【摘要】在最新公布的《环境保护法》的法律责任部分，第59条创造性地规定了“按日连续处罚”制度，这在地方立法文本以及其他部门行政法上也十分常见。但问题在于，它和比较法、传统理论以及我国现行立法中一直将连续行为视为“法律的一行为”，从而仅能被处罚一次的一贯做法并不相同。对此，理论界尽管分别作出了“行政强制执行”和“行政处罚”的简单辩护，但逻辑上却漏洞百出，并容易造成行政处罚权滥用的不利后果。实际上，连续违法行为原则上只能被视为“法律的一行为”，禁止多罚，诸如《环保法》第59条之类的连续处罚规定，只是作为此项原则的一种例外身份而存在，它的合法性只能经由立法中断的方式获致实现。

【关键字】行政处罚；连续处罚；行政强制执行、

    一、问题提起

    最新公布实施的《环境保护法》[以下简称《环保法》]第59条中规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”这个条文的基本含义是指，行政机关可以对连续违法行为施加多次处罚，也就是被理论界所广泛讨论的“连续处罚制度”。[1]

    在我国环境法上，诸如此类的规定还有很多。譬如，《重庆市环境保护条例》第111条规定：“对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成严重环境污染或危害后果的，可加收二倍以上五倍以下的排污费。违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。[2]环保部《环境行政处罚办法》第11条第2款规定：“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”，等等。[3]

    可见，在我国行政法上，连续处罚已经完成了自下而上的制度性布置，它非但是环境行政执法的“一大利器”，[4]同时在其他多个部门行政法中也获得了立法者的认可。

    但是，问题在于，在法治发达国家和地区似乎并不是这样做的。譬如，德国《违反秩序罚法》第19条第1项后半句便规定：“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律，则只科处一项罚款”。[5]这个条文规定的非常明确，其前半部分“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律”，指的就是“连续违法行为”，后半部分“则只科处一项罚款”，指的就是一种“处罚”方式。换句话说，在德国，作为总论性质的《违反秩序罚法》明确规定了连续行为只能被处罚一次，而不是诸如上文所述的可以被“连续处罚多次”。

    同时，更为重要的是，在我国理论界及实务界，诸如此类与《环保法》第59条截然相反的看法也并不鲜见。一方面，在“一行为不二罚”的理论谱系中，我们一直是将连续行为囊括在内的。譬如，有学者认为：“对于连续行为的处罚可参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是此数行为之间存在时间或空间上的连续性，且出于同一的犯意，违反相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚”。[6]又如，在我国一行为不二罚引用率最高的一篇文献中，朱新力教授也曾直接明了地说过：“连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形……因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚”。[7]

    另一方面，我们在现行立法中，实际上也可以找到大量的反面条款。譬如，在中央层面，前《治安管理处罚条例》第17条“违反治安管理屡犯不改的，可以从重处罚”的规定，便曾被学者解读为是连续行为不可多罚的法律依据。[8]又如，在地方层面，《广东省公安机关使用交通技术监控设备查处道路交通安全违法行为的规定[试行]》第14条规定：“同一辆机动车在一个连续时间状态，在同一个大队辖区的同一路段同一行驶方向，被固定测速设备或者流动测速设备记录有多次超速违法行为的，原则上只处一次罚款”；[9]《河南省高速交警非现场执法工作规范》第13条规定：“各高速交警支[大]队在处理超速等非现场的违法行为时，对同一车辆在本辖区路段同日内多次的超速违法行为，只能处罚一次，不能多次录入违法信息管理系统或同一日给车辆同一当事人邮寄多份违法通知书”，等等。[10]

    可见，无论是从中西比较来看，还是从古今比较来看，《环境法》第59条都显得十分另类。那么，这是否意味着其在合法性上是存有问题的呢?或者更为直接地说，它是不是法治落后的表现呢?很显然，答案并非如此简单，只要对《环保法》稍有关注就会发现，第59条是一项进口制度，它不是为我国所独创的，在比较法上，它已经被运用得十分娴熟。[11]那么，到底应当如何证成《环保法》第59条的合法性呢?本文拟进行深入研讨。

    二、行政强制执行的辩护路数

    从脉络上来看，《环保法》修订先后提出过四个不同版本的修正案。在一审稿征求意见中，就有学者提出了要增加“按日计罚”的内容，[12]并对一审稿为什么没有规定“按日计罚”做了专门分析。[13]二审稿吸纳了这项建议，在2012年8月公布的《中华人民共和国环境保护法修正案[草案二次审议稿]》中，以第49条明确规定：“企业事业单位违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令限期改正，逾期不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以按照原处罚数额按日连续处罚”。这一条文在三审稿中再度获得了认可，并成为新《环保法》中一项万众瞩目的制度。

    在上述过程中，按日计罚的合法性问题一直为学界所困惑，可谓“众说纷纭”。但是，这其中，有一种最为坚决的也可以被算作是一劳永逸的辩护思路，是从行政强制执行的逻辑层面出发的，它为多数人所接受。本文将其称为“行政强制执行的辩护路数”。

    概括来说，持此类认识的研究者试图这样解决问题：诸如按日计罚的连续处罚行为，既然从理论上有可能与“一行为不二罚”存有抵牾。那么，倘若我们从一开始就将连续处罚解读为行政强制执行，而不是行政处罚，自可从根本上抹去可能出现一事二罚问题的基本前提，从而回避来自《行政处罚法》第24条的诘难。譬如，有研究者曾十分坦诚地说道：“将连续罚定位为执行罚，从而无须适用‘一行为不二罚’原则，因此，可以避免与相关行政法原理的扞格”。[14]

    不可否认，从对现阶段的观察来看，这一认识是最为完美的解决方案。它的优越性非但表现在能够在目的层面上解决我国连续处罚行为的合法性问题，并且，它还享有十分充足的制定法依据。我国《行政强制法》第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。很显然，从比附的层面来看，《行政强判法》第34条有关行政强制执行的概念，和上文所述的连续处罚制度十分该当，与《环保法》第59条中的规定也十分相像。并且，《行政强制法》第45条还特别规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金”。因此，按照《行政强制法》的现行规定，连续处罚行为似乎是可以被归为行政强制执行其类的。

    正因如此，在理论界，学者们更加倾向于这种解释思路。他们认为，“现行连续罚都是在责令改正而拒不改正后才给予连续处罚，这样的规范模式与《行政强制法》第45条的规定极其相似”，[15]连续处罚制度“之所以采取反复处罚的方式，目的在于强制义务人履行义务，而非以之代替其义务，故在本质上属于间接强制处分”，因而“是一种执行罚”。[16]

    同时，由于这一认识十分契合连续处罚行为的外在特征，其因而也获得了实务界的认可。譬如，对于《环保法》第59条，全国人大法工委的释义指出：“实施按日计罚的根本目的不是罚款，而是督促企业改正违法行为”，[17]很明显，这是一种行政强制执行措施的解读。又如，湖北省环境保护厅厅长吕文艳在《关于〈湖北省水污染防治条例[草案]〉的说明》中亦曾径直指出：“按日连续处罚是《行政强制法》规定的行政强制执行方式之一”。[18]

    另外，学者们也提及，我国台湾地区有诸如此类的判例。譬如，台湾行政法院1991年“判字1142号判决”指出：“水污染防治法有关按日连续处罚之规定，乃行政执行罚之性质，其立法目的，在课以受处分人应自依通知于限期内改善，对不遵行期限改善者，即按日连续处罚至其遵行改善为止，故按日连续处罚期间，经查明确已遵行改善完毕，所排放废水确符合排放流水标准者，即应停止处罚”；在1992年“判字2185号判决”也明确指出：“水污染防治法所定按日连续处罚，乃行政执行罚之性质，课受处分者应于限期内改善之义务，在按日连续处罚期限内，无论是否停工或污染均应处罚”等。[19]

    笔者认为，尽管上述思路的初衷十分可取，但其依然存有如下缺陷。首先，连续处罚行为的性质认定，与其是否构成一行为不二罚之间没有直接关系。事物的性质是事物本身所具有的与其他事物不同的特征，它是事物本身固有的，不需要通过与其他事物之间的关联关系加以体现。现行研究为了避免形成一行为二罚问题，从而将连续处罚行为解释为行政强制执行，[20]是一种本末倒置的做法，歪曲了连续处罚行为的本来面貌。

    其次，更为重要的是，我们有没有必要区分不同的连续处罚行为，做多元化的性质理解，可能也有待商榷。需要指出的是，我国公法学界对于连续处罚行为的性质界定，多局限于环境法上的按日连续处罚制度，学者们所占有的研究样本无非是中央层面的《环保法》第59条以及地方层面诸如《重庆市环境保护条例》第111条、《深圳经济特区环境保护条例》第69条之类的环境法律规范文本。但正如前文所述，立法文本中的连续处罚条款，并不仅仅只有按日连续处罚的外立面，它还包括按次连续处罚、[21]按时连续处罚、[22]按件连续处罚[23]等多种形式。因此，那些仅以环境法为研究对象，但却将结论下在整个连续处罚制度之上的做法，可能是有欠妥当的，[24]我们可能需要结合不同的连续处罚类型，具体地加以分析。

    再次，比较危险的是，将连续处罚行为解释为行政强制执行，从而回避一行为不二罚的理论障碍，可能是一种过于功利的研究方法。如果按照这个思路加以推演，会大大削弱一行为不二罚的调控范围，甚至会造成我们单纯地从理论解释需要的角度，将原本违法的多次处罚行为都解释成行政强制执行，从而使其获得合法身份。

    最后，学者们所提到的学说和比较法上的判例，只是一种观点和裁判立场。实际上，在公法学界，持相反立场者也不胜枚举。反对者们主张，“按日罚款不同于间接行政强制执行中的执行罚”，[25]“‘按日计罚’的结果仍是一次处罚，按日累积只是一种计罚方式，并不改变‘一次’处罚的性质……按日计罚的性质仍是行政处罚，与一般行政处罚不同的是，针对连续性的违法行为采取了按天计罚的方式”，[26]“‘按日计罚’与拒不执行行政处罚而加罚一定比例金额的规定也是有区别的，后者是行政强制执行措施，是滞纳金，而前者是一个独立的处罚”。[27]

    同时，由于连续处罚和一般行政处罚行为给相对人造成的侵益本质，并无明显差异，因而秉承这一立场的实务做法也并不鲜见。譬如，在比较法上，《加拿大水法》[Canada Water Act]第30条便规定：“一项违法行为如果被实施或者说其违法状态持续超过一天，其就应该被视为一个单独的违法行为[it shall be deemed to be a separate offence]，从而仍然可以被处罚5000美元”。[28]又如，在我国台湾地区，行政法院在2001年“判字第2448号判决”中曾指出：“……法条既明定位按‘日’，自须证明处罚之日确有违法事实存在，始得作为裁罚之基础……”，这一判决由于要求按日连续处罚必须建基于行政调查的证据基础之上，因而被台湾学者解读为必然是基于行政处罚的立场的。[29]无独有偶，台湾地区“行政罚法”主管机关“法务部”亦曾表态称：“按日连续处罚并非系因行为人违反同法第三十条第一项个款情形之一或第三十一条第一项规定，而系违反主管机关依法律所可与之限期改善义务，此亦属一种行政法上义务，且其处罚法定额度与违反原来行政法义务相同。每次主管机关依法律所课予之限期改善义务，均属一项独立义务，对违反义务者，均得单独裁处行政罚；法律规定‘按日连续处罚’，当系指主管机关得每日课予限期改善义务并就违反义务之行为处罚而言。是故，上开法律规定之‘按日连续处罚’之性质，当系‘行政罚’，而非行政执行之方法”。[30]

    可见，行政强制执行的辩护思路，尽管似乎能够从根本上解决《环保法》第59条的合法性瑕疵，但却可能会引发更多的法律和理论问题：一方面，这种高额的制度成本已经远远超出了立法者的预期；另一方面，将解决问题的思路放置在是行政强制还是行政处罚这类悬而未决的另一项理论争议上，可能也是欠缺周全的。

    三、行政处罚的辩护路数

    有所不同的是，另一种秉承现实主义的理论研究，则显得更为理性。本文将这一类主张称为“行政处罚的辩护路数”。持此类认识的研究者们试图这样解决连续处罚行为的合法性问题：首先否定将连续处罚行为定性为行政强制执行的说法，承认连续处罚行为的性质是行政处罚，但坚决主张，连续处罚和《行政处罚法》第24条规定的一行为不二罚原则之间没有冲突。因此，《环保法》第59条的合法性便可自然获致。

    从对现行理论研究成果的观察来看，除了摆出自己认为连续处罚行为是行政处罚的观点之外，[31]行政处罚者对行政强制者所提出的最大的、也是最为致命的疑问是：我们凭什么要将同样是限制和剥夺行政相对人私有财产权的连续处罚行为，和其原来的基础行政处罚行为划分开来，分别看成行政强制和行政处罚这两个性质完全不同的法学术语?很明显，在行政强制的辩护思路中，公民财产权完全成了一种工具，“实践”反过来是被“理论”牵着鼻子前行的，它是一种倒果为因的功利逻辑。在理论界，有研究者曾毫不客气地说道：“行政罚之罚锾或行政执行法之怠金，均属剥夺人民财产权之措施，岂能仅以罚锾和怠金之名称不同，或一为过去义务违反之处罚，一为督促将来履行义务之目的，认为二者性质不同，进而谓怠金并非处罚……岂非与掩耳盗铃无异乎。”[32]立法中，“既然规定为罚锾，即应依罚锾之法理运作，不宜视为‘执行罚’，或认为兼具‘秩序罚’与‘执行罚’性质之制度，或认为第一次之处罚为‘秩序罚’，仅限期改善后之按日处罚，为‘执行罚’……此本属错误之立法考量……更扩大混淆制度之可能”。[33]

    除此之外，亦有一些学者不厌其烦地就理论说理论，从区分行政强制与行政处罚的文义角度切入，详细解答了将连续处罚行为解读为行政强制执行的根本错误。他们认为，按日连续处罚行为和行政强制执行“两者虽在形式上都表现为当行政相对人不履行法定义务时，要求其承担新的持续给付金钱的义务，但其区别也是十分明显的”。[34]概括来说，至少包括以下三个方面：[1]目的不同，前者在于惩戒违法行为，后者在于督促履行；[2]依据不同，前者依据法律规范，后者依据已经生效的具体行政行为；[3]适用对象不同，前者违反的是立法的义务，后者违反的既可能是立法的义务，也可能是执法强加的义务。

    本文认为，行政处罚者的上述辩护是没有问题的。从本质上来看，连续处罚行为应该被归为行政处罚的范畴，“怠金、连续处以怠金、按日连续处罚、按次连续处罚、连续处罚等等连续处罚条款，虽异其名，实质上均属行政罚之‘罚锾’”。[35]相反，将连续处罚定性为行政强制执行，除了无法解答上述实质层面的质疑之外，可能还有如下两个问题需要面对。

    一方面，尽管在我国，作为总论形式存在的《行政处罚法》没有对行政处罚加以定义，但从对比较法的观察来看，行政处罚的概念内涵基本是确定的，即是指一种“对于行政上义务懈怠进行的制裁”，[36]其核心特征是“制裁性”或“裁罚性”，集中表现为对相对人人身和财产的合法干预。譬如，《德国违反秩序法》第1条第[1]项规定：“违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”。[37]又如，我国台湾地区“行政罚法”第1条也规定：“违反行政法上义务而受罚锾、没入或其他种类行政罚之处罚时，适用本法”等。由于从形式上来看，按日连续处罚制度也是对相对人财产的剥夺，完全构成了一种制裁。因此，从这一点上来说，将连续处罚制度理解为行政处罚是没有问题的。并且，从字面上来看，按日连续“处罚”的称谓本身就带有定性的判断倾向，甚至于在一些专门性的法律术语的解释文本中，亦有类似的主张。譬如，在具有普通法传统的香港地区，按照用以专门解释法律用语的《释义及通则条例》第1章的理解，按日计罚[daily penalty]就是一种行政处罚，是指“仍持续时按日计的罚款[penalty]”。[38]

    另一方面，更为重要的是，从解答《环保法》第59条的合法性层面来说，也不宜将其解释为行政强制执行。在逻辑上，如果阻碍合法性的客观障碍仅仅只是来自于理论研究中的一行为不二罚原则，我们完全是可以从解释学的角度加以澄清的，其要么是从一种全新的理论体系中获取，要么是从一种理论纠偏的过程中获取，理论研究本身应该是与时俱进的。但是，如果阻碍合法性的客观障碍不是理论问题，而是现行立法设计的问题，那就难以得到化解了。

    从某种程度上来说，将连续违法行为解释成行政强制执行，恰恰会陷于这种困难。我国《行政强制法》将第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。可见，行政强制执行只能由法律设定，而这正是将连续违法行为解释为行政强制执行将会面临的最大障碍。《环保法》之外的其他连续处罚行为无法获得合法性。如上所述，对连续违法行为的连续处罚不是《环保法》的“专利”，它在位阶次之的地方性法规、地方政府规章中也十分常见。因此，如果将它们都解释成行政强制执行，又该如何解释其与《行政强制法》第13条之间的冲突关系呢?很明显，除了单方面宣布这些规定违法之外，并无他法。果真如此解释，必然会造成法律与实践之间的紧张关系。《环保法》是由第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于2014年4月24日修订通过的，按照《立法法》的规定，它属于“法律”，这一点似乎能够给《环保法》59条本身输送正当性，也似乎会推翻上文中的推论。但需注意的是，《环保法》第59条总共有三款内容，除了上述我们反复提到的第一款之外，还有这样一个第三款规定：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”。[39]从解释学上来说，这一款可以被解读成两种意思：第一，它是在给地方立法中的连续处罚行为配置合法性依据，是在放权；第二，它是对《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”的重申，表明立法者是将其作为行政处罚看待的。

    本文认为，第二种解释更为合理，理由有二。第一，如果《环保法》第59条第3款是在给地方立法放权，其首先是违背《行政强制法》第13条的。《行政强制法》是作为总论形式而存在的，它涵摄所有的行政强制行为，《环保法》并不享有可以在行政强制执行上设定例外的权限。如此，《环保法》第59条第3款首先就是违宪的；即使抛开《行政强制法》第13条不论，《环保法》第59条的适用范围也仅仅只限于环境行政执法中，而不能被扩张到前述交通行政执法和卫生行政执法等部门行政法上。因此，如果将连续违法行为解释成行政强制执行，地方立法实践中连续处罚行为的合法性问题仍然无法得到解决。第二，从第二种解释来看，情况恰好相反。众所周知，《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”主要是为了规范行政处罚行为的设定权限，其第13条第2款规定：“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。按照这一规定，罚款的设定权限可以下放到规章，换句话说，作为行政处罚性质的罚款，可以由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等多个位阶的法律规范加以设定。这等于说，《环保法》第59条第3款完全符合《行政处罚法》第二章的所有规定。很显然，按照这一思路，一方面能够很好地回应《环保法》第59条第3款的合法性；另一方面，多数情况下作为罚款形式存在的连续处罚行为，由地方性法规、规章加以规定，也与《行政处罚法》第二章完全合致。如此，我们为什么还要过于牵强的认为连续处罚行为是行政强制执行呢?

    可见，从法教义学的角度来看，“行政处罚”的定性更为可取，它一方面对连续处罚行为的本质拿捏得更为精当，另一方面也能够在不改变我国现行法律体系的情况下，从规范层面很好地解释连续处罚行为的合法性问题。

    但问题在于，将连续处罚行为解释成行政处罚，必然会遗留一个老问题，即该怎么解释连续违法行为与“一行为不二罚”之间的关系。遗憾的是，对此，“行政处罚”主张者的回应十分草率，他们习惯于硬性地认为连续处罚行为和“一行为不二罚”之间不存在冲突，但摆出的道理却十分牵强。譬如，有学者曾说：“从理论上说，‘一事不再罚’与‘按日连续处罚’不是同一个层面上的制度，它们完全可以并行不悖。对于持续的违法行为，法律规定按日连续处罚并不违反‘一事不再罚”。[40]又如，“行政相对人的一次违法行为持续365天，给予按日累积处罚并不是说对他实施了365次处罚。’按日计罚‘的结果仍是一次处罚，按日累积只是一种计罚方式，并不改变’一次‘处罚的性质……所以，’按日计罚‘并不违反《行政处罚法》一事不多罚原则”等。[41]

    笔者认为，诸如此类的解释难以服众，其至少存有如下两项缺陷。第一，认为一行为不二罚和连续处罚是两种不同制度，因而不可能产生冲突。这显然是解释不通的，因为不是相同的制度，和它们是否存有冲突没有任何关系。第二，认为按日连续处罚只是一种计罚方式，而不是真正意义上的处罚行为，因而和一事不二罚中所说的“二罚”并不相同，所以不构成一事不二罚。尽管从表面上来看，这种认识显得要精妙很多，但实际上它仍然不能回答如下两个问题：其一，如果连续处罚只是一种计罚方式，那么其所要计罚的对象一定是固定的，它要么是一个固定的数额，要么是一个其他已经成形的财产，譬如罚款总额为100万，按日处罚每天罚10万。但有所矛盾的是，按日计罚恰恰是不固定的，它的启动和停止都视相对人的行为而定。如此，它的计罚对象从何而来呢?其二，将连续处罚仅仅理解成是一种计罚方式，从而区别于一行为不二罚中的“二罚”，可能仅仅只适用于针对“继续违法行为”采取的按日连续处罚制度，而不能适用于针对“连续违法行为”采取的按次连续处罚制度。这是因为，按次连续处罚针对的连续违法行为，连续违法行为从本质上来说是多个自然行为。从主客观相统一的层面上来说，连续处罚必须要等待多个自然行为完全做出来之后，才可以处罚，它必须要有一个一一对应的行为要件。如此，如果将连续处罚仅仅算作是效果层面的一种计罚方式的话，它显然是缺乏行为要件的，这种说法从根本上来说不符合主客观相统一的原则。

    四、处断连续违法行为的原则与例外

    因此，《环保法》第59条的合法性问题，依然需要进一步解释。即使我们早就可以确信其合法身份，但它为什么可以和《行政处罚法》第24条并行不悖，德国《违反秩序罚法》为什么会有禁止多罚的明文规定，这些问题显然不是上述简单解释就能澄清的，我们可能还需要做更为全面的梳理。

    本文认为，在行政处罚法上，对连续处罚是否会造成一事不二罚问题，并不是盖棺定论的。而且，从对现行理论的观察来看，持否定者占据多数。长期以来，在我国习惯被称为“一事不二罚”的基本原则，在比较法上一般被称为“一行为不二罚”，但无论采行何种表述，其总体上的含义即是指“禁止行政机关对于相对人同一行为，以相同或类似之措施多次加以处罚”。[42]

    这其中，较难理解的是“一行为”，它是决定是否构成一行为不二罚的关键要素。从比较法上来看，一般认为，“一行为”包括“自然的一行为”和“法律的一行为”。[43]所谓“自然的一行为”，就是说按照社会大众普遍的观察来看，它就是一个行为，只有一个动作，或者说虽然有多个动作，但基于时间和空间的连贯性，仍然将其视为一个动作。前者如随地吐了一口痰，后者如在公众场所连续大叫了几声。“自然的一行为”由于从行为本质上来说只有一个物理行为，因此当然适用一事不二罚。但“法律的一行为”却迥然相异，从行为本质上来看，法律的一行为是由多个物理行为构成的，它在“自然”层面并不是“一个行为”，但基于政策上的考量，法律上却将其视为一个行为。换句话说，法律强制性地将“非自然的一行为”规定成了“法律的一行为”。

    一般而言，符合“法律的一行为”的情形也适用一事不二罚。实践中，其主要是指如下两种情形：继续行为和连续行为。前者主要是指违法状态的长期存在，如违章停车3个月，后者则是指连续做出的多个相同或类似的违法行为，如连续闯6个红灯。在传统行政法上，继续行为和连续行为本来都是应该适用一行为不二罚的，“违章停车3个月”和“违章停车1小时”一样，“超速10米”和“超速1000米”一样，它们都只构成一个应受行政处罚行为，只能被处罚一次，而不能被连续处罚。[44]这在我国长期以来的行政执法过程中，也并没有什么不同。只不过，它没有被提炼成一种诸如“连续行为”和“继续行为”的理论而已。

    因此，按照这样的推演，无论是环境法上的按日连续处罚，还是交通法上的按时连续处罚以及卫生法上的按次连续处罚制度，都是与“一行为不二罚”相抵触的，都不具有合法性。那么，这其中究竟是在哪个环节出了问题呢?对此，首先必须承认，传统理论并不允许对连续行为和继续行为施加多次处罚，这是一项整体性原则。如果理论界像现在一样，通过一些错误的解释，否认连续行为和继续行为是“法律的一行为”，从而认为对此类行为实施多次处罚，与一行为不二罚不相冲突的话，必将是十分危险的。这是因为，在日常生活中，连续行为和继续行为十分常见，小到我们连续翻越三个栅栏，大到我们携带管制刀具乘车长途旅行，从行为属性上来看，它们都是连续行为或继续行为。因此，如果理论解释上随意放行，它们都有可能因为这一理论而使遭受行政机关多次处罚获得正当性。很显然，在法治国家，这是所有人都不愿意看到的结果。因此，我们真正需要确立的标准在于，连续行为和继续行为原则上都只能被视为“法律的一行为”，只能被处罚一次。从比较法上看，同样存有诸如此类的标准，譬如前文提到的德国《违反秩序罚法》第19条第1项后半句规定——“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律，则只科处一项罚款”等。[45]

    但是，上述只是一项整体原则，其现在正在发生着变化。从脉络上来看，第一种变化方式是通过立法形式设定个别性的例外，这种情况在诸如《环保法》第59条规定的违法状态持续情形中十分常见。立法者认为，连续行为的连续状态、持续行为的后续效力“并非当然或绝对有效，它亦存有被行为之外的因素掐断的可能，而此时便需排除一事不二罚的适用”。[46]概括来说，这些因素主要是指立法中断，即通过立法方式强制中断后续效力，将其视为两个行为采数罚立场，一般包括以立法形式对时间作出中断和对范围作出中断两种类型，前者如《北京市关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》中规定的“大货车外地牌照车105辆违反五日制限行规定，进入北京市五环路[含]以内行驶，均将受到连续处罚”；后者如《环境行政处罚办法》第11条第2款规定的“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”。从某种程度上来说，诸如我国《环保法》第59条之类的连续处罚行为的合法性问题，只能从这一渠道获得解释。这是因为，它一方面是作为原则中的例外角色存在的，并不会破坏“连续违法行为不二罚”基本标准；另一方面，从对现行立法的观察来看，诸如此类立法中断的做法并没有占据多数，对上述原则尚未构成威胁。

    另外需要注意的一项变化是全新的、效仿刑法学研究的理论趋势。恰如众人所忽略的，尽管在比较法上，行政处罚“这个领域……被行政法学文献有如后娘对待继子般地[Stiefmütterlich]处理”，[47]但寓于行政处罚中的各种原理与技术，却始终都在发生变化，而这其中，影响最大的恰好就是刑法学。[48]从某种程度上来说，该如何处理行政处罚上的连续违法行为，与刑法学理论十分贴近。上述将连续行为视为“法律的一行为”，从而只处罚一次，其最早的思想来源就是刑法学上的连续犯理论。

    在大陆法系国家的刑法学传统上，处断连续犯的基本立场原本也是以一罪论处。1871年德国第1版帝国刑法虽然并没有处断连续犯的直接规定，但德国帝国法院在裁判中，创造了连续犯的概念[die fortgesetzte Handlung]，而在19世纪的法律移植浪潮中，擅长拿来主义的日本却十分大胆地将其予以明文化，这最终影响了我国台湾地区的刑法理论，台湾地区旧“刑法”第56条直接规定：“连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论”。我国刑法学理论也并不例外，连续犯以一罪论处，也几乎是所有刑法教科书的必备信条。因此，上述行政法中处断连续违法行为的基本原则，应该也是可以追溯到这个脉络之中去的。[49]

    但问题是，刑法上确立的处断连续犯的传统，晚近却发生了天翻地覆的变化，其首先是“德国实务界在1994年[BGHSt GrS 40，138]时大逆转，”die fortgesetzte Handlung“[连续犯]概念自此之后已事实上废除[de-facto-Abschaffung]”。[50]随后，日本于1947年将连续犯从刑法文本中予以删除，台湾地区亦于2005年作出了相同的修订。在台湾地区，有研究者指出：“无论如何，在连续犯删除后，本于立法者删除的目的，大部分的案件必须回归数罪处理，即以数罪并罚处理，此不仅于实务处理上较为方便，更重要的是，就学习者与实务运作而言，此种数罪并罚的处理，于刑事诉讼的单一案件处理上，可以省去诸多麻烦。”[51]可见，这与早年确立的处断连续犯的传统已经截然不同。并且，根据刑法学研究者的观察来看，在英美法系国家，“在立法上无所谓连续犯的观念，更无连续犯的司法实践”。[52]因此，在我们当下所处的时段里，仍然将连续犯以一罪论处，可能是有欠妥当的。

    正是基于上述趋势，各国[地区]行政处罚法对待连续违法行为的基本立场，也似乎都在悄然变动，至少上述以一行为论处的原则，现阶段在各国[地区]立法文本上已经十分鲜见。台湾地区于2005年1月7日修订了“刑法”，删除了连续犯的规定。约一个月之后，在2005年2月5日公布的“行政罚法”中，对连续违法行为只字未提，台湾地区公法学界尽管对此有所抱怨，[53]但从总体上来看，这和刑法学的发展理念是不谋而合的。类似的情况，在世界其他国家也十分常见。譬如，在全球首个颁布《行政处罚法》的奥地利以及后来者瑞士，一直以来采取的都是并罚主义[Kumulationsprinzip]，他们并不认为连续违法行为应该以一罚论处。[54]

    吊诡的是，一贯偏好于体系性的德国人，为什么在刑法明确废除了连续犯之后，却在《违反秩序罚法》中将连续违法行为保留了下来呢?照理说，德国《违反秩序罚法》制定于1952年，彼时立法者受到传统连续犯的影响，将连续违法行为以一行为论处，是可以理解的。但为什么《违反秩序罚法》在历经了1975年、1987年、1992年等多次修订之后，仍然保留了现行《违反秩序罚法》第19条第1项后半句的规定呢?——“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律，则只科处一项罚款”。[55]笔者推测，这大概是由如下三种原因引起的：[1]在德国，行政机关所掌控的处罚权限仅限于罚款，[56]它对相对人的权益影响相较而言甚微，因此，理论与实务对《违反秩序罚法》的关注可能并不集中，如上所述，在德国，行政处罚“这个领域……被行政法学文献有如后娘对待继子般地[Stiefmütterlich]处理”，[57]因此立法上没有及时跟进，也在情理之中；[2]德国人基于纳粹教训，二战以来一直对行政权保持谨慎，因此，在《违反秩序罚法》第19条第1项后半句中设置控权性规定，尽管可能与刑法之间渐行渐远，但立法者也不情愿将这个防止权力滥用的原则予以删除；[3]据我所能看到的参考资料而言，在时间节点上，德国《违反秩序罚法》的最后一次修订在1992年，而德国刑法学实务界是在1994年才对连续犯实现大逆转的，《违反秩序罚法》没有赶上这个时间。

    可见，基于刑法立法变化的影响，传统上将连续违法行为以一行为论处的原则，现在可能正在发生变化，诸如德国《违反秩序罚法》第19条第1项后半句的规定，非但不是现阶段的整体趋势，反倒可能是德国特有的法律文化和客观环境所造就的，“德国违反秩序罚法第19条第1项后半句有关连续行为的处理规范，与世界其他国家的处罚性法律规范相比起来，显得有些曲高和寡”。[58]尽管这可能并不能从理论逻辑上为连续处罚行为的正当性提供佐证，但至少可以为其提供一个提倡多次处罚的理论背景。

    五、结语

    综上，将诸如《环保法》第59条规定的连续处罚行为解释为行政处罚，非但可以从现行立法中获得规范层面的合法性，同时其也与“一行为不二罚”的理论趋势一脉相承，这显然是立法者喜闻乐见的。从功利的层面来看，这种解释也并不是毫无意义的。这是因为，我国已经颁布实施《行政处罚法》和《行政强制法》，将连续处罚行为解释成行政强制执行还是行政处罚，都将直接关系到行政机关该如何做出连续处罚行为，究竟是按照《行政处罚法》规定的调查取证程序做出，还是按照《行政强制法》规定的催告程序做出，这些都与这个问题存有密切关联。同时，从《环保法》第59条的实施来看，这很有可能会对新环保法实施细则的颁布实施存有直接影响。

【作者简介】
熊樟林，东南大学法学院讲师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，法学博士。

【注释 略】