是为了避免行政机关在法院审查是否受理期间作出决定；而审理期间的缩短则是为了避免使行政行为长期处于悬置状态，影响行政效率。根据《行政诉讼法》第57条、第58条和第60条的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。也就是说，一个案件如果不考虑特殊情况下延长审限的问题的话，从立案开始到二审的判决做出最多可以达到将近5个半月的时长，这会对行政机关的工作效率的提高构成很大的障碍。因此，对于禁止之诉中的各个期限应当相对一般程序有所缩短。比如，可以将一审和二审的审查期间均缩短为1个月，当事人不服一审判决和裁定的上诉期均缩短为5日，以催促法院尽快判决，相对人尽快履行权利。相应的，被告提交答辩状的期限和双方当事人举证的期限都应相对缩短。由于禁止判决在条件的控制上非常严格，因而日常的案件数量不会太多，不会因此而给法院造成过重的负担。 2.举证责任 在举证责任方面，原告需要在起诉时初步证明的基础上进一步地提出证据，对行政机关将要作出某行政行为具有高度盖然性、行政机关的行为作出将会导致原告的利益遭受重大损失、原告的损失通过事后救济的方式无法得到弥补负有举证责任。假如上述任何一项原告不能证明，那么法院对原告的诉讼请求则不能支持。对于被告而言，笔者认为不适宜施以其举证责任的负担，因为被诉行为尚未作出，很难要求被告证明其即将作出的行为是合法的；被告作出原告起诉的行为是否有可能并且是否合适，可交由法院通过全面审查来定夺。之所以如此分配举证责任，是因为相对人对于自己的利益把握显然比行政机关更加清楚，如果让行政机关来证明相对人具有重大的、不可弥补的利益显然不合理；另外，要求原告证明被诉行为具有发生的高度盖然性主要是考虑防止原告滥用禁止之诉。如果要求被告对此项进行证明，则原告可以策略性地通过禁止之诉来探测被告的意图。 （三）裁判阶段 如果审理的结果是原告胜诉，那么对于尚未作出的具体行政行为或者事实行为，应当判决禁止作出。而如果被告胜诉，那么应当判决驳回原告的诉讼请求，并在判决生效之后恢复该行政程序的进行。 这里还存在的一个问题是：如果原告在禁止之诉中的诉讼请求被驳回，事后是否还可以就同一个问题提起其他的诉讼？比如原告因为未能证明其诉请的利益不能通过事后的救济方式得到弥补而被驳回诉讼请求，而被诉行为作出之后确实对原告造成了损害，那么原告是否可以再对此提出撤销或者确认诉讼？这是否是一种重复起诉的行为？笔者认为，对于该问题应当区别对待。假如在禁止之诉中，法院通过全面审查认为被诉的极有可能作出的行政行为违法，但原告未能就自己所负担举证责任的事项提供足够的证据，那么虽然在禁止之诉中判决驳回原告的诉讼请求，但是却并不能阻止原告对该行为再次提起事后的司法审查请求。但如果在禁止之诉中，法院通过全面审查认为被告的行政行为合法，那么原告如果再对该行为提起诉讼则不应再被受理。 五、结语 《周易·既济》有云：“君子以思患而豫防之。”“防患于未然”的思想在中国的传统文化中时常体现，《韩非子》中就曾记载扁鹊与魏文王的对话[33]，提醒治国者将问题解决在萌芽状态才是高明的做法。《黄帝内经》的最后也有一句说道：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱。”这些反映出的都是事前控制优于事后控制的理念，这种理念在行政诉讼中的体现即为本文所论述的禁止之诉。当然，“防患于未然”也并不是一个绝对的价值理念，如果用于“防患”的手段反而带来了更大的伤害或者混乱，那么我们宁愿采用一种事后补救的方式。禁止之诉是否应当引入以及引入之后在个案中如何适用，始终蕴含着对于各种利益和价值的选择，考验着立法者和司法者的智慧。 【作者简介】 俞祺，北京大学法学院博士生。 【注释】 本文得益于北京大学法学院沈岿教授的悉心指导，在此感谢，但文责自负。 [1]在我国表现为《行政诉讼法》第44条规定的“起诉不停止执行原则”的例外情况。 [2]不过，在德国，停止作为之诉的优先地位并没有在实践中得到重视，预防性确认之诉被十分普遍地运用于几乎所有行为、变更和不利影响……这种做法的后果是，预防性停止作为之诉和预防性确认之诉被毫无系统地运用于平行的、甚至完全相同的案件形态中。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，321~322页，北京，法律出版社，2003。 [3]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，296页，北京，法律出版社，2003。 [4]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，299~300页，北京，法律出版社，2003。 [5]参见王名扬：《英国行政法》，184页，北京，中国政法大学出版社，1987。 [6]参见王名扬：《美国行政法》，578~-579页，北京，中国法制出版社，1995。 [7]参见王名扬：《英国行政法》，191页，北京，中国政法大学出版社，1987；另见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，5版，杨伟东译，539页，北京，北京大学出版社，2007。 [8]参见王名扬：《英国行政法》，191页，北京，中国政法大学出版社，1987。 [9]参见王名扬：《美国行政法》，575页，北京，中国法制出版社，1995。 [10]Abbott Laboratories v. Gardner， 387 U. S. 136， 87 S. Ct. 1507， 18 L. Ed. 2d 681（1967）。在另外一个案件中，原告同样申请确认判决和强制令，但初审法院同样以案件并未成熟为由将其驳回。See Ciba-Geigy v. U. S. E. P. A. 801 F. 2d 430（D. C. Cir. 1986）。 [11]参见王名扬：《美国行政法》，644页，北京，中国法制出版社，1995。 [12]解志勇：《预防性行政诉讼》，载《法学研究》，2010 （4）。 [13]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，527~532页，北京，法律出版社，2003。 [14]参见朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《台港澳及海外法学》，1997（1）。 [15]《行政强制法》第34条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第35条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” [16]德国《行政法院法》第80条规定，针对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉原则上具有延缓效力，即行政诉讼在此范围内是以“诉讼停止执行”为原则的。参见刘飞：《德国行政法院法中的“诉讼停止执行原则”》，载《财产权与行政法保护—中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。 [17]参见《国家赔偿法》第2条、第3条、第4条。 [18]参见《产品质量国家监督抽查管理办法》第37条、第43条。 [19]参见《产品质量国家监督抽查管理办法》第40条。 [20]参见《产品质量国家监督抽查管理办法》第42条。 [21]根据规定，质检总局对危及人体健康、人身财产安全和环保的不合格产品，影响国计民生并且质量问题严重的不合格产品，以及拒检企业，予以公开曝光。原告如果认为质检总局极有可能作出曝光的决定，则应当需要对以上所列事项进行举证。比如列举之前受到曝光处理的企业的情形，与本案的相似性，总结质检总局在类似案件处理中的行政惯例等。这属于后文将要论述的初步证明责任的范畴。 [22]参见王名扬：《美国行政法》，645页，北京，中国法制出版社，1995。 [23]参见王名扬：《美国行政法》，643页，北京，中国法制出版社，1995。 [24]在德国法上并不要求规范审查之诉必须附带于个案提起，根据德国《行政法院法》第47条的规定，在规范颁布之日起的2年内都可以提起规范审查之诉。所以在德国无须对规范审查之诉的裁判时机进行单独审查。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，359、 483页，北京，法律出版社，2003.不过就美国而言，在1946年的《行政程序法》颁布后，当事人请求对规章的司法审查通常有两个途径：（1）向法院提起发布禁止令之诉。提起的时间是规章尚未正式实施，或者尚未造成相对人的实际损害。（2）向法院直接提起司法审查之诉。提起的时间是规章已经颁布，并已经实施和已实际对相对人造成损害。参见姜明安主编：《外国行政法教程》，260页，北京，法律出版社，1993.就第一种途径而言，需要考虑成熟原则的问题。 [25]See Alfred C. Amen， William T. Mayton， Administrative Law， West Publishing Co，pp. 416-417. [26]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，479页，北京，群众出版社，1986。 [27]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，5版，莫光华译，463页，北京，法律出版社，2003。 [28]参见解志勇：《预防性行政诉讼》，载《法学研究》，2010 （4）；胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载《法学评论》，1999 （6）；章志远、朱秋蓉：《预防性不作为诉讼研究》，载《学习论坛》，2009 （8）。 [29]参见沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，载《中外法学》，2004（2）。 [30]盖然性要件是指行政机关将要作出一定的行政处分，重大损害要件是指行政机关作出一定的行政处分会造成重大损害，补充性要件是指别无其他适当方法避免该损害。参见王天华：《行政诉讼的构造—日本行政诉讼法研究》，203页，北京，法律出版社，2010。 [31]如前所述，在英国行政法上，私人申请中间阻止令时必须缴纳一定的保证金，担保如果诉讼的结局是私人的请求无理由时，赔偿行政机关因维持现状所受到的损失。参见王名扬：《英国行政法》，191页，北京，中国政法大学出版社，1987。 [32]参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第92条、第94条。 [33]魏文王问扁鹊曰：“子昆弟三人其孰最善为医？”扁鹊曰：“长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下。”魏文王曰：“可得闻邪？”扁鹊曰：“长兄於病视神，未有形而除之，故名不出於家。中兄治病，其在毫毛，故名不出於间。若扁鹊者，镵血脉，投毒药，副肌肤，闲而名出闻於诸侯。”魏文王曰：“善。” 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 原载：《宪政与行政法治评论》2014年第7期 |
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| 来源：北大法律信息网 | 作者： | 俞 祺 | ||
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