作者：张卫平 (清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法学研究会会长)
来源：中国民事诉讼法学研究会刊 《民事程序法研究》（2015年10月30日）
原标题：【会刊第14辑刊首语】张卫平：共同前行 ——民法典的编纂与民事诉讼法的同步调整
本文经张卫平教授及《民事程序法研究》授权@大案 发布
【本文为即将出版的会刊《民事程序法研究》（第十四辑，执行主编：任重）刊首语】
【核心提示】
当下，我国民法典的编纂正在如火如荼地进行，据说已经有了明确的时间表和路线图。作为一部私法大典，民法典的编纂无疑是我国法治建设中极其重要的一项社会工程。虽然从民法典编纂的社会条件而言，也许还未真正成就，但法律的制定本是作为一种调整社会的规范，往往是人们改造社会的工具和手段，因此，一部重要、科学的法律的制定或编纂必将有力地促进社会的发展，更有效地维护社会秩序，达成社会长治久安的目的。也只有将民法典的精神和灵魂融入法制体系之中，我们的法制体系才是真正具有时代精神的法治体系，从而完成法制的华丽转身。
过往，法律的制定大都容易忽视法律之间的关联性，似乎法律的制定只是一项独立的工程，尤其是在学科人为分裂、隔离的情形下，法律制定成了这一专业领域知识专家、学者的独自作业，与其他领域的学者没有关系。例如前两年，与民诉法关系紧密的环保法、消费者保护法的制定中，民诉法的学者就基本上没有参与。可以想象，由于法律之间、学科知识之间存在的内在联系，这种割裂必然导致法律制定的若干后遗症，存在因未能充分顾及交互关联而发生法律之间不契合甚至矛盾冲突，直接影响实施效果的情形。
作为一项基本大法——民法典的编纂必须避免以往法律制定中的独立作业，孤军作战的情形。民法典的编纂可以说关乎所有其他重要或基本的法律——宪法、行政法、商法，甚至刑法等。其中关系最为紧密的无疑是作为其私法程序基本规范的法律——民事诉讼法。没有其他任何法律与民法的关系能够堪比民诉法与民法典的“亲密的关系”。按照马克思的说法——也是民诉法学者经常说道的——“审判程序（程序法）和法（实体法）二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”虽然马克思的这段话容易被理解为“内容与形式”的哲学关系，从而误读实体法与程序法的关系，错误定位程序法的工具性，但无论如何两者的血肉关联是无法否认的。
展开民事诉讼法的构造，可以说民事诉讼法在所有方面都与民法息息相关——法院主管、管辖、诉讼标的、诉的类型、当事人、诉讼第三人、证据、证明责任、保全与先予执行、非讼程序、判决效力、执行、仲裁等。在这些方面，民法典的相关规定往往决定了民事诉讼法的具体制度构成，最典型的就是民事诉讼中的正当当事人、共同诉讼和判决效力的主观范围和客观范围问题，正当当事人的确定、共同诉讼和判决效力的主客观范围在很大程度上是由实体法决定的。正是实体法与程序法的这种“连体性”，因此，民法典的编纂就不可能不关注民事诉讼法，忽视实现实体权利的程序，不与民事诉讼法保持协调而独自前行，必须与民事诉讼法牵手共同前行。
笔者以为，民法典的编纂在与民事诉讼法协调方面，至少应该注意以下几个问题：
其一，在民法典编纂中，注意与民事诉讼法在法律概念方面的一致性。
法律是由法律概念、术语构成的。虽然法律不同，但使用的概念应该保持一致。如果作为如此紧密的法律——民法典与民事诉讼法在法律概念上缺乏统一性也就必然导致混乱，影响法律的实施。对于相同含义的概念，使用的法律术语也应当相同，这是理所当然的。含义不同的概念应当使用不同的术语以示区别。例如，我们知道无论是民法典，还是民事诉讼法都必然涉及举证责任（证明责任）的问题。而举证责任（证明责任）又有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的区别。在民事实体法中所规定的大都是结果意义上的举证责任。例如《侵权责任法》中就使用“举证责任”来表示结果意义举证责任的含义。从民事诉讼法的角度考虑，为了区别两种含义的举证责任或证明责任，通常认为，行为意义上的举证责任可使用“举证责任”这一法律术语。相应的，作为结果意义上的举证责任使用“证明责任”的法律术语。从语义上，证明责任的概念也更能准确地表示其本质。我国有些地区例如台湾虽然依然使用举证责任的术语，但这与其移植该制度的历史背景和习惯有关。由于我们并不是同时引入这两种不同含义的举证责任，因此容易引发混乱。因此，还是使用不同的表达方式比较妥当。对此，如果人们能够在编纂民法典中达成共识，则在民法典中率先使用“证明责任”，并以此统一规范其他法律，包括民事诉讼法，则将很有意义。
其二，民法典的编纂应照顾民事诉讼法的发展。
实体法在完善和发展，民事程序法也在完善和发展。民事诉讼法也需要经常修正以满足民事纠纷解决和民事诉讼法科学性的要求。对于民事程序法科学性的认识需要有一个过程和阶段。实体法的完善和发展需要关注程序法的完善和发展。因此，民法典的编纂必须关照民事诉讼法的完善和发展，甚至要一定的“提前量”，超前预设某些制度。特别是注意民事诉讼法近期将有可能进行的制度修正。举例而言，最典型的是诉讼时效中断的规定与民事诉讼法关于起诉受理制度的规定。按照现在一些学者的民法典建议稿的规定，民法的时效中断因起诉而中断，但驳回起诉、撤诉和不予受理不再此限。这样的规定无疑是以现行民事诉讼法关于起诉受理制度的规定为前提的。但从改革修正的角度来看，现行民事诉讼法中的起诉受理制度（立案制度）已经滞后，是必须要进行改革的。党的四中全会决定已经在政治层面对此给予了肯定性的结论。司法实践中，法院也已经按照这一要求，利用制度的灰色空间以打擦边球的改革方式进行了调整。依照民事诉讼关于起诉的一般理论以及四中全会决定的要求，现行制度主要修正的是起诉条件，即在法律上减低起诉条件，将原本属于诉讼要件的内容从起诉条件中剔除，后移到立案以后（诉讼系属之后）进行审查。如此一来，由于起诉条件降低，立案登记制就有了可能。修改以后的起诉制度和立案制度就可能不再是驳回起诉，而是在立案以后对于不符合诉讼要件的，裁定驳回诉，驳回起诉的情形将不会发生。不予受理这种具有中国特色的制度也将不复存在。因此，民法典的编纂必然要与这种改革趋势同步。如果同步，则关于诉讼时效中断的规定就应当是“诉讼时效因提起诉讼上的请求而中断，但驳回诉以及撤诉不在此限。”这就回归到了大陆法系国家民法典关于诉讼中断的一般规定。实际上，在我国法治发展的轨迹上，消解所谓“中国特色”也许恰恰是法治建设的必要作业。因为所谓特色正是原有法制滞后的结构或制度的反映。
其三，民法典与民事诉讼法中关于诉讼程序规范的布局问题。
人们不大可能将程序内容完全从实体法规范中切割出去。对于基本法或基础性的法律而言，仅仅规定实体内容的实体法并不多。作为民事基本法的民法典也不可能不对诉讼程序的某些问题作出规定。实体法需要对基本的实体法律命题作出规定，也要对特殊的实体法律命题作出规定，而这些特殊的实体法律命题的实现程序就可能需要在实体法中具体加以规定。民事诉讼法通常而言是一般程序的规定，不大可能对某种特殊的请求权实现程序一一作出规定，如果那样规定，民事诉讼法将变得异常臃肿和庞杂。当然某些诉讼类型有可能由民事诉讼法加以规定。例如家事诉讼法、票据诉讼、知识产权诉讼、海事诉讼等。关于特殊请求权实现的规定，例如关于形成诉权的规定。民法典就应当明确哪些情形应当通过法院或仲裁形成新的法律关系。至少关于身份关系的形成应予明确规定。因为只有法律明确规定需要通过诉讼程序才能形成新的法律关系。再如，关于证明责任分配问题。关于诉讼程序方面，应当充分考量哪些请求权的程序行使应当规定在民法典中。以我的认识而言，程序中的某些特殊情形应当在实体法中加以规定，例如，关于占有之诉、代为诉讼等。对于我国而言，哪些诉讼程序性问题应该规定在实体法中，哪些应当规定在民事诉讼法中，包括单行程序法中是一个值得研究的问题。从各国民法典的规定来看，情形各有不同。相信这些规定都反映了不同的历史、理念和认识。法典的编纂是理性的，我们必须要有自己如此布局和规定的根据和理由。
基于以上方面的原因，民法典的编纂不能抛开民事诉讼法的调整独自进行，需要民事诉讼法的修正与民法典编纂同步进行。考虑到全面修改民事诉讼法所需要的投入太大，立法的中心是民法典的编纂，因此可以考虑民事诉讼法与民法典交集的那部分内容可以随民法典的编纂进行调整。民事诉讼法修改的重点和视角是民法典与民事诉讼法之间的相互协调同步。
如此说来，民法典的编纂作为一场战略性的战役，就不是民法学者自己的战斗，还需要民事诉讼法学者以及其他法学学者，甚至人文学者如语言学家等的协同作战。引用原央视著名足球评论员黄健翔先生特别煽情的一句话，你不是一个人在战斗！对于民法典的编纂，我们的确应当共同前行，共同担当。由于受制于社会发展和社会形态的原因，也许我们难以制定出比肩历史上那些伟大的民法典，但我们尽可能制定出一部相对科学，吸收了人类共同法律智慧的民法典。为此，民事诉讼法学者理当责无旁贷。
2015年7月23日于成都水乡石隐圆书斋
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