非现场执法主体问题研究

--以违章处理窗口辅警执法为视角

摘要：辅警作为辅助警力在协助民警执法中发挥了巨大的作用。在交警日常现场执法过程中，辅警没有单独执法权，这在理论上和实务中是毋庸置疑的。而在非现场执法中，交通违法处理窗口辅警非现场执法在执法主体资格合法性、执法程序合法性、执法程序规范性、执法主体过错问责缺位等四方面均存在严重问题。法律应当明文规定辅警不得作为非现场执法主体。

关键词: 非现场执法、执法主体、程序合法

行政机关指在行政法上的能以自己的名义实施国家行政权，并对行政效果承担责任的组织。1执法从狭义上讲，是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。本文讲的执法是狭义的法的执行。人们经常把行政机关称为执法机关，就是从狭义上讲的。道路交通安全法的执法主体，是指国家行政机关及其公职人员。2行政机关公务员不是行政主体，而是执法主体。本文要研究的是道路交通非现场执法中的执法主体问题。

目前，对交通违法行为的非现场执法通常适用简易程序，在交通违法行为处理窗口进行处理。一般情况下由辅警先审核行政相对人的驾驶证、行驶证后，用电脑打印事先盖有交警姓名的公安交通管理简易程序处罚决定书，后交由被处罚人签字并当场交付处罚决定书。整个处罚过程由辅警单独完成，处理窗口民警在旁边监督。就上述非现场执法处理程序而言，单从处罚决定书本身虽然看不出辅警参与执法的痕迹，但行政相对人在接受处罚过程中直接面对的执法主体却是辅警，这是不争的事实。而现行法律并没有赋予辅警执法权、处罚权，这就导致了现行法律规定和行政执法实践发生了矛盾和冲突的现象。本人认为，造成上述现象的主要原因有三点：

第一、从客观上讲，目前非现场执法工作量很大，基层违法处理窗口警力严重不足的现象比较普遍。据北京市交管局原副局长段里仁介绍,2006年北京交管部门查处的非现场机动车交通违法行为就达382万起,占对违法机动车执法总量的一半。全国交通执法行为中非现场执法量为46%。3南通本地情况也是如此，2008年江苏省南通市区的非现场执法量已占总处罚量的36%左右。而南通市区交警大队违法处理窗口通常只有一名交警、一至两名辅警负责处理本辖区内发生的非现场执法，市车管所一号处理窗口有两名交警、四名辅警负责集中处理南通所辖六县一市范围内非现场交通违法行为。其中，车管所一号处理窗口2008年度通过简易程序完成的罚款数额有1120余万元。如果严格依照法律的规定仅仅依赖两名窗口民警完成上述巨大的处罚量是无论如何也办不到的。

第二、现行法律规定不够明确，执法规范尚待健全。法律依据是否完善、充分、明确,是行政执法能否顺利开展的根本前提。4《中华人民共和国道路交通安全法》第107条规定了现场执法主体（当场处罚主体）必须是交通警察，第114条规定公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以进行非现场执法，却没有限定非现场执法主体资格。由于现行法律规定不够明确，加之非现场执法工作量巨大、处理窗口警力严重不足，导致交管部门、窗口民警默许、纵容辅警从事非现场执法现象的滋生和蔓延。

第三、从主观上讲，个别违法处理窗口民警自身素质不高，法制意识淡薄，不依法履行法定职责将本该由民警履行的职责交由辅警执行。给严肃的执法活动埋下了许多隐患。客观地讲，违法处理窗口民警的整体素质在交警中是属于比较高的，都是百里挑一的人才。他们政治上可靠、精通法律知识、公安业务娴熟、工作中吃苦耐劳、兢兢业业。但长期超负荷的工作使其中的少部分人对大量无法穷尽的日常非现场处罚工作产生了职业倦怠5，出现了将本该由民警履行的职责交由辅警执行的现象。

违章处理窗口由辅警进行非现场执法是违法的,这种做法与依法治国、依法行政的理念是背道而驰的。具体体现在以下四个方面：

第一、非现场执法中辅警作为执法主体的合法性问题。

辅助警力，是指协助国家警察维护社会治安的一支社会力量。作为公安机关最重要的助手，辅助警力在加强公安基础工作的同时，缓解警力不足、节约行政成本、提高我国目前的就业率等方面所发挥的作用，是我国建立现代辅警制度的现实依据。交通协管员作为交管部门的辅警，是指由公安交通管理部门聘用、受公安交通管理部门管理、协助公安交通部门维护交通秩序的协勤人员。交通协管员的任务有①协助交警维护路口非机动车、行人交通秩序;②协助交警维护道路范围内停车秩序;③对违法停放车辆粘贴《违法停车处理告知单》。6对于交通协管员的职责界定方面，全国各地做法不一。广州市交通协管员的主要职责是：协助交通警察维持交通秩序、协助交通警察处理交通事故、宣传交通安全知识及法律法规。其并不具备处罚违规行人的权力。对于较严重违反交通规则的行人或机动车辆依然由执勤的交警负责处理。天津市交通协管员的职责是：1、疏导交通，维护道路交通秩序；2、纠正和制止非机动车、行人和违法停车等交通违法行为；3、协助交警教育和处罚交通违法行为人；4、协助交警纠正和制止占路违法行为；5、协助警察处理路口周围发生的治安案件。遇有其他情况及时向警察报告；6、遇发生交通事故时，协助交警疏导交通，勘察现场。7北京市交通管理局于2005年7月出台的《道路交通安全协管员管理办法》，对协管员的从业资质、招聘办法、管理体制、职责任务、教育培训、装备保障包括服装式样、标志等进行了全面规范。2004年9月18日，江苏省公安厅交管局洪维志局长在接受扬子晚报记者采访时明确表示，交通协管员是协助交警疏导交通、维护道路交通秩序的志愿人员，在维护道路交通秩序方面发挥着重要作用。目前全省有近万名交通协管员，他们不具有执法权、处罚权，交管部门将加强对交通协管员的管理力度，规范其行为。82008年5月公安部在其官方网站上公布了《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》。该意见指出，各地公安机关要严格交通协管员的招聘录用，招聘交通协管员要经县级以上人民政府批准，面向社会公开招考，择优聘用。交通协管员在交警指导下可以承担的工作有：维护道路交通秩序，劝阻交通安全违法行为；维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；进行交通安全宣传教育；及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况；接受群众求助。意见中并没有规定作为辅警的交通协管员具有执法权、处罚权，可以进行非现场执法。公安部2008年11月15日发布了新修订后的《交通警察道路执勤执法工作规范》（自2009年1月1日起施行）。其中第五条规定交通协管员可以在交通警察指导下承担以下工作：（一）维护道路交通秩序，劝阻违法行为；（二）维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；（三）进行交通安全宣传；（四）及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况；（五）接受群众求助。同时第一次以部门规章的形式明确规定：交通协管员不得从事其他执法行为，不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定。该部门规章主要用于规范交通警察道路执勤执法工作。公安部于2009年7月22日向全国公安机关发出关于征求对《交通协管员管理办法（征求意见稿）》修改意见的通知（公交管办[2009]272号），其中第11条规定交通协管员的工作职责，即交通协管员可以在交通警察指导下从事以下工作：（一）维护道路交通秩序，劝阻交通违法行为；（二）维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；（三）协助做好群体性事件、治安灾害事故、突发事件的先期处置工作；（四）进行交通安全宣传；（五）及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况；（六）接受群众求助;（七）文字编辑，信息录入，文件资料整理等文秘工作；（八）聘用单位交办的其他工作。同时第12条规定交通协管员不得有下列行为：（一）扣留车辆、证件，收缴物品或罚款；（二）对交通违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定，或者采取约束、强制措施；（三）操作测速仪、酒精检测仪、摄像、照相等执法装备进行现场取证；（四）法律法规、规章规定的其他必须由人民警察实施的执法行为。9而新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》已于2009年4月1日实施。该程序规定第50条规定了非现场执法适用的处理程序。第42条和第46条分别限定了简易程序和一般程序的执法主体必须是交警，并且规定了相关法定程序的具体实施步骤。

综上所述，非现场执法中辅警作为执法主体是违法的。《行政复议法》第二十八条第三款第四项规定对于超越或者滥用职权的，复议机关应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第五十四条第二款第四项、第五项规定对于超越职权的、滥用职权的行政行为，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见，辅警进行非现场执法将导致该具体行政行为被复议机关或法院撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的严重后果。

第二、非现场执法中辅警执法程序合法性缺失的问题。

现代社会法治的一个基本要求就是政府权力的行使应该受到公开的、理性的、明确的规则的限制。就程序角度来看，这种权力得行使必须受到公平、公正、合理得程序制约。10以简易程序为例，新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42条规定：适用简易程序处罚的，可以由一名交通警察作出，并应当按照下列程序实施: （一）口头告知违法行为人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利；（二）听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作简易程序处罚决定书；（四）处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；被处罚人拒绝签名的，交通警察应当在处罚决定书上注明；（五）处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达。交通警察应当在二日内将简易程序处罚决定书报所属公安机关交通管理部门备案。该规定分别规定了交警在以简易程序进行现场执法或非现场执法过程中的相关法定义务。如首先是交警的口头告知义务。其次是交警听取违法行为人的陈述和申辩的义务。第三是交警亲自依法制作处罚决定书的义务。第四是交警将处罚决定书交由被处罚人签名后交警签名或者盖章义务。第五是交警将处罚决定书送达被处罚人的义务。最后是交警将处罚决定书交单位备案的义务。实践中，在违章处理窗口由辅警执法时，由于辅警个体素质先天不足等原因，执法中被处罚人的法定权利往往被克减，导致其合法权益受到侵害的现象屡见不鲜。由于辅警不具备专业法律知识、不熟悉公安业务，让其进行非现场执法，在告知过程中他往往说不清楚行为人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚依据及其依法享有的权利和救济途径，从而影响告知效果。一旦违法行为人提出疑义，窗口民警不得不出面进行解释、说明。针对同一违法行为人的同一违法行为，在同一地点有不同版本的解释，是很难让行政相对人信服的，势必影响到交警执法的权威性和执法行为的严肃性。进一步而言，对于违法行为人的陈述和申辩，第一辅警无权认定其是否有效，能否成立。第二客观上辅警也不具备判断、甄别违法行为的专业知识和特殊技能。结果导致了群众的不满，同时也影响了违法窗口执法效能的提升。主流观点认为，根据程序违法成度不同或是对当事人得利益影响的不同，对程序违法有不同的处理。对于程序轻微违法，对相对人利益没有多大影响的，可以准予补正；重要性程序违法，对于相对人利益有重大影响的程序违法，应当予以撤销或者部分撤销或者变更具体行政行为；如果不具有撤销可能性的，可以确认违法并给予赔偿；对于严重程序违法而导致行为在法律上不能成立或无效时，应当确认被诉行为无效。11实践中，如果被处罚人提起行政复议或行政诉讼。按照《行政复议法》第二十八条第三款第三项规定对于违反法定程序的，复议机关应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第五十四条第二款第三项规定对于违反法定程序的行政行为，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见，由此将导致具体行政行为被复议机关或法院撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的严重后果。综上所述，非现场执法中辅警执法将导致程序合法性缺失的严重后果。

第三、非现场执法中辅警执法程序规范性不足的问题。

非现场执法中辅警执法往往存在一些不合规范的现象。新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42条第四项规定：处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章。在执法实践中违章处理窗口的辅警是将事先盖有交通警察印章、印有公安机关交通管理部门印章的处罚决定书直接交由被处罚人签名，而后将处罚书第二、第三联当场交付被处罚人。正常情况下，由辅警单独完成非现场处罚程序。虽然从处罚决定书本身看不出辅警参与执法的痕迹，但是上述现象的经常发生和长期存在是极不正常的。这已经不是个别辅警执法不规范的简单问题，而是非现场执法操作流程及其制度设计本身出现了与现行法律法规、执法理念发生严重冲突和明显背离的问题。上述处罚过程是不符合公安机关执法规范的，也是与《道路交通安全违法行为处理程序规定》的内容明显矛盾的。对于上述不合规范的执法行为，有学者提出了通过制定警察执法、执勤规范，编写执法手册，对警察执法的流程和处罚结果作出具体的规定，减少法律规范的冲突对一线警察执法的影响，规范警察的执法行为，提高警察的行政效率。12而本人认为，针对行政执法中的新情况、新问题，应当从法律、法规本身对非现场执法行为加以规范和明确。如完善《行政处罚法》、《道路交通安全法》的相关内容，在修改时加入非现场执法的内容。在法律层面明确非现场执法的执法主体、执法程序、证据类型、证据的搜集、保存、展示程序、处罚种类及与现场处罚的区别界限等内容。从而使作为基层行政执法人员的交警在执法过程中真正做到有法可依。在法律没有完善之前，国务院部委应当在符合行政法基本原则的基础上尽快依法出台相应的执法程序规范。如公安部新修订《道路交通安全违法行为处理程序规定》中就有相关的规定，但是该部门规章级别较低，相关规定还囿于《道路交通安全法》的局限无法突破。本人认为应辟专门章节明确交警非现场执法的定义、执法主体、执法程序、证据类型、证据的搜集、保存、展示程序、处罚种类及与现场处罚的区别界限。并将第三章第二节中交通技术监控部分完善后并入非现场执法一章之中。从而在根本上解决非现场执法中辅警执法规范性不足的问题，坚决杜绝实践中非现场执法中辅警执法现象。

第四、非现场执法中辅警执法责任追究制度落实问题。

加强对民警执法监督、落实责任追究制是公安机关依法行政的关键问题。就当前治安形势、民警执法质量，有学者认为应当加大对公安执法监督力度。尤其是规范重大涉警案件的报告制度、责任追究制度和查处工作程序，在进一步完善执法质量考评和执法过错责任追究制度的基础上，全面实施对基层所队和执法民警的日常考评，建立民警个人执法档案和单位执法档案。通过严格执法监督和执法过错追究，不断增强源头治理实效。13目前在对执法主体追究执法过错时，对于民警的责任追究法律上有详细、明确的专门规定。如《人民警察法》第六章针对人民警察规定了执法监督的内容，第七章规定了相应的法律责任。《道路交通安全法》第六章针对交警规定了执法监督的内容，第七章则规定了其相应的法律责任。作为特别法《道路交通安全法》的相关内容是对警察中的交警执法监督和法律责任在法律层面的明确规范，是对一般法的《人民警察法》相关内容的具体细化和必要补充。但是对于辅警执法责任追究制度法律、法规、规章均没有相关的规定，导致了现实中对于如何规范辅警行为出现了无法可依的尴尬局面。针对上述情况，2008年5月公安部在其网站公布《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》。该意见第三条要求各省结合本地实际，抓紧制定和完善交通协管员管理的规章制度和工作规范。完善招考聘用规定，明确招聘的对象、条件和程序；进一步细化交通协管员的职责、任务和工作要求；建立交通协管员工作档案，完善工作考核办法；完善培训制度，明确培训的对象、内容、时间和要求；完善交通协管员队伍日常管理规定，明确仪容着装、言行举止、请假销假、请示报告等纪律要求，明确违纪处理和辞退的具体办法。意见没有辅警执法责任追究的具体规定。而该指导意见的制定机关是公安部交管局，该意见的性质属于行政机关制定的规范性文件其效力较低，而且要求各省进行细化完善，可见辅警执法责任追究制度亟需规范。通过比较，我们不难发现：民警执法过错可以依法依纪追究，对于辅警的执法过错除非是严重违法违纪才能追究其法律责任。对于一般性执法过错的辅警最多予以开除、辞退进行内部处理。

结 论

依法行政,首先、行政管理的依据是法律。没有法律依据的行政管理行为是不合法的。因此,依法行政的本质是依法规范、约束行政权力。14综上所述, 非现场执法主体只能是交警。辅警不得作为非现场执法主体，不得在违章处理窗口进行执法。理由是，首先、法律法规没有赋予辅警执法权、处罚权。其次、辅警执法将导致法定处罚程序空置、被处罚人法定权利缺失。再次、辅警执法不符合规范化执法的要求，无法实现程序公正。最后、辅警执法的责任追究制度尚未建立，责任追究无法落实。本人认为，辅警进行非现场执法的现象应当引起交管部门各级领导的高度重视，尽快采取积极措施，从制度层面加以改进，配齐、配足违章处理窗口民警。另一方面，违章处理窗口民警应当严格依法行政，不得以任何理由怠于履行法定职责。

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