宪法司法化的逻辑与经验

翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》两篇短文中主张中国宪法不能司法化，并从一般层面认为宪法司法化缺乏民主正当性，代议机关至上优于宪法司法化。本文围绕翟小波博士所持“（中国）宪法不能司法化”的观点和理由，讨论了宪法司法化的逻辑在一般层面与中国特殊语境下的经验性障碍，认为翟小波博士的有些理由并不成立，有些理由即使成立，也不足以构成宪法司法化的决定性障碍。

文 | 牟效波

来源 | 牟效波的法律博客

然而，逻辑的生命力在经验面前并不总是强劲，如果经验导致逻辑的后院起火（大小前提出现问题），逻辑的结论也站不住脚。尽管我们可以主张宪法首先是“法”，从而使宪法在实施机制上等同于普通法律，但宪法司法化毕竟不同于普通法律的司法化，后者是由司法机构适用代议机关的决定，而宪法司法化则是由司法机构审查代议机关的决定。那么由司法机构审查代议机关的决定是否必要？也就是说，代议机关的立法权是否存在缺陷因而必须受到限制？即使应该受到限制，是否应该由司法机构来限制？与代议机构相比，司法机构是否有不同的能力和动机保障民众的宪法权利？

如果上述问题的答案都是否定的，即使宪“法”是“法”中一员，我们也只能放弃宪法“司法化”，象放弃大部分“国际法”的司法化一样，只能依靠政府各分支自觉遵守宪法；即使政府各分支不能完全遵守宪法，我们也只能象容忍人世间无法消除的其他不完美一样，容忍政府带来的“必要的恶”，或者以革命的形式继续治乱循环的怪圈。如果上述问题的答案都是肯定的，那么接下来的问题是，即使在有些国家，如美国、法国和德国，宪法司法化不仅是必要的，而且是可行的，那么中国宪法司法化是否可行？如果不可行，是哪些因素阻碍了中国宪法司法化的实现？

翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》（以下分别简称《不能司法化》和《两个问题》）两篇短文中针对上述问题给出了完整（未必成立）答案。首先，他主张“中国宪法不能司法化”，理由大致可以总结为以下几点：

另外，翟小波博士不仅基于中国的特殊经验反对“中国”宪法司法化，而且还从一般层面（超出中国的特殊语境）反对宪法司法化，认为宪法司法化缺乏民主正当性，并认为代议机关至上优于宪法司法化。问题是，这些理由是否成立？如果成立，它们是否足以否定中国宪法司法化的可行性？本文正是以回答这两个问题为中心，有不当之处，请翟小波博士与其他学界前辈批评指正。

由于直接民主的不可行与内在的缺陷，绝大多数国家采取代议制民主形式。在这种制度下，国家的绝大多数事务都由代议机关通过多数决的方式决定，代议机关的多数决就成为一个国家的主要民主形式。宪法司法化则意味着由司法机构审查代议机关的决定是否合宪，而且出于司法独立的考虑，司法机构往往不是通过直接选举方式产生。基于此，宪法司法化往往被认为缺乏民主正当性。因此，本部分讨论：

（1）司法机构审查代议机关决定的合宪性是否缺乏民主正当性；

（2）如果在某种意义上缺乏民主正当性，那么是否构成否定宪法司法化的理由。

众所周知，即使在代议制民主制下，代议机关多数决的形式远不是民主过程的全部，只是民主过程的最后环节。民主过程还包括民众都能平等地表达自己的意见，按照“一人一票”的原则投票选举代表，为了扩大自己的声音组织集会等等。经验证明，代议机关内部的多数决本身却无法保证这些过程一直顺畅，即使在民主化程度很高的国家，这些过程也不总是顺畅的，往往受到种种人为因素的阻碍，而且这些人为因素不能通过代议民主本身得到消除。

斯通大法官在1938年卡罗琳产品案多数意见的第四脚注（以下简称第四脚注）的第二段预料了这些情形：“现在，我们不必考虑，与大部分其他类型的立法相比，限制那些政治过程的立法——人们通常指望那些政治过程来废除不受欢迎的立法——是否应当接受在第十四修正案的一般性禁止之下更为严格的司法审查，比如，对投票权利的限制、对信息传播的限制、对政治组织的干预和对和平集会的禁止。”虽然斯通大法官认为在卡罗琳产品案中“不必”探究与该案无关的问题，但他预料到了民主政治过程被阻碍的情形。他的预料在六十年代发生的选区重划系列案中得到验证，而且对政治过程造成阻碍的正是代议机关本身。在这个意义上，宪法司法化不仅没有否定民主，而且还可能排除民主过程的障碍，促进民主过程。

即使民主政治过程不被阻遏，代议制民主政体下的代议机关是否总是代表多数选民的利益？代议机关的代表一般定期由选民选举产生，选举过程当然能在一定程度上保证代表们对选民负责，这也是所有采取民主选举制国家的初衷，但代表毕竟只是选民的代理人，他们有自己的利益，或者受到与其利益更相关的利益集团的影响，如此一来，代理人违背委托人的意愿就是可能的。

因此，代议机关并不能保证总是代表多数选民的利益。有的学者还基于对立法过程的考察得出结论，即使是在代议机关内部，有些决定也不是多数决定的。“这些政治分支距离我们公民教科书写出来的民主范例都相差甚远；通过弥补制度中的缺陷，法院可以对整个政府的代表性做出贡献。”可见，代议制民主虽然有直接民主无法比拟的优势，但并不是完美的，其最大的缺陷就是代理人过分违背委托人意志的可能性。定期选举虽然可以在一定程度上解决这一问题，但毕竟是“定期”的，宪法司法化使经常性地检验代理人的忠诚度成为可能，而且使这种检验更加审慎。

即使民意代表基于落选的压力基本上能代表多数选民的利益，民主仍然存在一个致命的缺陷，即对少数意见的压制。不管民主过程中各种声音得到多么平等而充分的表达，代议机关经过多么充分的协商与辩论，最终决定都是以多数决的方式实现，在理论上存在压制，至少是忽视少数人利益的危险。斯通大法官在第四脚注的第三段提及了这一危险，并基于此，为司法审查作了辩护：“审查针对特定宗教或少数种族的立法时，是否也应当有类似的考虑；对分散与孤立的少数群体的偏见是否可能构成一种特殊情形，严重倾向于限制那些政治过程的正常运作——人们通常依赖这些政治过程保护少数群体，并可能需要一个相应更细致的司法审查。”

科学的历史多次证明，少数人的正确意见受到压制的可能性的确存在。离现在不远的中国历史也证明，开始被大多数人拥护的决定也会带来灾难。看来，民主只不过是人类社会中最不坏的制度，并不完美。绝大多数情况下，民主制度能实现少数专制无法实现的社会公共利益，能避免少数专制无法避免的暴力政变与极度耗费社会资源的社会革命，并因以多数为后盾而更加稳定。我们出于这些原因，接受了它，但同时也被迫接受了它的缺陷，即多数人表面上更合法的压制少数人可能更合理的利益。宪法司法化给民主过程中的少数人在具体案件中独自发表意见的平台，并通过更充分的说明理由与公开程序，使所涉及的问题以社会成本允许的方式引起民众的再思考，使纠正民主决定的缺陷成为可能。

总之，与少数专制相比，民主的确是个好东西，但问题在于，民主并不是一棵树上的果实，成熟之后就不会再有反复，我们要在无数的各项待决事务中反复使用它，而在这些无数的过程中，民主难免会在某些环节出现问题，甚至会走向少数专制；代议制民主下，民意代表与日常生活中的民众多多少少存在隔阂，选举过程并不能使这些隔阂完全消失；而且民主制度对各项事务的最终决定都是以多数决的方式做出，无论从理论上说，还是来自现实的经验，这都意味着少数意见被压制的可能性。

历史经验还告诉我们，少数并不总是等于不合理。正是因为这些原因，我们不应该任凭民主的逻辑走向极端，我们需要规范民主过程，并在效率和社会资源允许的范围内更审慎地对待民主过程的结果。正如美国宪政研究著名学者华尔特·墨菲教授所言，“没有任何国家完全接受了民主”。因此，宪法司法化对民主过程的适当干预未必意味着其反民主因而缺乏民主正当性；即使宪法司法化在审查和否定代议机关多数决的结果这个意义上意味着一定程度的反民主性，但这本身并不能成为否定宪法司法化的理由。

反观中国目前的民主过程，不规范和不平等的选区划分、间接选举导致的全国人大代表与民众的巨大隔阂、全国人大会期的短暂导致协商与辩论过程的缺乏因而更容易忽视少数人甚至多数人的利益等等这些因素能否让我们完全信任代议机关的决定？能否放心地将自己的权利任由代议机关安排？民主正当性问题即使存在，也只是在民主过程更加顺畅的国家（实际上这样的国家是否存在都是问题）才会出现。中国当前人大立法缺位或宽泛授权，行政决定侵犯民众宪法权利的情况屡屡出现，在这种情况下，我们简单地以缺乏民主正当性为由否定宪法司法化并不合适。

虽然反民主性本身不能成为否定宪法司法化的理由，但宪法司法化是否能有效纠正民主的缺陷但不会带来更坏的结果？人类社会是否有能力克服民主的缺陷？如果任何对民主过程和民主结果的干预都会带来更糟的结果，我们宁愿容忍民主的缺陷，放弃所有对民主的干预手段。因此，要证明代议机关至上优于宪法司法化，必须证明这一点。

翟小波博士在《不能司法化》一文中认为，“宪法实施的根本目的在于保护人权和实现民主。在这两个方面，代议机关至上均优于宪法司法化”，并提出了以下具体的理由：

首先应该澄清，“宪法实施的根本目的在于保护人权和实现民主”这一说法并不十分准确。保护人权和实现民主在一定程度上有所重合，但有时也相互冲突。宪法实施的确含有实现民主的目的，如上所说规范民主过程，但实现民主并非最终目的，实现民主的目的还在于使大多数人的权利得到保障。由于保护人权和实现民主并不总是完全一致，因而共同作为宪法实施的根本目的并不合适。基于实现民主的目的也在于保障大多数人的权利，我们可以说宪法实施的根本目的在于保护人权，民主只是保护人权的一种最重要的手段。另外，笔者之所以在引言中说翟小波博士从一般层面反对宪法司法化，认为代议机关至上优于宪法司法化，正是基于上段引文中这些已超出中国特殊语境的具体理由。

这些具体的理由是否证明宪法司法化对民主过程和民主结果的干预带来更糟的结果？首先，宪法司法化虽然只听双方当事人的声音，但它并不妨碍代议机关利用充分的时间和资源开展广泛的调查，在这一点上，宪法司法化并不破坏民主过程。而且代议机关在通过立法实施宪法之前，虽然有充分的时间和资源开展广泛的调查，但民主过程不是对事实真相的确认，调查广泛并不决定民主表决的结果。对选区划分出“鹰爪”的怪形状非基于广泛、认真、全面的调查不能为之，这说明广泛的调查并不能保证民主过程不被扭曲，也不意味着能保障少数人的权利。

宪法司法化虽然只听到少数法官和双方当事人的声音，但当事人的声音可能因民主过程被扭曲而没有得到表达，即使民主过程未被扭曲，充分的时间和资源保障的调查也未必足以将当事人的情况包括进来，即使民主过程听到了当事人的声音，最终的多数决也可能忽视甚至压制这些声音。司法机构通过倾听这些声音，并主要依据宪法原则判断这些声音是否应当受到保护，并依据可以被所有人看到的理由做出判决，弥补民主过程对人权保障的不足。在这一点上，宪法司法化还促进和矫正民主过程。因此，这一理由并不能证明宪法司法化会带来更糟的结果。

且不论宪法司法化是否必然忽视未被宪法明确规定的权利，即使如此，宪法司法化也并不妨碍代议机关提供更全面的保障。因此，在这一点上，宪法司法化与代议机关立法并不矛盾，而且不会主动造成更坏的结果。

第三项理由是，“宪法司法化给出的判决理由质量并不高，而代议机关多样化的人员组成机构以及较为完善的立法程序，也使得立法机构的说理远胜于法院的说理”。首先，这一点并不属实。由于宪法司法化意味着审查立法机构的决定，同时由于判决书在全国范围内公开，法官面对双重夹击，往往很谨慎地说明立法是否违宪的理由。从主要宪政国家的宪政审查的判决书来看，判决质量是相当高的。事实上，在对权利限制的程度问题上“说不清楚”的问题，民众往往被法官老老实实埋头说理的态度所折服，从而愿意服从司法机构的判决。

另外，司法机构的说理并不妨碍立法机构的说理（且不论立法机构在立法过程中的说理是否为局外人所知），只是有时弥补立法机构说理的不足。立法机构的确可以有充分的协商和辩论，但其多样化的人员组成并不能涵盖所有的民众，宪法司法化则为民众个人提供表达声音的平台；这些协商和辩论以及最终的表决基本上是以利益为导向的，少数虽然在协商和辩论阶段充分说理，但这些说理即使是基于公认的原则，也未必能在表决中胜出；而且立法机构主要考虑如何通过立法解决现实中的难题，并不主要讨论立法的合宪性或少数人的权利保障问题。宪法司法化恰恰是在这些立法机构说理的不足部分发挥作用。不可否认，宪法司法化有时的确是以法院的说理否定立法机构的说理，但如上对民主正当性的讨论中所述，不管立法机构的说理多么充分，事实证明，民主过程并不因这些说理保持一直顺畅，民主表决结果也并不因这些说理能一直保障少数人甚至大多数人的权利。在这个意义上，我们不能简单地说立法机构的说理远胜于法院的说理。

第四项理由是，“代议机关平等地对待每位当事人并通过多数人决定原则，而法院的民主性显然弱于代议机关，而且法官之间最终作出判决还是通过多数人决定原则，与其少数人的民主，不如由代议机关直接实现多数人的民主”。这项理由仍然是民主正当性问题。值得特别注意的是，虽然法官之间最终作出判决还是通过多数决，但决定的问题不同于代议机关决定的问题。如上所述，代议机关主要关注哪些利益需要立法保护，讨论的立法是否能有效保护这些利益，而司法机构决定的问题是这些立法是否符合宪法原则和规则，是否侵犯了代议机关忽视甚至故意压制的利益。因此，在种种其他制度的辅助下，少数人（更确切的说应是“人数少”的法官）的民主并不与多数人（更确切的说应是“人数多”的民意代表）的民主完全冲突，甚至可以弥补“人数多”的民主的不足。

由于代议制民主本身的缺陷在理论上给宪法司法化留下了空间，而《不能司法化》一文中的具体理由仍然只是在理论上证明代议机关至上优于宪法司法化，而不是用事实证明宪法司法化会带来比民主的缺陷更糟的结果，因而并不能证明代议机关至上优于宪法司法化。

近两百多年来的历史证明，人类并非对民主的缺陷完全无能为力。从整体上来看，宪法司法化只要合理运用，不仅不会否定民主带来的好处，而且使民主保持了旺盛的生命力，并能不断反省民主决定的合理性。由于民主制度存在上述种种缺陷，而宪法司法化可以规范与矫正民主过程与民主结果，代议机关至上观念逐渐被放弃，宪法司法化也从其发源地美国走向其他国家，包括第三次民主化浪潮波及的国家和地区。即使在议会至上的故乡英国，代议机关至上的观念也受到冲击。这不仅体现在欧盟的司法机构目前可以经常审查英国的议会立法是否符合国际义务，而且还体现在英国学术界对不成文宪法适当性的普遍质疑。即使在对民主充满激情而对司法机构极度不信任的法国，代议机关的决定也不再具有至上性，而是要接受宪政院的审查。

值得注意的是，我们并不能简单地说宪法司法化一定优于代议机关至上，如果宪法司法化的各项机制设计不合理，不仅不会促进民主过程，矫正民主结果，而且有可能走向少数人的专制，侵犯大多数人的宪法权利。这也是为什么大多数国家虽已基本接受宪法司法化的观念，但还是迟迟不建立宪政审查制度，或者宪政审查制度建立之后又走向崩溃的原因。但各宪政国家的经验告诉我们，如果注重细节方面的设计，如与各国司法状况相适应的审查模式、法官的任命方式、提起审查请求权的设置等等，如果法官能谨慎行使宪政审查权，宪法司法化可以在代议制民主下更好地保障民众的宪法权利。

以上两部分从一般意义上论证了宪法司法化的可接受性。相对于纯粹宪法司法化的逻辑来说，这些是一般层面的经验性因素，但对于具体国家的特定经验来说，这些因素也是宪法司法化一般逻辑的构成部分。因此，在这个意义上，我们可以说宪法司法化的一般逻辑是成立的。但霍姆斯大法官曾告诫我们：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”我们不能成为宪法司法化的教条主义者。毕竟，宪法司法化的逻辑并没有在马伯里决定之后很快被其他国家接受。

让我引用法国第三共和时期政府委员拉通勒雷在“公务员自动退休案”法律意见中的论述：“……基于这种在逻辑上无懈可击的论点，并经由马伯里诉麦迪逊的著名案例，法律合宪性的控制在很久以前就得以在美国确立。但至少在法国，我们不应仅在这类纯粹逻辑的考虑中寻找答案。”可以看出，宪法司法化之所以迟迟不被接受，除了“司法化”的好处不为人知之外，更可能的原因是其美好的逻辑在经验层面遭遇了障碍。也就是说，掺入这些经验性因素（或者说抽走美国宪法司法化的某些经验性因素），宪法司法化并非最好的选择。宪法司法化的美好逻辑的确可能因为特定国度的经验性因素（非人为恶意制造，而是短时间无法人为消除）而受挫。本文余下的部分讨论翟小波博士在两文中提到的中国的经验性因素。

在《宪法不能司法化》一文中，翟小波博士认为，宪法更多意义上是政治性纲领，条文简单、概括和抽象，缺乏直接明确的规范功能，不符合法治原则对规则明确性的要求。在这种情况下，宪法司法化会造成权力的滥用。

中国宪法无论是不是政治纲领，但只要名为“宪法”，就不妨碍我们将它当作宪法对待。中国宪法中的确有很多条文很简单很抽象，比如，我国现行宪法第一条第二款规定，禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。那么，什么行为是破坏社会主义制度的行为？开办私营公司是不是？部分国有企业私有化是不是？贪污是不是挖社会主义墙角？论证我国某项法律制度的缺陷是不是？直接抨击社会主义制度的缺陷是不是？这些问题都很难通过宪法的这一条文获得解答，因而很容易被误解甚至被利用。

但并不是所有的宪法条文因为简单就缺乏明确的规范功能，有些条款具有司法可操作性。如“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”；第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第三十四条“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”等等。

当然，这些条款仍然具有简单和概括性，但并非完全没有明确的规范功能。人类语言的不完善与人类对将来事务预料能力的局限，注定了宪法甚至普通法律的概括性，事实上，作为一种规范的法律条款与事实之间始终存在着张力，但有时借助常识，有时借助习惯，有时借助先例，有时借助民众的共识，我们完全可以解释这些条款的含义。有的学者已经运用司法推理的技术解释了第十条第三款中的“补偿”的含义，其中，解释了为什么补偿应当意味着“公正补偿”，“公正补偿”的计算标准应当是什么等等。中国宪法的条文并非全部高度抽象，在司法技艺理性的辅助下，完全具有法律上的可实施性。

美国被认为宪法司法化运行良好的国家，但其宪法争议围绕的宪法条款无不具有某种程度的简单与概括性。如其联邦宪法第一条第八款第三项的“贸易条款”：“国会调控国际、州际与印第安部落的贸易。”其中，国会基于州际贸易权力的调控引发了大量的争议。什么是贸易事务？航运是不是贸易？基于这一条款，国会是否只能利用调控贸易过程的手段促进贸易，而不能怀有其他目的？如借助对妓女和彩票的禁运以调控治安领域为目的；能否调控各州内影响或阻碍贸易的事务以促进州际贸易？如工人最低工资、最高工时等；校区持枪与性犯罪也在某种程度上影响贸易的正常开展，国会能否调控各州内的持枪政策与刑事事务？再如第五修正案与第十四修正案中的“法律正当程序”条款规定，任何州都不能未经法律正当程序即剥夺任何人的生命、自由或财产。

但是“宪法并没有包含任何对它意图允许或禁止的那些程序的描述。它甚至没有说明什么原则可以用来确定某一程序是不是正当程序”。虽然法律正当程序条款的适用引发很多争议，并也曾使联邦最高法院威信扫地，但联邦最高法院对这一条款的解释基本上获得了认同，并在经济、隐私权、堕胎、安乐死等领域获得广泛的适用。其他如平等保护条款、言论自由条款等同样如此。事实上，无论哪个国家，引起争议的条款都具有某种程度的概括性和模糊性。含义非常明确的条款，如选举权的年龄限制、总统和议员的任期等基本没有引发诉讼。

其他国家也是如此。韩国作为新兴民主国家，其宪政审查制度已经相当成熟。韩国宪法第十条规定公民有追求幸福的权利。什么行为在追求幸福的权利范围内？在1991年的一个案例中，韩国宪政法院将其解读为包括合同自由权利，并得到民众的认可。该案涉及一项立法要求某些建筑商要为工人投保，宪政法院则判决这项规定不适当地干预了合同自由。

由此可见，虽然宪法条款的简单性、模糊性和概括性的确使法官滥用权力的可能性增大，但众多宪政国家的经验证明，在某些制度条件的辅助下，这并不必然导致法官滥用权力。这些国家的宪法司法化的建立与发展说明，民众在时刻警惕下认可了法官解释这些更具模糊性与概括性宪法条款的权力。宪法条款的模糊性和概括性本身并不能否定宪法司法化。

但问题是，中国的法官是否能同美国、韩国等国家的法官一样，有足够的能力和声望令人信服地解释这些程度不同的模糊性条款呢？翟小波博士在《两个问题》一文中认为，宪法司法化是中国法院不能承受之重，容易使法院卷入政治纷争的漩涡，从而阻碍司法独立的进程。的确，从目前的一些重大案件来看，面临如此巨大的压力，法官的说理仍然不很充分。不管实质正义是否得以实现，说理不充分本身就无法令民众“看见”正义，也就无法令人信服。面对需要解释的模糊而概括的宪法条款，面对自己的娘家——全国人大的立法，中国法院不仅无心无力提供令人信服的宪法解释，而且即使做出了解释，面临的政治反应也可想而知，司法独立可能无从发展。因此，笔者完全赞成翟小波博士的上述观点。

但笔者并不认为这一点构成宪法司法化的决定性障碍。事实上，宪法司法化在美国诞生之后，因其对民主的促进与矫正作用而受到其他国家的关注。但部分苦于司法机构在整个政府结构中的能力与声望无法胜任这项多少带有敏感性的工作，这些国家迟迟没有接受宪法司法化的逻辑。但近半个世纪以来的历史证明，如果宪法司法化的需要十分迫切，现有司法机构的弱势地位并不能构成决定性障碍。

法国的经验就证明了这一点。查利尔评论国政院在1945年“战备征税案”中的决定时指出：“法律乃是立法权力的产物，而非仅是议会的产物。它不以任何方式——甚至间接方式——来自人民。基于普遍意志的主权理论，并不能在此被用来证明合宪性控制之不可能。”但“本案对司法控制之排斥，只能基于对‘法官统治’——或更准确地说，‘法官制法’——之畏惧；在技术上，这种畏惧导致人们去限制法官的作用。”该案发生在第三共和衰落之后。从以上评论来看，在那时的法国，议会主权不能受到超越的观念已经发生动摇，但与我们目前面临的障碍一样，法院不能承受宪法司法化之重，无力成为宪政审查权力的载体，宪政审查的公正性投靠无门。1958年，法国制定新宪法，成立第五共和。新宪法的首要目标是建立一个稳定并能够运作的政府，对于长期以来政府无法有效运作的法国来说，这一需要十分迫切。

同时，制宪者为了使宪法发挥实际效力，不再寄希望于各政府力量和政府分支尤其是议会的自觉遵守，而是需要一个能独立解释宪法消除对宪法的不同理解的司法机构。在这种情况下，法国没有“等”到普通法院能够胜任这项工作之后，而是将这项迫切的任务交给了新设立的各政治机构都信任的宪政院。这种信任不是来自宪政院以往的判决，因为它刚刚成立，而是来自宪政院法官的产生方式。法国第五共和宪法第56条规定，宪政院应包括9名成员，成员的1/3应每3年更新一次。共和国总统、众议院和参议院议长应各任命3名成员。从法国的经验来看，在普通法院不能承受宪法司法化之重的情况下，我们完全可以重新设立有能力充分说理并令各政治力量和民众信任的宪政法院，令其集中审查代议机关的立法。

本文之所以关注法国的经验，是因为在对司法机构的不信任这一点上，与中国面临的障碍类似，并且丝毫不亚于中国。事实上，不仅在众所周知的法国、奥地利、德国，在第三次民主化浪潮中实现民主化转型的国家中，也有大约一半的国家采取了这种集中审查模式。之所以如此，按照Tom Ginsberg的分析，原因在于，这些司法机构的法官在以前的政治体制下受到培训、挑选与提升，虽然其中有些法官私下里是自由主义者，但他们没有足够的能力保障在分散审查的模式下行使宪政审查权；而且这些新兴民主国家存在对司法机构的强烈的普遍不信任。从这个意义上来说，不管凯尔森从什么角度将这种模式与美国普通法院分散审查议会立法的模式进行比较，采取集中审查模式，重新设立值得信任的宪政审查机构，是绕过“中国法院无力承受之重”这一障碍的良方。当各政治力量与民众对宪法司法化产生迫切的需要时，不必因普通法院无力承受这一任务而放弃宪法司法化。

值得注意的是，集中审查的宪法司法化模式虽然基本解决了政治力量与民众对普通法院的不信任问题，也使普通法院避开了可能的政治漩涡，避免司法机构引火烧身，葬送普通法院司法独立的进程，但这并不说明翟小波博士提到的政治漩涡的难题就解决了。宪政审查不是存在于政治真空中，而正是政治纷争的存在甚至日趋激烈，才产生了对宪法司法化的迫切需求。在这个意义上，对政治纷争的裁判在所难免。刚刚设立的宪政审查机构没有自己创造的信誉资本，它的信誉来自各政治分支的假定。如果它在成立之后的行为不能使各政治分支继续信任，最初成立时被假定的信誉也会丧失。

因此，宪政审查机构无论如何都需要如履薄冰，避免卷入政治纷争的漩涡，尤其是在其刚刚诞生、羽毛未丰之时。美国最高法院发展出的“政治问题”理论，就是避免卷入明显的政治漩涡的策略。从蒙古和韩国的经验来看，新兴民主国家的宪政审查机构不仅需要避免这些明显的政治漩涡，还需要更谨慎地对案件进行选择性审查，为自己积累信誉资本。事实上，宪法司法化的反民主性使司法机构不可能摆脱如履薄冰、时刻警惕政治漩涡的弱势地位，然而正是这种弱势地位使宪法司法化对民主的否定限制在适当的范围内，避免少数专制的重演。

接下来讨论宪法司法化与中国现行宪法是否冲突。翟小波博士在《不能司法化》一文中认为，代议机关至上是我国宪法实施制度的核心特征，而宪法司法化背离我国的根本政治制度：

“我国宪法实施制度的核心特征是代议机关至上。一方面，宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用，一切国家机关都是通过适用根据宪法制定的法律法规而间接适用宪法。另一方面，法律法规的违宪审查及宪法解释的主体，只能是全国人大及其常委会。法律的合宪性，由立法机关在依照宪法立法的过程中自觉保障，不受任何机关的审查。

……一旦采取宪法司法化，则意味着形成司法机关与最高权力机关等位且制衡的分权结构，这就背离了我国根本的政治制度。”

其中，“宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用”这一点，无论是实然的描述还是来自相关宪法条款的应然推论，都没有问题。一方面，任何国家的代议机关都在立法过程中直接适用宪法，或者依据授权履行立法责任，或者为保障民众的基本权利（主要是社会经济权利）细化宪法规定；另一方面，作者主张“主要”由全国人大及其常委会通过立法过程直接适用宪法。其中的“主要”一词并不排斥其他的适用方式，与宪法司法化并不矛盾，在此不予讨论。

还需要交待的是，尽管翟小波博士的表述中使用了“是”、“都是”等描述性谓语动词，有脱离宪法文本只描述现实做法的嫌疑，但笔者仍将其表述视为源自宪法规定的“应然”性推论，因为仅仅描述现实做法实在无法构成具有丝毫说服力的“应然性”论证。

值得注意的是，来自宪法规定的推论虽然也是“应然”性的，但与上述几部分“应然”性讨论视角相比，又构成我国宪法的“实然”状态。因此，将这一部分与前四部分放在一篇文章中讨论有混淆“实然”与“应然”的嫌疑。但既然现行宪法规定也可能构成宪法司法化的障碍，笔者也不妨在警惕“实然”与“应然”之分的基础上讨论之。事实上，笔者认为，转型时期与我国制宪程序的缺陷，并没有赋予这种“实然”规定多少说服力。这并不是说我们可以无视现行宪法的规定，而是说，如果“应然”性结论认为现行宪法的某些规定明显不合理，我们采取的态度应更倾向于修改宪法，而不是固守现行规定。不过，在本文的论题之内，我们还不至于走得那么远，因为现行宪法的规定与以上几部分的结论并不冲突。

长期以来，我们都说人民代表大会制度是我国的根本政治制度。笔者认真阅读了中国现在宪法的条文之后未发现“根本政治制度”的字眼，才知道这只是我们的一项共识。但这项共识究竟意味着什么？不容限制？还是不容破坏？还是不容废除或解散？谁都说不清楚。即使宪法明确规定人民代表大会制度是我国的根本政治制度，它意味着什么我们同样说不清楚。事实上，无论是作为共识，还是宪法明确规定，这一说法都没有丝毫规范功能。

在这种情况下，共识的含义往往凭直觉感知。从中国的历史来看，人民代表大会基本上是中共领导民众通过革命的方式成功废除少数专制政体之后设立的，民众之所以具有强烈的民主需求，也正是长期受少数专制之害的结果。民众不愿意再回到少数专制的政体之下生活，必然对人民代表大会制度倍加维护。从这一点来看，将人民代表大会制度视为“根本政治制度”更可能是表达人民代表大会这一机构不容被废除、不容被某个人宣布关闭或解散，而不是表达人民代表大会的决定不容质疑。因此，以“根本政治制度”这样的政治口号来否定宪法司法化并没有说服力。

宪法实施制度的核心特征是代议机关至上的主张可以有两种理解：

（1）宪法只能通过代议机关的立法得以实施，排斥任何审查或限制，包括代议机关对自身立法的审查；

（2）代议机关的立法应受到审查，但宪政审查机关应是代议机关，而不应是其他任何机构，如司法机构。根据宪法的规定，这两种主张是否成立？我们从具体的宪法规定中寻找答案。

根据宪法的规定，全国人大在所有的国家机构中的确是至高无上的，因为它可以修改宪法。虽然“一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则”，但全国人大可以通过修改宪法的方式避免自己违宪。然而，这并不必然意味着在宪法“实施”过程中全国人大仍然是至上的。这是因为，宪法修改不可能分分秒秒地进行而不停歇，在两次修改宪法之间有长时间的间隙。在此期间，全国人大会通过很多普通法律，而这些法律违宪的可能性是存在的。

从法律逻辑上来看，就某一特定的法律体系而言，代议机构的确可能“不可能为非”，如翟小波博士在《代议机关至上，还是司法化？》一文中提到的，“在英国，国王及议会不可能为非”，但这是因为英国没有成文宪法，不存在中国所具有的前后两次修宪之间的时间间隔。在这个意义上，英国议会就“无所谓合不合宪”。但中国与英国的不同之处在于，中国有成文宪法，前后两次修宪之间的确存在时间间隔。因此，我们不能基于全国人大有权修改宪法就将英国的经验类推到中国，认为“就宪法秩序而言，全国人大及其常委会不可能做错事”或者“依照宪法，法律不可能违宪”。从事实经验来看，期望全国人大永远“正确”显然也只是一种幻想。那么全国人大（及其常委会）违背宪法怎么办呢？

宪法第五条规定：

追究的方式很多，如果选举手段可靠，可以通过定期选举；在选举间隙，则可以通过游行示威；如果层层间接选举导致无法使现有的全国人大代表落选，则可以通过革命。但这些途径的存在并不能否定其他制度化途径的必要性（定期选举和游行示威也是制度化途径），如对全国人大及其常委会的立法进行合宪性审查。

同样，宪法第三条第二款规定:

民主选举显然是保证全国人大对民众负责的有效机制，但这还不是全部，除产生方式外，它产生之后的运行还要受到人民监督。人民如何监督？过去和现在的教训告诉我们，如果人民不设置实实在在的机构去监督全国人大，人民的这项监督权力就会大打折扣（如果不是完全丧失）。虽然民众还可以依靠群体上访、游行示威等激烈方式行使监督权，但这些监督方式的存在实在不能否定其他更有效的制度化监督方式存在的必要性。不管怎样，这两处规定都说明，只要全国人大存在违反宪法的可能性，就要受到追究，或者说要受人民监督。人民可以不选择依靠其他机构追究和监督全国人大，也可以选择宪政审查机构经常性地监督和追究全国人大。因此，在实施问题上，代议机关通过立法实施宪法并不是唯一的方式，宪法并不排斥其他方式。

接下来的问题是，宪法是否意味着立法的合宪性只能由全国人大及其常委会自我审查？持肯定主张的依据一般是宪法第六十二条第二款全国人大有权“监督宪法的实施”和第六十七条第一款全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”。

对全国人大常委会“解释宪法”的权力，有学者已提出了很有说服力的理由说明这项权力并非宪政审查权。首先，这项权力并不意味着全国人大常委会垄断“解释”宪法的权力，其次，根据立法法第88条，人大常委并没有权力根据宪法解释撤消或修改违宪的全国人大的立法，因而这项解释宪法权并不是宪政审查意义上的解释权。笔者赞同这些理由。事实上，除这些很有说服力的理由外，从宪法的上下文我们也可以推断，全国人大常委会有权“解释宪法”并不意味着对其他宪政审查机构的否定。与“解释宪法”的规定类似，宪法第六十七条第四款规定，全国人大常委会有权“解释法律”。

很明显，我国的各级法院行使着对个人行为、行政行为合法性审查的权力，不管全国人大常委会的“解释法律权”意味着什么，也不管全国人大常委会以何种方式行使这项“解释法律权”，这项条款并没有否定司法权力的存在。事实上，理想的司法独立状态下，全国人大常委会无法通过对个别法律条款的解释否定司法机构的特定判决，而只能通过修改法律的方式约束司法机构的权力。无论如何，“解释法律权”并不意味着全国人大常委会拥有司法权力。类似的规定产生类似的解读，“解释宪法权”也不意味着全国人大常委会拥有对全国人大与其自身的立法进行合宪性司法审查的权力，更不用说可以否定独立的宪政审查机构的存在。

宪法第六十二条第二款和第六十七条第一款规定，全国人大及其常委会有权“监督宪法的实施”。这两项规定并不特指全国人大及其常委会拥有宪政审查权。事实上，全国人大及其常委会监督宪法实施的方式很多，包括对国家主席、国务院总理以及各部部长的人事控制权，还包括政府预算审查和批准权，以这些权力的行使保证政府各部门对宪法的遵守。全国人大及其常委会只是以其特有的方式监督宪法的实施，而不是指审查立法的合宪性。类似的授权也出现在法国第五共和宪法中。该宪法第五条第一款规定，“总统维护宪法之遵守”。法国并没有依据这一规定将宪政审查的权力交给其总统，而是建立了宪政院，使其独立审查国民议会立法的合宪性。因此，不管监督宪法实施权的方式如何，这一规定虽并不排除全国人大及其常委会审查并撤消自身立法的含义，但也并不明确禁止独立宪政审查机构的设立。

因此，同“解释法律”不排除法院在具体案件中适用普通法律一样，“解释宪法”也不排除司法机构在具体案件中适用宪法；“监督宪法的实施”也只是全国人大及其常委会以其特有的方式，在其能力所及范围之内行使的监督权。长期以来，学界和实务界将这两项条款误解为司法机构无权适用宪法，而全国人大及其常委会只是以立法权、人事权、财政权等权力行使着监督宪法实施的权力，从而使宪法的司法适用职能落空。

笔者完全接受翟小波博士的近乎格言性质的告诫：制度“被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的”，但对以下问题仍然保持警惕：我们对现实的困境和制约的把握是否准确？现实的困境和制约并不总是显而易见的，我们完全有可能忽视或夸大这些因素；我们也不能将这一告诫理解为“存在的就是合理的”，在不仔细考察现实困境的情况下一味地为现有制度辩护。本文初稿虽是在笔者没有读到这一告诫时写成的，但基本上是对翟小波博士在两篇短文中提到的宪法司法化的逻辑在一般层面与中国特殊语境下的经验性障碍的再讨论，认为翟小波博士的有些理由并不成立，有些理由即使成立，也不足以构成否定宪法司法化的理由。

宪法司法化并不必然反民主，反而有时促进民主过程；宪法司法化即使在某种意义上带有反民主的性质，也因民主本身的缺陷获得正当性。代议机关因是代表民意的机关，因而具有种种优点，如代表范围广泛因而立法前的调查范围也相当广泛，立法过程充满协商和辩论，最终决定以多数决的方式做出等等，但这仅仅是代议机关本身的优点而已，并不能掩盖它的缺点，更不能否定宪法司法化的优点。虽然宪法司法化在理论上存在破坏代议制民主的上述优点的可能性，但其他国家的事实经验证明，只要得到合理运用，宪法司法化不仅不会否定民主带来的好处，而且使民主保持了旺盛的生命力。

在肯定了宪法司法化的一般逻辑成立之后，本文转向对翟小波博士提到的中国的经验性因素的讨论。中国宪法中的政治口号性条款完全没有法律上的可实施性，但并不是所有的条款都如此。有些条款含义很明确；有些条款虽然也很简单、具有概括性，但与其他宪法司法化已实现并良好运行的国家相比，在这方面并不“出众”，借助司法推理的技艺，完全可以获得令人信服的解释。笔者也认为宪法司法化是中国目前的法院不能承受之重，但这一本身成立的理由并不能成为宪法司法化的决定性障碍。法、德及众多新型民主国家的经验表明，建立各政治力量和民众信任的专门宪政法院是绕过这一难题的良方。根据中国现行宪法的规定，在宪法实施问题上，代议机关立法并不是宪法实施的唯一方式，宪法并不排斥其他方式；“解释宪法”、“监督宪法实施”并没有排斥宪法司法化这一更有效的宪法实施制度。

值得反思的是，以上讨论的因素无论是否构成宪法司法化的障碍，在迫切的需要面前将是苍白与不堪一击的。

一方面，这些因素不构成宪法司法化的障碍并不意味着宪法司法化可以水到渠成地实现。宪法司法化会遇到目前不受宪法司法化约束的权力的抵制，还需要细节上谨慎的制度设计，还需要足够强大以影响甚至左右决策层的政治力量的推动。

另一方面，这些因素即使构成宪法司法化的障碍也会因政治因素对宪法司法化的迫切需要而被排除。当一个国家的政治力量之间的较量使司法审查的权力阻力淡化，各政治力量都无法保证自己能够成功当选执政者从而无一例外地将司法审查机制的建立当作为自己的失势买上一份保险，宪法司法化的反民主性反而会恰恰成为宪法司法化的理由，代议机关至上的理论也会被轻易抛弃，即使是含义明确但不符合各政治力量意愿的宪法条文将会被轻易修改——更不用说仅仅是简单、抽象的条文，能胜任这项任务的专门的宪政法院也会顺其自然地诞生，并且宪法司法化将成为宪政法院“不得不”承受之重。

但对这些因素的讨论并非没有任何贡献，各政治力量在需要宪法司法化时，的确可能存在“宪法司法化究竟是好是坏”的顾虑；宪法司法化的真正阻力也可能拿这些因素“说事”，使阻碍宪法司法化获得某种程度的正当性；在决定利用宪法司法化时，以上讨论的因素还可以提醒我们应当在宪法司法化的细节方面谨慎设计，避免宪法司法化的负面影响。因此，本文的贡献在于使各政治力量与民众相信，宪法司法化的逻辑在中国走得通，在迫切需要它的时候可以利用它，而且要注重细节方面的制度设计。

另外值得反思的是，现实的困境是否是决定制度建构的唯一因素？引发这一反思的是翟小波博士的告诫容易产生的误解。我再次引用翟小波博士近乎格言性质的告诫：制度“被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的”。容易产生的误解是，制度无所谓理想与不理想，只存在与现实契合与不契合，或者说，与现实契合的制度就是理想的。的确，在制度设计问题上，因受现实困境的制约，在其他国家运行良好的制度在中国未必会带来良好的结果。但制度并不总是现实的奴隶，现实并不总是牢不可破；是否与现实契合并不是衡量制度好坏的唯一标准，制度结果往往是一个更有力的标准。当现实并非特别牢固时，我们因这种误解而放弃对能带来更好结果的制度的追求，是不应该的。即使突破现实有足够难度，从而使我们暂时不得不采取现实的方案，这也不应该使我们放弃对理想制度的持续追求，只要现实是可能突破的。

这把我们带到一个更一般的问题上：当美好的理想遇到障碍之后，我们应该放弃美好的理想还是努力排除眼前的障碍？在理想与现实之间我们应该做出何种选择？面对强大的种族歧视的现实，马丁·路德·金选择了领导黑人争取民权，虽然他在此过程中倒下了，但种族平等的理想至少在法律上最终实现；大公无私、乐于助人被普遍认为是良好品质，如果“人人都献出一点爱，世界将变成美好的明天”，但当前主流社会科学都立基于人的“自私性”建构自己的理论，却不把人的“无私性”作为理想去追求。前者排除障碍，追求理想；后者承认现实，放弃“理想”。比较两者，我们可以得出一种概括但对于本文的论题来说具有足够指导性的结论：只有目前看来毫无现实可行性的空想才是“不应该”去追求的，比如汉密尔顿笔下的“消除派系的空想”，再比如完全忽视不知何时才能克服的普遍意义上的人的“自利性”建立大同社会的空想等等；但如果已有经验证明理想是美好的，现实障碍又是可以排除的，我们就应该努力排除可以排除的障碍，实现我们的理想。

基于“法”的一般逻辑和宪政发达国家的经验，我们暂且将宪法司法化视为一种理想制度。那么，当这一理想的制度遇到现实的障碍（如“中国法院不能承受之重”）时，我们应该放弃它还是努力排除现实的障碍？其他国家的经验已经从一般层面证明，宪法司法化面临的障碍并不是牢不可破的，也不是在长时间内无法人为消除的。如果本文的论证成立，中国宪法司法化面临的障碍也并没有想象中的那么牢固。既然如此，我们就不应该过分牵就现实，简单地说“宪法不能司法化”，就象民主的实现也面临一些障碍（如民众尚缺乏议事之学等方面的民主素养）和阻力，但我们不放弃对民主的追求一样。和民主一样，宪政明显是个可以实现的好东西。