高全喜，男，1962年生，江苏徐州人，哲学博士，北京航空航天大学法学院教授，人文与社会科学高等研究院院长。研究方向为法理学、政治哲学和宪法理论。

政治宪法学的政治观

高全喜

本文载于《中国法律评论》2014年第4期

这几年，随着政治宪法学的出现，在中国宪法学界引发了一场持续不断的争论。但在我看来，大多数争论都是一些外在的评论，真正富有学术价值并且涉及中国宪法学根本性问题的讨论并不多见。尽管如此，我在长文《政治宪法学的兴起和嬗变》以及新近出版的访谈集《寻找现代中国--超越法政与历史的对话》中，也有所回应。

不过，如果放眼中国现时代的社会现状，我隐隐感觉一个重大的时代行将到来，不管主动还是被动，中国的宪法学必将面临政治性问题的拷问，或者说，宪法学中的“政治宪法”必将现身出场。对此，无论宪法学中的何家何派，规范宪法学、宪法释义学还是政治宪法学，都不得不面对时代的政治现况，就宪法之政治性作出回应。中国的学术理论界，在官方“不争论”的大前提下，已经埋头存续了一二十年，无论是经济领域还是法政领域，无论是经济体制改革的经济发展还是社会和谐的法治国家构建，都是在这个“非政治化”的前提下进行的。这个时代行将过去，因为中国社会的非政治化已经走到了尽头，政治性将成为未来中国学术理论中的首要议题。

基于上述预感，结合政治宪法学近几年引发的一系列议题，下面重点谈一下我所倡导的政治宪法学的政治观。政治宪法学的政治观包括三大问题：首先是面对中国宪法学内部争论而应该持有的中道的宪法规范观，这种中道的宪法规范观必然包含宪法的政治观；其次是政治宪法学广义流派之间所出现的两种政治观及其取舍；最后是政治宪法学面向中国未来的政治观--法治的政治观。

一般法律界的宪法观认为，宪法规范是与政治相对峙的，或者说是非政治乃至反政治的，因此，宪法学从本质上是脱离了政治纷争的宪法学。从单纯法律的规范原理层面上看，这种远离政治的宪法观是可行的，但是，这种流行于一般法律人中间的宪法观忽视了自罗马法诞生以来的根本性二分法--公法与私法的区别。一般的私法部门--像民商法、知识产权法等确实是非政治性的，无关乎政治的；但是宪法和国际法等公法部门确实是关乎政治的，哪怕行政法也是以行政来约束和吸收政治，而不是无关乎政治。所以，公法相对于私法部门是有自己的特殊性的，而宪法的特殊性尤其就在于要处理和回答重大政治事务。所以，宪法学的学科性质决定了，宪法学必须要有自己的政治观。

以上谈的是法律界一般存在的对宪法和宪法学的误解。其实，在宪法学界内部也存在着对宪法学的政治观的误解--即理想主义的中立或非政治的宪法观。这种看似中立或非政治的宪法观，并不是绝对的，而是相对的，即它需要一个和平或正常的社会政治形态为前提。沿着这个前提追究下去，就会到达凯尔森所提出的最终的基本规范（Grundnorm），即一个没有前提的第一规范，或原初规范，以这个规范来抵御一切的政治性。从最根本的“基本规范”到国家规范，到司法规范，一切法律的领域，都拒斥政治性，与政治性绝缘。对这种绝对主义的规范性，我保持恭敬的态度，甚至我们也可以从中看出其超验主义的神学渊源。但是，这种绝对规范主义却是借着反对“政治现实主义”之名，从一个极端走向了另一个极端，走向了完全理想主义的规范主义，实在是因噎废食、得不偿失！姑且不谈外国的状况，仅就中国而言，中国的宪法显然缺乏凯尔森归结于“上帝与国家”命题下的神学背景，也没有多少有章可循的规范性层级。只要面对宪法本身，我们就会发现，政治现实主义和绝对规范主义是两个极端，一个是完全赤裸裸的负面政治，一个是完全象牙塔式的非政治。萨托利在《民主新论》中就认为，在政治学领域，互为对立面的纯粹负面政治与完全理想化的政治，都是不切实际的。与之类同，在宪法学领域，纯粹负面政治与完全理想化的非政治，对于严肃学者而言也都是不切实际的。所以我提倡一种中道的宪法规范观，要扬弃这两种极端，据其中道。所以，中道的宪法规范观必然要有自己的政治观。

依据政治学的定义，关于“政治”的基本定义是权力问题，如何掌握权力并实施统治，就是政治。但宪法学所定义的政治却不是如此，而是关于权力的合法性与正当性的问题，它不仅包括能够规范权力--尤其是国家与政府的权力--的宪制效力的命题，更包括国家权力的宪制权威的来源问题。绝对规范主义的宪法观的错误在于，只关注合法性和宪制效力的实施问题，而忽视了正当性和宪制权威的来源问题。所以，中道的宪法规范观不是要否定规范主义的宪法观，而是在承认规范主义宪法观的基础上杜绝其绝对主义视角，要通过研究宪法正当性和宪制权威的问题来赋予规范主义宪法观以生命和血脉。

就中国宪制权威的正当性而言，我们的宪法来自革命，来自人民共和的革命建国，两个共和国，都是基于中国的现实政治诉求，通过不断的激进主义革命，构建了中国的现代国家，由此创制了中国的宪法--中华民国宪法和中华人民共和国宪法，遵循的都是这样一种政治的逻辑。所以，中国政治宪法学的政治观的重心在于，处理中国历史与现实的质料、西方法治文明的形式与革命的现代宪制动力机制三者间的关系。

沿着革命的宪制逻辑，其实有两条宪法学的政治路径可供我们借鉴反省，一条是欧陆的逻辑，一条是英国的逻辑。欧陆宪法学传统的政治观虽然很复杂，有意大利、法国和德国，乃至俄国和苏维埃，但从理论上可以归结为是在两个极端之间摇摆--一个以卡尔·施米特的宪法学为代表的“决断敌友”的纯粹现实主义的政治观，一个是以汉斯·凯尔森为代表的纯粹理想主义的取消政治的非政治观。当然，我所说的这两个极端只是概括大的趋势，欧陆宪法学传统中也的确有少数学者能不偏不倚将理想主义和现实主义的取向加以很好的融合，但就历史大局而言，欧陆传统的很多宪法学家往往各持一种极端，这种两个极端之间摇摆的取向是很明显的。在《民主新论》中，萨托利基于欧陆的历史经验，认为正是这种两个极端之间的摇摆使得德国纳粹主义和意大利法西斯主义有机可乘。他将克罗齐前后期思想在强权政治与"超政治伦理"之间、在政治现实主义与道德理想主义之间的摇摆，视为是法西斯夺权那个悲剧时代的意大利政治思想分裂摇摆的一个缩影。