一、政府重大决策合法性论证的必要性
政府行政决策合法性论证是指政府决策者在行政决策过程中，对决策权限是否于法有据、决策程序是否依法进行、决策结果是否合乎法律要求以及决策实施的效果是否符合法律的目的等进行论证，以防止违法决策的一种行政咨询行为和内部行政程序制度。2004年3月22日，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)规定：“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。《纲要》之所以做此规定，是因为政府重大行政决策合法性论证是构建法治政府、依法行政的重要保证，是政府决策科学化、民主化的制度保障，是构建和谐社会的内在要求。
(一)政府重大行政决策合法性论证是构建法治政府的重要保证
进入新千年之际，党中央和国务院提出法治政府的理念和目标，行政机关自觉地运用体现最广大人民根本利益的法律来管理国家事务、经济文化事业和社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。法治政府的核心在于政府合法行政。因为“行政机关不能自由采取行动，只能在法律授权的范围内采取行动。法律规定每个机关的组织和权限。权限以外的行为是无效的行为，这是行政活动和公民个人获得最大的区别” 王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第205页。 。
政府合法行政首先就要依法决策。政府决策是指政府行政首长，为实现预定的行政目标，在掌握大量有关信息、系统分析各种主客观条件的基础上，运用行政职权对所要解决的问题或处理的事务所进行的创造性的抉择行为，表现为形成国家的方针、政策、法规、决议等具有普遍约束力的政策措施和行政机关在行政管理过程中针对特定对象、特定行为作出的具体决定，是行政权力运行的一种重要形式。依法决策是法治政府的必然要求和重要特征。依法决策的目的并不是要剥夺、削弱政府的决策权，而是要建立一系列的决策制度来确保政府决策的合情、合理、合法，防止违法决策的出台。
政府重大行政决策是政府决策的重中之重，尤其要依法决策。合法性论证犹如江河中的大坝，有力地调控政府的重大行政决策，使违法决策消灭在萌芽之中，从而推动政府依法行政。如广州市黄埔区政府法制机构在整顿违法经营行为时，对如何整顿的决策进行了合法性论证，否定了由政府执法部门拟定的对违法经营者直接采取断电、断水的措施，而建议采取由供电、供水部门依据合同约定采取断水、断电的行为，从而防止了违法行政的产生。据不完全统计，从2001年至今，广州市各级法制机构在合法性论证中否定了约37件存着在不合法因素的政府决策，确保了广州市各级政府依法行政。反之，政府重大行政决策中不经过合法性论证，往往会导致违法行政的产生。2005年北京市圆明园湖底防渗工程之所以受到人们广泛批评《文物保护法》第17条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意;在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。”另外，按照规定，“在国家重点文物保护区内的建设且投资额超过5000万元的项目，必须向国家环保总局提交环境影响评价报告书，由环保总局进行审批”。，就是因为该工程既没有依《文物保护法》得到北京市文物局的批准，也没有依《文物保护法》向国家环保局报批，属违法工程。圆明园防渗工程违法决策的产生，原因是多方面的，但缺乏合法性论证的制约无疑是一个重要原因。正如邓小平所说：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第 326页。对政府重大行政决策进行合法性论证，就可以有效地防止在决策上注重眼前利益、部门利益、地方利益而任意变通国家的法律、政策，搞上有政策下有对策的违法行政的出现，确保实现法治政府。正因为如此，国务院在《纲要》中才强调重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证，广州市政府《关于贯彻落实国务院〈全面推进依法行政实施纲要〉的意见》才明确要求“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”。因此，政府对重大行政决策的合法性进行论证既是实现依法治国的一个重要方面，也是依法行政的一个不可缺少的内容。
(二)政府重大行政决策合法性论证是决策科学化、民主化的前提
决策的科学化、民主化和法治化是现代决策所遵循的三个基本元素。有学者将三者关系形容为“依法决策是前提，科学决策是目标，民主决策是保障”。杨建顺：《政府决策：依法科学民主》，载《人民日报》2004年5月15日，第六版 传统的政府决策是一种个人化的、经验型的决策，决策质量取决于决策者个人的素质、水平和能力，决策者个人的决策失误会造成整个政府决策的失败。现代政府决策是一种民主化的、科学型的决策，是依据现代科学原理，对决策客体进行系统分析和缜密计算的过程。因而，现代社会，人们在关于政府重大行政决策理论研究和实践探索中，通常把目光集中在政府重大行政决策的科学化方面，越来越多的科技手段被当做实现重大行政决策科学化的标志而备受重视。
政府重大行政决策是一个十分复杂的过程，科学技术体系本身并不能实现决策科学化。政府重大行政决策科学化的关键在于“化”，因为科学化不是一个自发的过程，科学化与民主化的程度直接相关。科学在重大行政决策中“化”的过程在很大程度上是民主在重大决策中“化”的结果。决策科学化的关键在于决策过程的科学化。科学化进程如果仅仅是少数人的意志和智慧，其局限性显而易见。在实践中，有的决策者主观上极力地想提高重大行政决策中的科学含量，可结果并没有使重大行政决策科学化成为现实。也就是说，当科学成为决策者的理念之后，重大行政决策的失误仍在所难免。据估计，“七五”到“九五”期间，政府投资决策失误率在30%左右，资金浪费损失大在4000亿元到5000亿元，《华西都市报》2005年9月16日。 原因何在?其中一个重要的原因是决策者非理性的影响。在酝酿重大决策时，人们经常谈到所谓的科学技术负效应、科学的困惑、科学的反思、科学的挑战等问题，实际上都与决策者非理性的一面密切相关，人的这种非理性导致了决策的“偏向”。诚如哲学家亚里士多德所言：“常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们〈贤良〉也未免有热诚,这就往往在执政的时候引起偏向。”亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第169页。 三峡库区最大的移民开发项目——投资概算近30亿元的国家重点工程——川东化学工业公司天然气氯碱工程，由于决策失误，在交出13?2亿元的高额“学费”之后，被国家发展计划委员会责令下马，就是一个例证。有关人士指出，决策失误和管理失控是其中最根本的原因。也就是说，是人的非理性导致了决策的失误。俗话说：“三个臭皮匠，顶个诸葛亮。”决策的民主化有利于吸取众人的智慧，抑制决策者的非理性，保障决策的科学化。政府重大行政决策是一种权力，是权力运用的过程。民主化包含对重大决策权力的监督与控制，使之按照科学化的要求行使。民主化出现问题，科学化必然失控。我国已经跨上了人均国内生产总值1000美元这个台阶，到2020年要达到3000美元。在这样一个新的历史起点上，应该清醒地看到，我国经济社会发展还面临许多亟待解决的问题。解决这些问题，实现经济社会全面协调可持续发展，必须依靠科技进步和创新找出路。而一个基本前提就是重大行政决策不能出现重大失误。只有尊重客观规律、按客观规律办事，才能保证决策科学;只有发扬民主、尊重民意、广开言路、集思广益，决策才能克服个人理性的缺陷并得到人民群众的拥护，决策才能得到有效执行。可见，民主化是实现科学化的途径和制度保障。离开民主化，决策科学化不可能达到较高水准。
民主是法制的基础，法制是民主的保障。邓小平曾形象地提出：“民主要坚持下去，法制要坚持下去。这好像两只手，任何一只手削弱都不行。”《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第 189页。 政府决策的民主化过程就是决策的法制化过程。一方面法律明确规定人们决策中的参与权利及其实现途径，规定了人们应尽的义务以及权利的界限与责任;另一方面法律赋予了政府决策的权力以便为社会带来更多的福祉，规定了政府在决策中应该保障人们的参与权以及政府决策的限度与责任。而政府重大行政决策合法性论证是保障政府决策的民主化、科学化的重要制度支撑。因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第163页 政府重大行政决策合法性论证的根本在于确保政府决策依法进行，避免决策过程中的非理性因素的干扰。因此，政府重大行政决策合法性论证是政府决策科学化、民主化的前提。
(三)政府重大行政决策合法性论证是构建和谐社会的客观要求
自古以来，和谐社会就是执政治国者所追求的目标。在全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的今天，党中央、国务院借鉴国内外构建和谐社会的经验，适时提出构建社会主义和谐社会这一全新命题。社会主义和谐社会，“是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”胡锦涛：《在省部级主要干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班的讲话》，2005年2月19日。 概而言之，社会主义和谐社会包括人与自然的和谐和人与社会的和谐两个方面。
人与自然和谐相处是社会主义和谐社会的重要特征。当今世界，人类对自然界的影响不再是局部的，而是大规模的，甚至是国际性的。这种影响要获得良性发展就必须要有政府的组织与管理，从而使政府权力渗透到了自然当中。而政府权力对自然的影响具有两面性，既可能促进人与自然的和谐相处，也有可能导致人与自然的更大冲突。一些地方政府只顾眼前经济利益，违反《环境保护法》等有关规定，批准排污严重超标的企业上马，结果在得到“蝇头小利”的税收同时，江河却成了又黑又臭的“死水”、“毒水”，大片土地成了不毛之地。可见，要保持人与自然的和谐相处就有必要对政府权力进行调控。
人与社会的和谐是社会主义和谐社会的本质特征。从法学视角看，和谐的私法秩序与和谐的公法秩序是人与社会和谐的基本特征。究其原因：一是私法秩序的本质特征在于私法自治，而私法自治是以政府的理性自制为条件。事实证明，政府权力的软弱或者政府权力的失控都会破坏私法自治的和谐秩序。二是公法秩序的本质特征在于权力法定，其核心与关键就在于通过约束与控制政府权力建立法治政府。政府权力的滥用不仅破坏和谐的私法秩序，而且也使和谐的公法秩序不复存在。“湖南嘉禾拆迁案”就是一个典型案例。嘉禾县珠泉商贸城是一个以商业营业用房为主的房地产开发项目。2003年嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下，为开发商发放《建设用地规划许可证》;先办理《建设用地批准书》，再补办土地使用权挂牌出让手续;在开发商未缴纳土地出让金的情况下，发放《国有土地使用证》。在缺乏拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下，为拆迁人发放《房屋拆迁许可证》;在没有按规定程序举行听证的情况下，对11户被拆迁人下达强制拆迁执行书。在项目实施过程中，县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁，以“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”的粗暴行径对待拆迁户。2003年12月份以来，先后对11名公职人员进行了降职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理，并错误拘捕李会明等3人。由违法决策引发的违法拆迁导致了人民群众与政府、政府领导与政府工作人员之间的冲突和对立，严重地影响着社会秩序的和谐。可见，要保持人与社会的和谐也需要对政府权力进行调控。
在和谐社会中，法律是社会的主要调控机制。通过法律来规范政府权力，是人与自然和谐相处、人与社会和谐相处的有力保障。法律对政府权力的调控主要有三个层面：理念、制度、规则。理念是法律的灵魂，规则是法律的细胞，制度是法律的躯体。法律没有躯体，灵魂无以安身，规则难以存在。因此，制度是法律的支柱。政府决策权力的良善运作是政府权力良善运行的首要保证。要保证政府决策权力的合法行使，就需要建立政府重大行政决策的合法性论证制度。由此可见，构建政府重大行政决策合法性论证制度是建设社会主义和谐社会的客观要求。
总之，政府重大行政决策合法性论证的构建，是保障行政机关依法行政，防止滥用权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益，解决社会矛盾，维护社会稳定，科学决策、民主决策，构建和谐社会的客观需要，符合时代发展的历史趋势。
二、 政府重大行政决策范围
(一) 政府重大行政决策的含义
政府决策存在于内容广泛的政府行政活动之中，涉及所有行政管理事项，决策的事项种类繁杂，既有宏观行政决策，也有微观行政决策。按照依法行政的原则，所有的政府行政决策都必须合法，才能从源头上保证政府行政行为的合法性。然而，行政是注重效率的，要求政府对所有的行政决策都进行合法性论证在实践中缺乏可行性。我们向广州市各区政府有关部门和市政府组成部门发放了46份“政府决策合法性论证”问卷调查表。回收41份，回收率为89.13%。被调查者对“政府的哪些决策应该进行合法性论证”的回答中，选择“对所有决策应进行合法性论证”的占8.2%;选择“只对重大决策进行合法性论证”的占87.80%;选择“一般决策也应进行合法性论证”的仅占0.24%。问卷调查表明对重大行政决策进行合法性论证是绝大多数政府部门的共识。
何谓政府重大行政决策?学界和实务界对此并无定论。有的认为重大行政决策是“有必要进行专家咨询论证的重大事项”《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法(试行)》。，有的认为重大行政决策是“涉及全局性、战略性、政策性”《吉林省人民政府决策咨询工作规则》。的政府决策，还有的认为重大行政决策是“关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项”《重庆市政府重大决策程序规定》。。尽管认识尚待统一，但学界和实务界对重大决策的范围及作出重大行政决策的程序却有许多相同点。
一是重大行政决策的决定方式要经过政府全体会议或者政府常务会议来决定。2004年12月国务院在新修订的《国务院工作规则》中规定：“国务院工作中的重大事项，必须经国务院全体会议或国务院常务会议讨论决定。”《国务院工作规则(修订)》第七条。 此后各省、自治区、直辖市政府在新修订的政府工作规则中均规定，政府重大决策均要经过政府常务会议或者全体会议讨论决定。重庆市政府从工作实际出发，虽然认为行政首长办公会议也可以对重大决策作出决定，但规定应在事后向政府全体会议或政府常务会议通报。可见政府首长办公会议、政府常务会议或政府全体会议是政府对重大行政决策进行决定的基本形式，而一般行政决策则由政府职能部门或政府行政首长委托的分管领导决定。
二是重大行政决策要经过专家论证的程序。四川省、吉林省、重庆市以及武汉市都把专家论证作为重大行政决策的必经程序，一般性的政府行政决策则无须经过专家论证的程序。
三是重大行政决策是全局性、战略性和基础性的决策。无论是行政立法、制定政策等行政抽象行政行为，还是直接关系公民、法人和其他组织等行政相对人权益的具体行政行为，只要政府行政行为的结果会导致全局性、战略性和基础性的影响，这类决策就属于重大行政决策，而一般性的政府行政决策则不会产生全局性、战略性和基础性的影响。
四是重大行政决策是必须由政府作出的决策。这个标准将行政决策类型分为政府决策与政府职能部门的决策，两者衡量，显然政府决策的事项远较职能部门决策的事项更为重大，一般由政府决策的事项才有可能是关系本行政区域全局性、战略性和基础性的决策。
五是政府重大行政决策是政府的重大政务事项。政务一词，通说是指“国家管理的工作”中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典(修订本)》，商务印书馆1998年版，第1609页。 。政府政务事项概括起来主要是“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”胡锦涛强调要积极稳妥推进行政管理体制改革，新华社北京2005年12月21日电。 等事项。
综上所述，我们可以给政府重大行政决策作如下界定：所谓政府重大行政决策是指关系本行政区全局性、战略性和基础性的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项，一般须经过专家论证并通过政府法定会议作出决定。
(二) 政府重大行政决策的类型
政府重大行政决策的类型总的看是在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项的范围内。但是对于政府重大行政决策的具体类型，各地的理解有所不同。
《汕头市人民政府重大决策基本程序的规定》所指的重大决策主要包括：第一，全市经济建设、社会发展、产业政策、科技进步和教育改革发展等重大战略问题;第二，全市城乡规划、建设、管理的重大事项;第三，重大基础设施、市政设施建设项目;第四，推进依法行政，加强社会主义民主法制建设的重大事项;第五，市人民政府负责管理的国有资产处置的重大事项;第六，社会保障和社会稳定的重大事项;第七，关系人民群众切身利益的重大事项;第八，市人民政府职权范围内的其他重大事项。《汕头市人民政府重大决策基本程序的规定》第二条。
《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法(试行)》所称的重大决策包括：第一，全省经济调节和改革开放的重大举措;第二，全省经济、社会、科技发展和生态环境建设的重大问题;第三，全省产业政策、生产力布局和城市集群规划建设及重大项目;第四，全省社会公共管理的重大事务;第五，其他有必要进行专家咨询论证的重大事项。《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法(试行)》第二条。
《武汉市人民政府重大决策程序规定(试行)》规定的重大决策的主要内容是：“政府工作报告、全市国民经济和社会发展五年规划和十年规划、全市年度国民经济和社会发展计划、全市年度财政预算、全市年度国民经济和社会发展计划的部分变更、全市人口、资源和环境保护以及科技、教育等社会事业发展规划及重大措施、人民群众普遍关心的重大改革措施、重要资源配置和社会分配调节、重大建设项目及其他关系全局的重大决策。”《武汉市人民政府重大决策程序规定(试行)》第二部分。
《吉林省人民政府决策咨询工作规则》间接规定了重大决策的范围，即规定“凡是涉及全局性、战略性、政策性的省政府重大决策，在决策前，均应先交由省政府决策咨询机构组织专家进行咨询论证，并提出咨询意见。具体包括以下几个方面：(一)须经省政府常务会议和省长办公会议讨论的具有重大决策性议题……(二)由省政府印发具有重大决策性的文件……(三)由省政府批转和省政府办公厅转发、涉及全省、具有重大决策性的文件……(四)省政府领导交办的咨询工作和部门提请办理的咨询工作”。《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第二部分。
《重庆市政府重大决策程序规定》所指的政府重大决策包括以下事项：第一，提出地方性法规草案、制定政府规章;第二，编制国民经济和社会发展规划、年度计划，制定宏观调控和改革开放的重大政策措施;第三，编制财政预决算、重大财政资金安排;第四，城市总体规划、土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护等专业规划;第五，重大突发公共事件应急预案的制定与调整、需长期采取的重大交通管制措施;第六，政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项;第七，产业发展规划的制定或调整，产业区域布局的规划或调整;第八，基层民主政治建设的重大措施;第九，土地管理、劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等方面的重大措施;第十，其他关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项。《重庆市政府重大决策程序规定》第三条。
《广州市人民政府工作规则》从由政府法定会议讨论决定的事项的角度，认为重大行政决策包括：全市的国民经济和社会发展计划、财政预算、城市建设总体规划、地方性法规等的议案，以及政府规章、大型项目等政府重大行政事项。《广州市人民政府工作规则》第二章。
由上可见，吉林省政府列举了四个方面的政府决策事项，四川省政府列举了五类事项，汕头市政府列举了八个方面政府行政事项，重庆市政府列举了十个方面的事项，武汉市政府则列举了十一个方面的事项，广州市政府列举了六个方面的事项。
由于广东省和广州市尚未制定专门规制政府重大行政决策程序的规范性文件，为了解广州市政府公务员对重大行政决策范围的理解，我们在调查问卷中设计了两个项目：一是“实践中政府哪些事项会进行合法性论证”，要求被调查单位自由回答，结果被调查单位根据各自的工作实践列举了二十九个方面的事项;二是“哪些决策属于重大决策”，列举了九个方面的重大行政决策事项的选项，由41位被调查者进行选择。问卷反馈的结果如下：
序号重大决策人数百分比(%)
A立法决策3892.68
B一般规范性文件1946.34
C重大经济建设决策3882.60
E重大社会政策3678.26
F社会公共管理的重大事务3780.43
G重大行政性经济合同2453.92
H重大行政执法决策2758.69
I上级领导高度重视的决策1328.26
出乎预料，对上级领导高度重视的决策，只有不到28.26%的被调查者认为是重大决策，而由被调查者自由列举的二十九个方面的重大行政决策的事项里也没有一位被调查者列举“上级领导高度重视的决策”。经过统计，对政府重大行政决策的事项，超过46%以上的被调查者的回答都集中在立法决策、一般行政规范性文件、重大经济建设决策、重大社会政策、社会公共管理的重大事务、重大行政性经济合同、重大行政行为等七个方面。
根据对各地政府制定的有关重大行政决策的规范性文件和广州市问卷调查的分析，我们认为政府重大行政决策主要涉及七种类型的政务事项：
一是政府立法类政务事项。主要是提出地方性法规草案、制定政府规章等行政立法等事项。
二是政府规划和计划类政务事项。主要包括编制本行政区域的国民经济和社会发展规划、年度计划等社会经济、政治和文化发展的综合规划;制定城市总体规划、土地利用规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护规划等涉及城市发展的专业规划。
三是政府经济调节和公共服务类政务事项。主要包括政府重大投资项目、重大合同行为、国有资产处置、重大财政资金安排。这类决策关涉本行政区域的经济调节、公共服务和巨额政府财政支出，自然深受人民群众所关注，有些项目甚至为境外所关注。有的地方对于政府重大合同项目以金额为量化标准。由于各地经济发展水平不同，金额标准亦有所不同。如重庆市市区两级政府对投资的金额的规定不同，有的县界定投资500万元属于重大决策，而对于市政府500万元就是个小数字。所以，重庆市授权由政府常务会议决定投资金额的标准。张永华、彭勇：《重庆市重大决策程序规定的调研情况综述》。 也有的地方对政法重大合同行为采取综合标准予以确定。如深圳市政府规定市政府的重大合同行为包括：“1?市政府签订的金额巨大的合同，包括但不限于承包合同、发包合同、股权转让合同、买卖合同、服务合同、授权经营合同、信托合同以及招标、投标事宜。2?报告给市政府，需要市政府决策的金额巨大的合同。3?法律关系复杂，需要法律顾问等专业人士提供法律意见的合同。4?涉及国家利益或者公共利益，需要提供法律意见的合同。5?市政府认为应当提供法律意见的其他合同。”深圳市人民政府法律顾问室编：《政府法律顾问实务》，海天出版社2004年版，第14页。 无论单一标准，还是综合标准，把以政府为合同主体的，或者由政府支付巨大金额的，涉及国家利益或者公共利益的合同的签订、变更和废止纳入政府重大行政决策的范畴，无疑是必要的。
四是政府重大行政行为类的政务事项。政府行政行为属于社会管理行为，行政法学称之为外部行政行为行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。行政行为以其相对人为标准可以分为内部行政行为和外部行政行为。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第175、182页。 。外部行政行为是政府及其职能部门基于行政管辖关系针对公民、法人和其他组织而实施的影响其权利义务的行政行为。政府行政行为有一般与重大之分。重大行政行为是由政府直接针对特定的公民、法人或其他组织做出的行政决定，这类行政决定有的涉及政府为相对人支付巨额补偿;有的可能引发巨额标的的诉讼，如深圳市规定可能引发诉讼标的额为1000万元深圳市人民政府法律顾问室编：《政府法律顾问实务》，海天出版社2004年版，第14页。 的行政行为为重大行政行为。其实广州市也有类似的行政行为，如，政府收回已出让的闲置土地的行政行为，就有可能引发巨额标的的诉讼;有的涉及社会个体数量巨大、关系社会稳定。因此这类行政行为应当属于重大行政决策。
五是社会事务类政务事项。主要包括劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等重大政策和重大举措。这类行政决策直接涉及人民群众的切身利益，始终是社会普遍关注的热点和社会矛盾的焦点，无疑属于重大行政决策。
六是应急类政务事项。主要是指突发性公共事件应急方案的制订和调整。突发性公共事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。应付突发性公共事件，已成为各级人民政府进行社会管理的重要职能。但处置重大突发性公共事件涉及人民群众的人身权益和财产权益。灾害救济或行政补偿是应付突发性公共事件的必要的物质准备，因而应急方案的制订当为政府重大行政决策。
七是基层民主政治建设类政务事项。基层民主建设的程度与质量，是构建和谐社会的基石。基层民主建设的重大措施显然不能随意作出，要经过法定的决策程序才能作出，因此把可能影响基层民主政治建设的举措作为政府重大决策是必要的。
这七个方面重大的政务事项，都需要政府从公共财政支出，纳入本级政府财政预算，非政府职能部门所能决定，需由政府首长决定，均属于政府重大行政决策的范围。其中，依法需要经上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的政府重大行政决策，还应按照法定程序报上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定。
(三) 政府重大行政决策的特征
与一般行政决策比较，政府重大行政决策有以下特征：
第一，政府重大行政决策的主体是各级人民政府。行政决策的主体可以分为两类：一是各级人民政府，二是政府职能部门。一般行政决策的主体是政府职能部门，决策对象是本行政区域内的非全局性、非战略性和非基础性的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项，其目的是贯彻实施本级政府的重大行政决策、法律法规和政府规章，决策实施的法律责任由作为机关法人的政府职能部门独立承担，社会影响面较小。政府重大行政决策的主体是各级人民政府，决策对象是本行政区域内的全局性、战略性和基础性的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项，其目的是在本行政区域内贯彻中央和上级政府的决策、实施法律法规和政府规章，决策实施的法律责任由政府承担，社会影响面较大。
第二，政府重大行政决策有严格的决策程序。按照宪法和政府组织法的规定，各级人民政府实行行政首长负责制，行政决策实为行政首长决策。由于现代社会经济、政治和社会生活的复杂性，传统的政府行政首长个人决策的体制逐渐为遵循一定的方式和步骤的依法决策、科学决策、民主决策的集体决策体制所替代。如重庆市政府重大决策的审议程序规定：“审议重大决策方案必须有半数以上组成人员到会方可举行;决策承办单位向会议作决策方案说明，回答会议组成人员的询问;决策事项的分管领导重点阐述意见，并提出决策建议。因故不能到会的，书面提出决策建议;会议其他组成人员应当发表意见;行政首长在组成人员讨论之前不发表倾向性意见。”《重庆市政府重大决策程序规定》第21条。 汕头市政府规定，重大行政决策需要进行法律审查《汕头市人民政府重大决策法律审查若干规定》第二条。 。四川省人民政府的规范性文件规定，重大行政决策在决策前必须进行专家论证。《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法(试行)》第二条。 深圳市《改革创新促进条例(草案)》甚至规定：“涉及公众利益的重大改革创新，市体制改革机构或上级主管部门应当委托无利害关系的第三方进行效果评估，评估报告应向社会公布。”《重大改革应由第三方评估》载《南方日报》2006。 这些程序规则，是政府在进行重大行政决策时不能逾越的，换言之，倘若政府不能遵守规定的决策程序，决策行为归为无效。反观政府职能部门的决策，多为针对特定相对人的特定事项进行的具体管理活动，这种管理活动一般有期限要求，其决策程序比较简约，由部门内设机构提出方案，经过部门法制机构审查，部门首长办公会即可做出行政决策，一般不需要专家论证。
第三，政府重大行政决策的内容是政务事项。依据宪法，人民代表大会行使立法权，人民政府行使行政权，人民法院和人民检察院行使司法权。政府对经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等事项进行决策的本质是执行法律，而不是立法。尽管在我国，依据立法法，某些地方政府也享有部分行政立法权，可以制定政府规章，除非立法机关授权，其立法性质为执行法律，属于执行性的行政立法。尽管各级地方政府的决策有很大的自由度，决策蕴含着极大的创造性，但仍然是在法律规定的职权范围内进行的创造，政府重大行政决策并不能越出行政权的范围而行立法机关和司法机关的职责。所以，政府重大行政决策只能涉及政府政务事项，而不能干预立法和司法事项。
三、 政府重大行政决策的合法性标准
(一)政府重大行政决策行为的形态
行政“决策是典型的行政行为……没有‘决策’，‘行动’将是不可能的”。[美]James W ? Fesler Donald F ? Kettl :《行政过程的政治—公共行政学新论》，中国人民大学出版社2001年版，第250页。 所以，政府重大行政决策是政府运用行政权作出的行政行为。我们认为行政行为按照有无明确的法律规范，可以划分为规则行政和非规则行政。
所谓规则行政是指有明确法律规范予以规定的行政行为。以法律约束力的强度为据，法律规定严格时，行政机关在法定条件下必须采取相应的活动，即法律羁束行政;法律规定宽松时，行政机关在法律规定的幅度内可以进行一定的裁量，即法律裁量行政。规则行政，行政行为必须依据法律的规定作出，违反法律的规定就是违法的或者无效的行政行为。
所谓非规则行政是指没有具体的法律规则予以规定，行政主体依据法律精神和法律原则所作的行政行为。行政机关遵守一般的法律界限和约束，根据自己的创造性和认识性进行活动。非规则行政，行政机关行政行为的自由度较大。
规则行政与非规则行政的分类理论并非无源之水、无本之木。德国行政法学有关“属法行政与法外行政”的行政行为的分类是其理论渊源。规则行政与非规则行政借鉴了德国行政法的属法行政与法外行政的分类。但为了避免误解词语上的歧义，作者将其改造成规则行政与非规则行政，并进行了界定。有关属法行政与法外行政的概念可参见[德]哈特穆特·毛雷尔所著的《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第10~11页。 但规则行政与非规则行政的分类主要还是来源于对我国政府依法行政的实践总结。
规则行政与非规则行政根源于政府行政的特性。法律不可能对一切行政事务都预先设定规则，与社会发展相比，法律永远都是滞后的。法院只能适用法律对具体的争议作出具有法律约束力的裁判，但政府“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动。……立法机关所作的一般——抽象规定，需要行政机关转换到‘实处’。……行政机关还承担法律没有明确规定……的任务。在此范围内，行政机关必须竭尽全力活动，根据自己的创造性作出反应。”[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第7页。 尤其是在我国进入建设创新型国家和构建和谐社会的新的历史时期，改革创新和利益调整成为政府重大行政决策的内容，很难找到与之相对应的具体法律规则，出现非规则行政是必然的。但是，政府非规则行政并非没有规则，仍然需要遵守一般的法律界限和约束。这里的一般法律界限和约束是指行政组织法上的职权依据，法律原则精神、客观情况和社会发展需求的状态等，所以不能把非规则行政理解为没有任何法律依据的行为和脱离法律规制的行为。
在政府重大行政决策中，既有规则行政决策，也有非规则行政决策。行政立法类、重大行政行为类、应急事项类、基层民主政治建设类、规划类等重大行政决策一般都有规范性法律文件为依据，政府决策的裁量范围只能在法律允许的界限内，这类政府重大行政决策就属于规则行政决策。反之，政府根据立法机关授权进行的创制性立法类、经济调节与公共事务类、社会事务类等政府重大行政决策，决策时没有规范性法律文件或者规范性法律文件的规定过于抽象，需要政府首长根据实际情况权衡裁量，或创制在本行政区域内普遍适用的行政规则，或因地制宜制定切实可行的政策，或形成重大行政举措，这类政府重大行政决策就可以归为非规则行政决策。
规则行政与非规则行政的理论对于理解在政府重大行政决策的过程中进行合法性论证有重要意义。
首先，规则行政与非规则行政的理论揭示了合法性愈益成为支撑政府重大行政决策生命力的价值要素。美国著名行政学学者费勒斯和凯特尔指出：“每一种行政决策从决策学的角度必须解决两个问题，一是可供决策者利用以作出判断的信息，二是影响决策的政治价值。前者是决策的生命之源，专业技术与良好信息构成了行政决策的核心;后者则决定决策的内容，任何决策都必须要在那些能够拥护该项决策的人中寻找一种共同的价值基础。”[美]James W ? Fesler Donald F ? Kettl :《行政过程的政治—公共行政学新论》，中国人民大学出版社2001年版，第250页。决策的信息和政治价值的要素，其实就是我们今天所说的决策的科学化与民主化。然而在现代法治社会，尤其是在我国这样一个过去缺乏法治传统而今已将依法治国奉为治国方略，要在十年内打造法治政府的国度，公民对政府依法决策的心理预期，普遍高于既有的法治国家。最近几年出现的“东方大学城”、铁路客票春运票价上浮、城市道路及城市广场建设、个人所得税税率、世界遗产地观光门票价格等争议，都折射出公民对重大行政决策要依法决策的强烈期待。法治在影响政府重大行政决策的政治要素中的权重越来越大，甚至在一定程度上成为那些拥护决策的公民的价值基础。在强调重大决策科学化和民主化的同时，无论是有特定法律规则的规则行政决策，还是缺乏特定法律规则的非规则行政决策，都需要在重大行政决策过程中进行决策的合法性论证，才能使政府的重大行政决策，赢得公众足够的支持和响应，塑造法治政府的良好形象。相反在重大行政决策过程中未能进行或者未能充分地进行决策的合法性论证，就有可能减损重大行政决策的支持度。广州市自来水阶梯式水价就是最近发生的例证。2005年9月16日，广州市物价局公布广州市自来水价格改革的听证方案，这次居民用水的调价方案的主要内容是：居民用水每吨拟提价0?32或0?42元，并实行阶梯水价，月用水超过30吨的将收取双倍水费。2005年9月26日听证会如期举行，参加听证会的35名代表中，有32名代表同意实行阶梯式水价，建设节水型城市，阶梯式水价的支持率达到91?43%。2005年12月30日，政府正式公布的广州市自来水价格调整方案却是：居民生活用水由原来的0?9元/立方米提升到1?32元/立方米，但暂不实行阶梯水价。方案一公布便受到社会的普遍质疑,其根本原因就在于政府的决策背离了“阶梯式水价”的规则，而听证参与人赞成的恰恰是“阶梯式水价”。何达志：《只提价没阶梯遭质疑》，载《南方都市报》2006年1月5日。 在这里“阶梯水价”已经在决策支持者的意识中内化为衡量调价方案的合法性的要素。因此，当最终水价方案缺少这项“合法性”要素时，政府决策的支持率便骤然打了折扣。
其次，规则行政与非规则行政的理论为重大决策合法性论证成为决策论证的一个相对独立阶段奠定了理论基础。科学决策、民主决策的基础是依法决策。如前所述，依法决策是前提，科学决策是目标，民主决策是保障。不能设想一个不合法的决策会是一个科学的和民主的决策。但是在实务中，人们常常感到政府在决策时找不到相应的法律依据，因此难以依法作出某些重大行政决策，在调研中，许多实际部门工作者存在着一个困惑，他们在进行合法性论证时发现很多决策事项难以找到法律依据，无法进行法律审查，所以形成了“政府难以依法作出某些重大行政决策”的错误认识。 故而对重大行政决策进行合法性论证的必要性与可行性持怀疑态度。某市在起草重大行政决策程序规定的草案时，起初把重大行政决策的合法性论证作为一个相对独立的决策环节与决策的专业(科学)论证分开，后来又认为没有必要作为一个独立阶段而将其取消。虽然这既有立法技术的考虑，也有对合法性论证形式的认识，但确实反映了起草者对政府重大行政决策的行为形态缺乏足够的了解。非规则行政尽管赋予了政府进行重大行政决策时极大的裁量权，政府主要是根据自己的创造性和认识性进行活动，但这并不等于政府就不需要遵守一般的法律界限和政府权限的规定、公民的宪法权利、行政法的基本原则以及客观规律的约束。政府进行重大行政决策时即使没有明确的、具体的规范性法律文件为依据，也应力求使决策内容符合法的精神，而对法的精神的把握不仅是决策的专业性论证难以替代的，也是一般的法律事务工作者难以胜任的，需要法律专家进行学理性的专门论证。在这个意义上，在政府重大行政决策的过程中，合法性论证在决策过程中作为一个相对独立的论证阶段是必要的。同时，规则行政与非规则行政的理论，揭示了政府重大行政决策行为的两种行为形态，解决了非规则行政决策合法性的核心是决策内容要符合法的精神，并非依据具体的法律条文，没有具体法律规则的决策也不是法外决策，不存在“政府难以依法作出某些重大行政决策”的真空地带，在政府重大行政决策的过程中，合法性论证作为一个相对独立的阶段不仅是必要的，也是可行的。
最后，规则行政与非规则行政的理论科学地说明了政府行政首长依法决策的必要性。当下创新已然成为社会发展的动力，有些政府领导人担心，对重大行政决策进行合法性论证，岂不是政府自捆手脚?其实不然，规则行政与非规则行政的理论着眼于政府创造性的活动，对政府重大行政决策进行合法性论证，不是在阻碍政府行政首长行使权力，而是在帮助政府行政首长在科学发展观的指引下更好地对社会进行塑造。上述的例证证明，凡是经过了充分地合法性论证的重大行政决策，决策所获得的支持度和认同感都较强，决策执行中遇到的阻力也比较小，在决策环境未发生重大变化的条件下，决策内容可持续的生命力也较强。反之，凡是没有经过充分地合法性论证的重大行政决策，决策所获得的支持度和认同感都比较弱，决策执行中遇到的阻力也比较大，在决策环境未发生重大变化的条件下，决策内容可持续的生命力也较弱。可见，法治政府并不是要把政府控制得死死的，使政府“无为而治”，而是要通过法治的制度安排和程序设计来实现既制约政府权力的滥用，预防违法行政，又支持和激励政府积极行政，为公共利益与公民个人利益的增长创造更多的机会。
(二) 政府重大行政决策合法性的标准
规则行政与非规则行政的理论不仅揭示了政府决策行为的两种形态，也指示了重大行政决策合法性论证标准的路径。
1?对政府重大行政决策合法性论证标准的评述
人们对政府重大行政决策合法性论证标准的认识并未统一，大体有三种观点：
一是内容合法论。主张合法性是指“行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触”。罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第30页。 根据这一观点形成的行政决策合法性论证是指行政机关在行政决策过程中，要对决策权限是否于法有据，决策程序是否依法进行，决策结果是否符合法律规定等进行论证，防止违法决策。
二是过程合法论。认为“依法决策的主要标志是决策的整个过程都必须严格地遵循法律的制约和规范，必须坚持法律保留和法律优先的基本原则，确保各种决策以及决策的各个环节都在法律规范的范围内进行”杨建顺：《政府决策：依法科学民主》，载《人民日报》2004。
三是形式合法论。认为政府重大行政决策的合法性“最终体现为法制办主任签字”。
我们认为这些观点从合法性的内容、合法性的过程、合法性的最终表现形式等方面阐述了合法性论证的某些标准，有一定的学理依据和行政规程根据，对于研究重大行政决策的合法性标准极富启发价值。但是，也不能不看到，这些观点或多或少地都存在着一定的片面性，不能涵盖重大行政决策合法性标准的全部要素。
首先，“内容合法论”源于行政合法性原则，将行政合法性原则直接延伸扩展为重大行政决策的合法性标准。行政合法性原则所指的法是具体的法律、法规和规章，要求政府依法的明文规定行政。行政合法性原则作为规则行政类的政府重大行政决策合法性的论证标准是适当的，但作为非规则行政类的政府重大行政决策合法性的论证标准就不适当了。非规则行政类的政府重大行政决策的决策权限，决策程序都可以找到依据，但是决策内容和决策效果却没有完全对应的具体法律规则。比如市政道路建设的决策结果是把某条主干道建在城市的某个特定的区域，这在规范性法律文件里面根本无法找到相应的具体规定。显而易见“内容合法论”不能作为评价非规则行政类的政府重大行政决策合法性的标准。
其次，“过程合法论”的学理基础是法律保留和法律优先的原则。所谓法律保留是指宪法关于公民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则其合法性将受到质疑。所谓法律优先是指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。江明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第65页。 法律保留原则和法律优先原则均来自19世纪的德国行政法学，和法律创制原则并称为法治国家的基石。毫无疑问政府进行重大行政决策决不能背离这些原则，否则便不能称之为法治政府。“过程合法论”的缺陷不在于其所依据的法律保留原则和法律优先原则的学理本身，而在于它认为决策的整个过程都必须严格地遵循具体法律的制约和规范，确保各种决策以及决策的各个环节都在特定法律规范的范围内进行。应该说这种观点在政府重大行政决策的实践中难以引起积极的响应。即使是世界上公认的最好的立法也不可能预先设计好社会生活的方方面面，况且社会法治国家本身要求政府必须积极行政，创新社会。正如前美国国家航天局局长James?Webb所说：“在大规模组织中，人本身也必须是不同寻常的：他必须具有丰富超凡的管理理念与实践，但是不会按诸如问题是什么和该怎么作这样的刻板定义去开展工作……”[美]James W ? Fesler Donald F ? Kettl：《行政过程的政治—公共行政学新论》，中国人民大学出版社2001年版，第274页。政府重大行政决策也是这样，不可能按部就班的按照精细的法律规则进行决策，而法律也不可能对政府进行重大行政决策过程的每一个细节都作出精细的规定，这既不可能，也无此必要。所以，“过程合法论”乃是一种“理想化”的决策合法性的标准。
最后“形式合法论”的基础是功能主义的理论。功能主义理论作为一种社会科学理论，强调“一个社会的所有方面——制度、角色、规范等——都为一个目的服务，都是社会长期存在必不可少的”。《简明不列颠百科全书》第三卷，中国大百科全书出版社1985年版，第432页。 虽然“形式合法论”的作者并没有意识到功能主义是其理论基础，但客观上“形式合法论”确实与功能主义的理论方法有牵连。政府法制办公室作为政府的法制工作机构，在政府诸多的内设机构中的主要功能之一就是“为市政府重大决策提供法律意见”，履行“法规、规章草案的起草、审查职能”。按照政府工作规程，担任政府法制机构行政首长的“法制办主任签字”体现了法制办的功能，这本身并没有错。“形式合法论”的缺陷在于把政府重大行政决策的合法性标准仅仅归结为“法制办主任签字”，从而否定了支撑“法制办主任签字”所必要的合法性论证的程序制度。倘若政府重大行政决策不经过相对独立的合法性论证程序，那么即使法制办主任在决策文件上签字也仅仅只是表明政府重大行政决策具有形式上的合法性，而不能表明政府重大行政决策在实质上是合法的。在政府重大行政决策的实践中不乏形式合法而实质不合法的惨痛教训的案例。我们认为政府重大行政决策合法性论证主要是一种程序制度，具体体现为一系列程序规则，规范决策的过程，政府“法制办主任签字”只是政府重大行政决策合法性论证制度中的一个程序环节，而不能仅仅作为机构功能的表现。在这方面海南省人民政府设立的政府首席法律顾问制度就颇有启示。海南省人民政府的首席法律顾问由省政府法制办主任担任，但首席法律顾问并非个人而是由一些原则和规则构成的政府法律顾问制度，首席法律顾问不过是这种制度的集中代表。所以，政府法制办主任的签字应是重大行政决策合法性论证程序制度的表现，只有这样，政府法制办主任的签字才是有意义的，才能成为标志政府重大行政决策实质性合法的形式标准。
2?政府重大行政决策合法性论证的标准。
政府重大行政决策要解决做什么和怎么做，其合法性主要包括四个方面：决策权限合法性、决策内容合法性、决策过程合法性、决策(执行)效果的合法性。基于规则行政决策和非规则行政决策的理论，两类政府重大行政决策合法性论证的标准，当有区别。
(1)规则行政决策的合法性标准。
规则行政决策是依照现行的法律规则进行的政府重大行政决策，合法性标准比较单一，即决策权限、决策内容、决策过程、决策(执行)效果都要符合现行的法律规则或者一般行政规则。
从决策权限看：规范性法律文件对规则行政类政府重大行政决策的决策权限、决策内容的规定比较具体，不仅有行政组织法上的权限规定，单行规范性法律文件也对决策权限作了具体规定。
从决策内容和效果看：规则行政决策的内容都有相应的法律规则，决策的执行效果在规范性法律文件中尤其在法律责任中也已作出了具体规定，对其进行合法性评价亦于法有据。
从决策程序看：由于全国人民代表大会尚未进行专门规制各级政府决策程序的立法，衡量政府重大行政决策程序合法性的依据的仍然是国务院《纲要》和新修订的《国务院工作规则》。除此之外，一些地方政府相继制定了有关政府重大行政决策程序的政府规章或者一般规范性文件，也有的地方政府在政府工作规则中间接地规定了政府重大行政决策的决定程序，如《广州市人民政府工作规定》对“科学民主决策程序”做了规范。这些行政决策的程序规则，大部分仍然属于一般行政工作规则而非严格的法律规则，但在目前政府法制尚不完善的情况下，也可以作为衡量政府重大行政决策程序合法性的依据。令人遗憾的是，除了国务院《纲要》，目前中央和地方政府制定的政府工作程序规则并没有对政府重大行政决策的合法性论证作出专门的制度规定，这不能不说是政府工作程序规则的缺陷。所以，即使是规则行政决策，决策程序合法性的标准也有一部分不是完全的法律标准，而是一般规范性文件所确定的行政工作规则。
总的来看，规则类行政决策的权限、内容、程序、效果都有相应的依据，无论法律规则还是政府的工作程序规则，调整的对象都比较直接和具体，因此，规则行政的政府行政重大决策的合法性论证的标准就是符合现行的法律规则和政府的工作程序规则。
(2)非规则行政决策的合法性标准
与规则类行政决策比较，非规则类行政决策的合法性论证标准比较复杂。
从决策权限看：非规则行政决策并非法外决策，在决策权限方面还是有行政组织法上的概括性的授权依据，如《宪法》第一百零七条，《中华人民共和国宪法》第一百零七条：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。 地方《政府组织法》第五十八条、第五十九条和第六十条，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条 县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令;(二)领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;(三)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;(四)依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员;(五)执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;(六)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(七)保护各种经济组织的合法权益;(八)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;(九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;(十)办理上级国家行政机关交办的其他事项。第六十条 省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法律和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。依照前款规定制定规章，须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定。第六十一条 乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令;(二)执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作;(三)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(四)保护各种经济组织的合法权益;(五)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯;(六)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;(七)办理上级人民政府交办的其他事项。 都对地方政府管理的政务事项做了概括性的授权，所以不能说非规则行政决策是政府进行的是法外行政决策。宪法和地方政府组织法仍是非规则行政的政府重大行政决策的决策权限的合法性评价标准。
从决策程序看：非规则行政决策程序的合法性论证标准，与规则行政决策程序的合法性论证标准几无差异，可遵循规则行政决策程序的合法性标准进行评价。
从决策内容看：宪法和地方政府组织法授权地方政府管理的政务事项中，许多事项没有为法律所规制，对这些政务事项进行决策缺乏具体的法律依据，正是在这个意义上我们把这类决策称之为非规则的行政决策。因此，非规则行政的政府重大行政决策内容的合法性论证标准不可能是具体的法律规则，只能是法律精神。政府的行政权属于公权，政府行使公权力处理的政务事项涉及公民、法人和其他组织的利益，需要妥善处理公权与私权、公共利益与私人利益的关系。在我国法律体系中，行政法是依据宪法所形成的规制行政机关处理公共利益与私人利益关系的法律。非规则行政决策的内容符合法律精神主要是符合行政法的精神。行政法的规范“按照对社会关系调整的确定性和细密程度，可分为规则、原则和基本原则三类。规则对社会关系的调整最为具体;原则对社会关系的调整弹性相对较大，规范较抽象;基本原则对社会关系调整的弹性则更大些，规范更抽象。……规则直接规范社会关系，而规则本身受原则规范，原则又受基本原则规范;基本原则首先通过原则，再通过规则规范社会关系”。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第62页。 由此可见，行政法的基本原则是行政法的灵魂，但是行政法的基本原则不同于行政法的具体规则和原则，它是以一种观念、一种法理思想存在于法律意识之中，贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值。那么行政法的基本原则是什么?罗豪才先生认为：“行政法的基本原则是行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则”，“基本准则可以弥补行政法规范的漏洞，直接作为行政法适用”。罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第29页。 在这个意义上，非规则行政决策的内容符合行政法的精神就是符合行政法治原则。行政法治原则可具体分为依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例、正当程序、行政公开、行政公平、行政平等、应急性原则和责任行政原则等。关于行政法基本原则的种类并无一致意见。罗豪才先生认为主要有行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。江明安先生则将其分为实体性原则和程序性原则，实体性原则分为依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例原则;程序性原则有正当程序、行政公开、行政公平、行政平等。张树义先生认为行政法的原则分为责任行政原则、行政合法性原则和行政合理性原则。其中比例原则、尊重和保障人权、信赖保护原则、应急性原则、责任行政原则对非规则行政决策的内容关系最为密切。
所谓比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对人权造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。这项原则要求政府重大行政决策的内容，如果是为了公共利益需要合法侵害行政对人的某种权益，必须要寻找恰当的决策执行的方式、时间、手段、措施等，以尽量把对行政相对人的不利影响降低到最小范围和程度。
所谓尊重和保障人权原则是指实施行政行为时要尊重相对人的人格，政府要积极履行职权，切实保障公民的各项基本自由，实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利，注重保护相对人的财产权。这项原则要求政府重大行政决策的内容不得侵犯宪法规定的公民、法人的基本权利。
所谓信赖保护原则是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。这项原则要求政府重大行政决策的内容如果涉及改变已经合法形成的公民、法人的财产性的权利义务关系，需要考虑补偿由于政府单方面改变权利义务关系给行政相对人造成的财产利益的损失。
所谓行政应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。国务院已经编制了《国家突发公共事件总体应急预案》，提出了应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等各类突发公共事件的原则：即以人为本，减少危害;居安思危，预防为主;统一领导，分级负责;依法规范，加强管理;快速反应，协同应对;依靠科技，提高素质的六条原则。这些原则是评价政府进行应对突发公共事件的重大行政决策的合法性标准。
所谓责任行政原则是指行政机关必须对自己所实施的行政活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，而可以对自己的行为不承担责任。这项原则要求政府重大行政决策的内容的实施如果侵犯了公民、法人的合法权益，政府应当承担法律责任，即有权必有责，侵权要赔偿。
在对政府重大行政决策的内容进行合法性论证时须综合运用这些原则，才能处理好公共利益与私人利益，落实行政法治原则的精神，实现依法决策的目的。
从决策效果看：决策是行政活动的生命，而执行则是决策的目的。决策执行效果的合法性决定政府重大行政决策所获得的支持度和认同感。由于非规则行政的政府重大行政决策的内容缺乏相应的具体的法律规则的支持，更有必要对决策的执行效果进行合法性论证。政府重大行政决策的执行涉及各方面的利益关系，既包含社会资源的重新整合，关涉公民、法人和其他组织的利益变动;也关涉人与自然的和谐，人与社会的和谐;稍有不慎就会导致人类生存的自然环境的大规模破坏，就会影响行政区域内的社会稳定，最终招致决策失败或者流产，从大炼钢铁到不久前的“铁本事件”，都是这方面的例证。
决策的执行属于对具体行政行为的方式、方法和手段的选择，具体行政行为一般都有特定的具体的法律规则约束，在政府重大行政决策的过程中对决策执行效果是否合法的评价，主要是看决策执行行为是否符合法律规则。但是也有一部分政府重大行政决策的执行没有相应的法律规则，这时应当按照无救济就无权利的精神，遵循尊重和保障人权原则、比例原则、信赖保护原则和责任行政原则，尽可能做到决策目的和决策执行手段相对称和相适应，在实现决策目的的情况下，把对公民的侵害减少到最低限度。同时因实施政府决策，尤其是实施改革创新的决策，为了公共利益需要撤销、废止或改变原先的合法行政行为时，会变动现有的利益格局，可能会造成部分公民、法人和其他组织的合法权益在一定时期受到一定损害，需要有对相对人的损失予以必要的合理补偿的措施。唯其如此，方能使政府重大行政决策的效果符合法律精神，达成决策预期的目的。
四、 政府重大行政决策合法性论证的
主体及相互关系
政府重大行政决策合法性论证的主体是指对重大行政决策进行合法性论证的国家机关以及组织参与重大行政决策合法性论证的组织或个人。政府重大行政决策合法性论证的主体包括政府或政府部门、政府法制机构或政府部门法制机构、政府法律顾问、专家学者等。具体来说，政府或政府部门是政府重大行政决策合法性论证的决定者，具体行政决策是否进行合法性论证、合法性论证结论的接受与否，都由政府或政府部门行使决定权;政府或政府部门决定对行政决策进行合法性论证后，由政府法制机构或政府部门法制机构组织政府法律顾问和专家学者进行具体的论证，政府法制机构或政府部门法制机构在行政决策合法性论证过程中，既是组织者，又是参与者，也是监督者，行使建议权、组织权、参与权、监督权等权利;政府法律顾问、专家学者在政府法制机构或政府部门法制机构的组织下，参加行政决策合法性的论证工作，行使论证权。论证主体分工合作，共同完成政府重大行政决策合法性的论证。政府法制机构或政府部门法制机构是联系政府或政府部门与政府法律顾问、专家学者的桥梁和纽带，其地位和作用最为突出，理应成为政府重大行政决策合法性具体论证工作的主管机构。
(一)政府法制机构在政府重大行政决策合法性论证中的地位与作用
1?政府法制机构在政府重大行政决策合法性论证中的地位
政府法制机构是各级人民政府为了全面推进依法行政、建设法治政府而设置的，在依法行政方面为政府充当参谋、助手和法律顾问的行政工作机构。就一级人民政府而言，可以在其决策和执行各个环节中全面参与的部门之一，就是政府法制机构。政府法制机构一般承担行政机关首长决策前的法律咨询、决策过程中的方案和文件的合法性审查、决策执行中的协助监督检查和决策执行完毕的行政复议工作。因此，政府法制机构不同于一般的政府机构，专门从事政府法制工作，对政府和政府各部门的行政工作依据和工作目标的法律构成条件进行法律分析和认定，力保政府和政府各部门的行政决策和决策执行能够依法进行。
政府法制机构的设置，在我国并不完全一致。国务院设有法制办公室作为国务院的办事机构，大多数地方政府效仿国务院相应设置地方政府法制办公室(简称法制办)，少数地方政府则设置地方政府法制局，如东莞市法制局。从行政机构的性质上来看，法制办与法制局的性质有所不同。法制办属于政府内设的行政机构，不能对外行使行政管理权;法制局属于政府的组成部门，是独立行政主体，可以对外独立行使行政管理权。尽管政府法制机构的设置不尽一致，但是政府法制机构在政府行政决策中的地位和作用都是同等重要和突出的。
政府法制机构的地位集中表现为是政府行政决策合法性的把关者。重庆市政府就认为政府行政决策的合法性最终体现为法制办主任代表法制办签字认可。深圳市政府法律顾问室与市法制局合署办公，局长兼任政府法律顾问室主任，法律顾问室的首要职责就是“为市政府的重大决策、行政行为、合同行为及其他法律事务提供法律意见”。海南省、海口市政府甚至要求政府首席法律顾问对由政府负责人签署的政府规章，具有普遍约束力的规范性文件进行附署，省、市政府首席法律顾问由省、市法制办主任担任。
2?政府法制机构在政府重大行政决策合法性论证中的作用
国务院《纲要》明确指出：“全面推进依法行政、建设法治政府，涉及面广、难度大、要求高，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”《纲要》不仅充分肯定了政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用，而且要求各级人民政府和政府各部门充分发挥政府法制机构的参谋、助手和法律顾问的作用，并且为政府法制机构开展工作创造必要的条件。政府行政决策是政府依法行政的重要内容，政府法制机构作为政府和政府各部门在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问，也应当是政府和政府各部门在行政决策方面的参谋、助手和法律顾问。政府和政府各部门应当充分发挥政府法制机构在行政决策方面的参谋、助手和法律顾问的作用，以保证行政决策的合法。
为了落实《纲要》，各地政府相继制定规范性文件，保证发挥政府法制机构的参谋、助手和法律顾问作用。如吉林省、四川省、重庆市、武汉市、汕头市等省市发布政府重大行政决策程序规定，保障政府在重大行政决策时发挥政府法制机构的作用。海南省、深圳市、海口市、汕头市等地方政府还制定了工作规则，明确政府法制机构、法律顾问的工作职责。主要工作职责如：(1)为政府的重大行政决策、行政行为、合同行为提供法律意见;(2)代理政府民事、经济、行政诉讼和仲裁案件;(3)受政府委托，参与或者协调政府投资、采购的合同谈判和经济贸易谈判;草拟、修改、审核以政府名义签订的合同(协议)以及其他有关法律事务文件;(4)受政府指派对所辖区域内发生的有一定影响的涉法事件，进行调查或者协调处理;(5)受政府指派处理政府所属国有企业和国有控股公司重大涉法事务;(6)协调政府各部门涉及法律事务的工作和政府执法部门之间因职责不清引起的行政执法争议;(7)承办政府交办的其他法律事务等。这些职责都具有参考性、辅助性、服务性、咨询性的性质，是参谋、助手和法律顾问所应尽的职责。广州市虽然尚未出台规范性文件，但市、区政府的法制机构在实践中已经担当参谋、助手和法律顾问的角色，积极参与政府和政府各部门的重大行政决策，为了保证重大行政决策的合法性，敢于提出反对意见。课题组调查问卷显示：2001年有4件、2002年有8件、2003年有9件、2004年有7件、2005年有9件等各类重大行政决策被市、区政府的法制机构否定。被否定的决策主要有内容违法、程序不规范、缺乏法律依据、超越行政职权、不符合公开公正公平的原则、不符合公共利益、对相对人合法利益会造成严重损害、负面效果会明显大于正面效果等决策。
参谋、助手和法律顾问的作用固然重要，但参谋、助手和法律顾问的作用也不应该无限夸大。参谋、助手和法律顾问都是配角，不是主角，依法行政的主角是政府。政府行政决策的决策权和决定权在政府及其行政首长，政府法制机构在行政决策过程中行使参与权、建议权等。政府法制机构全面参与政府的重大行政决策，为政府的重大行政决策行为的合法性提供保障。《重庆市政府重大决策程序规定》就规定政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。政府分管领导、政府秘书长(政府办公室主任)协助行政首长决策。政府法制、政府政策研究与发展改革研究等机构，政府参事室、政府决策咨询专家委员会及政府法律顾问应当为政府重大决策提供法律、政策、专业咨询等有关服务。海南省政府现任首席法律顾问许前飞对政府法律顾问的角色作了一个形象的定位，他认为政府法律顾问不是官，不是裁判，不决断任何事情，只能为政府提供法律上的咨询和服务。
(二) 政府法制机构与法律顾问的关系
我国的政府法律顾问最初是由律师担任的，某些省市现在已改为由政府法制机构担任政府法律顾问。
1?政府法制机构与普通律师的关系
律师是专门提供法律服务的法律工作者。在我国，律师担任政府法律顾问，为政府提供法律服务已经普遍存在。早在1989年，司法部就已经制定《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》(以下简称《规定》)，该《规定》规定：律师担任政府法律顾问的任务，是为政府在法律规定的权限内行使管理职能提供法律服务，促进政府工作的法律化、制度化。律师担任政府法律顾问，受政府委托办理下列政府涉及法律的事务：(1)就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证;(2)对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议; (3)参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷;(4)代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益;(5)协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书;(6)协助政府进行法制宣传教育;(7)向政府提供国家有关法律信息，就政府行政管理中的法律问题提出建议;(8)办理政府委托办理的其他法律事务。由此可见，为政府的重大行政决策提供法律意见或者对重大行政决策进行法律论证是律师担任政府法律顾问的最重大的职责。
律师担任政府法律顾问，在政府和律师之间建立起一种顾问关系或聘用关系，也可以说是委托关系。政府通过签订聘用合同的形式聘请律师担任政府法律顾问，政府是聘用者、律师是被聘用者，两者之间的关系就是聘用关系。律师为政府提供法律顾问意见，政府接受律师的法律顾问意见，两者就形成行政咨询关系。政府委托律师办理相关法律事务，律师接受委托办理相关法律事务，两者在相关法律事务上就形成了行政委托关系。政府聘用律师担任法律顾问，办理相关法律事务，实际上都是由政府法制机构代表政府完成的，因此，政府和律师之间的关系，实际上就是政府法制机构和律师之间的关系。
我们在调研中感到，区级政府法制机构与律师事务所的联系比较密切，尤其代表政府遴选律师事务所为政府法律顾问，许多重要的政府行政决策也是委托律师事务所完成的，在目前区级政府法制机构人员编制紧缺，工作量大的情况下，律师事务所受聘担任政府法律顾问还有较大的空间。但是，一个不可忽视的问题是，律师事务所由于不了解或者不熟悉政府内部工作机制，对政府法律事务的处理难免出现疏漏。同时，律师事务所是社会中介而不是政府机构，委托其办理涉密的政府法律事务时，政府部门往往心存疑虑，难以形成坚实的互信关系。
2?政府法制机构与公职律师的关系
2002年10月司法部发布《关于开展公职律师试点工作的意见》，由此在我国出现了公职律师，使得律师有了普通律师和公职律师的划分。到2005年6月全国已有633个政府机关开展了公职律师试点工作，公职律师达到1817人。
公职律师起源于英美法系，而且主要存在于英美法系的国家和地区。在英美法系国家，公职律师在政府机构中占据十分重要的地位。英国政府设有专门的政府法律服务机构，拥有大约1800名政府法律服务人员，服务于40几个政府部门和公共实体中。美国现有1?8万多名政府律师，分布在联邦和各州政府中。香港特别行政区约有450名官方律师活跃在律政司、法律援助署等政府部门。英、美法系国家和地区的公职律师具有三个方面的主要职能：代表政府提起公诉、实施法律援助、处理政府涉法事务。公职律师具有三个基本特征：身份的双重性，供职于政府职能部门，既是国家的公务员或政府雇员又是律师;服务对象的固定性，只能为政府或政府部门提供法律服务，不得面向社会提供有偿法律服务，不得在社会上的律师事务所以及其他法律服务机构兼职，不得以律师身份办理所在部门以外的诉讼与非诉讼案件;服务的无偿性，作为国家的公职人员，无偿为所在部门提供法律服务。
公职律师与普通律师的区别是：公职律师是国家的公务员或政府雇员，专门为政府和政府各部门提供无偿的法律服务;普通律师不是国家的公务员，受聘担任政府法律顾问，为政府和政府各部门提供有偿的法律服务。
司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》规定的公职律师的职责是：为本级政府或部门行政决策提供法律咨询意见和法律建议;按照政府的要求，参与本级政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作;受本级政府或部门委托调查和处理具体的法律事务;代理本级政府或部门参加诉讼、仲裁活动;为受援人提供法律援助;本级政府或部门的其他应由公职律师承担的工作。除了“为受援人提供法律援助”外，公职律师的职责与政府法制机构的职责基本重合。
公职律师在我国目前还处在试点阶段，各地对于公职律师的态度不一。对于公职律师，重庆市法制办的意见是支持试点，但反对公职律师制度法律化。深圳市迄今没有设立公职律师事务所。就法律制度而言，公职律师在我国目前确实缺少明确的法律依据。《律师法》不仅没有承认公职律师，而且在第13条明确规定：“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”。公职律师实质上是对现有立法内容的突破，公职律师要取得合法地位，还需要对相关法律作出适当的修订。但不可否认的是，公职律师的存在已经成为现实，他们供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，或经招聘到上述部门专职从事法律事务，为其所在部门提供行政决策合法性咨询意见。因此，妥善处理政府法制部门与公职律师的关系，合理地整合政府系统的法律资源，消除政府内部两种法律制度的内耗，避免法律资源的浪费，是推进政府尤其是基层政府的法制工作的一项重要任务。广州市政府于2002年12月设立公职律师事务所，隶属于市司法局，现有事业编制15人，各区政府职能部门也有一部分公职律师。我们认为广州市可以汲取各地成功的经验，遵循管理与使用相一致和管人与管事相一致的原则，规范公职律师管理体制，实行公职律师的任职由政府法制办聘任，公职律师的职责由政府法制办确认，公职律师的相关事务由政府法制办管理，公职律师的办公场所设在政府法制办，从而确立政府法制办在对公职律师关系中的主导地位，并指导公职律师开展工作，使公职律师能为政府提供高质量的法律服务。
3?政府法制机构担任政府法律顾问在海南省和深圳市的实践
海南省与深圳市政府的法律顾问有别于其他地方，既不是由普通律师担任，也不是由公职律师担任，而是由政府法制机构担任。但两地的做法又各具特色，代表了两种不同的模式。2003年6月，深圳市政府发布《深圳市人民政府法律顾问工作规则》。2005年3月，海南省政府发布《海南省人民政府首席法律顾问工作规则》。从两个规范性文件的名称就可以看出，两地实行政府法律顾问制度的不同。第一，深圳市实行的是集体顾问制，海南省实行的是首席顾问制。深圳市虽然也设政府首席法律顾问，但深圳市政府首席法律顾问只是政府法律顾问室的一员，市政府法律顾问室负责政府法律顾问工作，其首席法律顾问的职权明显不如海南省的政府首席法律顾问。海南省设立省政府首席法律顾问办公室，具体负责处理省政府首席法律顾问的日常事务，省政府首席法律顾问参与行政管理，受省政府及其行政首长委托处理省政府法律事务，提名政府法律顾问和特邀政府法律顾问;省政府规章和具有普遍约束力的规范性文件在公布前应当送省政府首席法律顾问附署后，再报送省政府行政首长签署。而深圳市没有要求政府首席法律顾问附署的规定。第二，深圳市由市法制办主任兼任法律顾问室主任，同时担任市政府首席法律顾问。海南省政府首席法律顾问由省长提名、省政府聘任，首席法律顾问应当是国家公务员，具有法律职业资格、公职律师资格或者从事八年以上的政府法制工作经历及相关经历。海南省第一任政府首席法律顾问也是省政府法制办主任。第三，深圳市政府法律顾问室与市法制办合署办公，海南省政府首席法律顾问办公室虽然也设在省政府法制办内但不是合署办公。海南省建立政府公职律师在省政府首席法律顾问办公室轮值制度，省直各部门的40多位公职律师轮值首席法律顾问办公室，承担首席法律顾问交办的工作。深圳市没有对公职律师作此要求。第四，海南省政府首席法律顾问可以根据需要聘任若干政府法律顾问，协助省政府首席法律顾问工作。深圳市则规定市政府法律顾问室根据需要，可以聘用法律助理，也可以聘请专业人士担任法律顾问室的法律顾问。第五，深圳市政府根据处理政府法律事务的需要，可以从境内外聘请法律专家担任政府法律顾问或法律咨询专家(统称法律顾问)。海南省则规定政府可以聘请境内外知名法律专家为特邀政府法律顾问，对涉及省政府及有关部门重大法律事务的论证，提出法律咨询意见，特邀法律顾问由首席法律顾问提名，省政府聘请。
4?政府法律顾问制度的发展趋势
尽管深圳和海南的模式不同，其优劣现在亦难以评价，但我们认为他们的实践昭示着政府法律顾问制度的发展趋势。由政府法制机构负责人担任政府首席法律顾问，首先是政府法制机构职能的体现。政府法制机构的“参谋、助手和顾问”的作用扮演的就是政府法律顾问的角色，现在只不过名至实归罢了;其次，是政府法制机构队伍专业化的必然发展。最近十几年，大量的法律人才进入政府法制机构，法制机构从领导职务公务员到一般公务员都已经专业化，具备了处理政府法律事务的专业要求。再次，是政府法律事务的特殊性要求。政府法律顾问必须熟悉政府运作，才能处理好政府法律事务。普通律师绝大多数不熟悉政府运作程序，政府职能分工，难以有效地处理政府法律事务，而政府法制机构负责人，洞悉政府管理，可以有效地处理政府法律事务。最后，可以有效地整合政府法律资源，培养和积蓄政府机构中各种法律专业人才，更便于为政府首长提供“离得近、叫得应、专业熟、信息灵、反应快、保密好”的专业服务。
(三) 政府法制机构与政府其他机构的关系
全面推进依法行政、建设法治政府，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。按照行政机构设置，政府法制工作队伍主要分布在政府法制机构和政府各部门的内设法制机构，如法制办、政策法规处(科、室)等。充分发挥政府法制机构的作用，既要加强政府法制工作人才队伍的建设，又要重视政府法制工作机构的设置，协调政府法制机构与部门法制机构的关系。
政府法制机构与部门法制机构的关系既涉及到上级政府法制机构与下级政府法制机构的关系、上级政府法制机构与下级政府各部门法制机构的关系以及政府法制机构与其他政府非法制机构(部门)的关系。我们认为，在所有这些关系中，只要是涉及有关法律事务的处理，特别是涉及重大行政决策合法性论证的问题，都应该明确政府法制机构的主导地位和指导作用。就广州市而言，市政府法制办是市政府的法制机构，市政府所属各部门的法制机构和区政府及其所属各部门的法制机构的法制工作应该接受市政府法制办的指导和监督，办理完毕的法律事务应当向市政府法制办备案。市、区各种政府法制机构从事法律事务工作的人员，统一由市政府法制办组织考核确认资格。市政府法制办处理法律事务需要有关机构或单位配合的，应当书面通知，有关机构或单位应当予以配合和协助。市政府所属各部门的法制机构和区政府及其所属各部门的法制机构的关系，由市政府法制办统一协调。
(四) 政府法制机构与法律专家学者的关系
确立重大行政决策的合法性论证制度必须建立法律专家学者的咨询论证制度。
如前所述，政府重大行政决策分为规则行政决策和非规则行政决策，合法性论证需要较高的专业法律知识，必须慎重对待，必要时可以聘请法律专家学者参与合法性论证工作。政府重大行政决策涉及的专业法律知识之高，领域之广，涉及的各种利益之复杂，仅靠政府首长或者政府法制机构的力量有时难以对决策中涉及的专业法律问题进行恰当的判断，无疑需要法律专家学者为之提供智力支撑。借助于法律专家学者的法律知识和科学精神保障政府重大行政决策符合法律精神已经成为我国的一项重要制度性措施。
法律专家学者学有所长、术有所专，政府利用法律专家学者的专长，组织法律专家学者对重大行政决策进行合法性论证，必然能够提高重大行政决策合法性论证的质量。法律专家学者对重大行政决策合法性进行论证的工作应该在政府法制机构的具体组织下进行。政府法制机构代表政府，组织、委托法律专家学者对政府重大行政决策的合法性进行论证。在政府重大行政决策合法性论证过程中，政府法制机构与法律专家学者之间的关系是组织合作关系和委托关系。
政府法制机构可以采取论证会、书面咨询等形式组织法律专家学者进行政府重大行政决策合法性论证。政府法制机构委托法律专家学者进行政府重大行政决策合法性论证，应当与参与论证的法律专家学者签订委托合同，明确双方的权利义务。政府法制机构应当保障参加重大行政决策合法性论证的法律专家学者享有获得与合法性论证相关的行政资讯、获得与合法性论证相关的规范性文件、独立自主地进行论证、取得合理报酬等权利，法律专家学者的论证意见应受到相应的尊重。同时，参加重大行政决策合法性论证的法律专家学者应当遵守合法性论证的工作规则，相应履行按时完成论证工作、独立地提出法律意见、遵守职业道德、严守国家秘密等义务。
在政府重大行政决策合法性论证中，除了受委托主体不同，法律专家学者与政府法制机构的关系，和律师与政府法制机构的关系一样，都是行政委托关系，而且，委托的内容基本相同。但由于律师是专门提供法律服务的法律工作者，法律专家学者绝大多数是高等院校和科研机构的教学研究者。两者在对待政府重大行政决策的态度上有所区别。律师事务所作为社会中介机构，由所在地政府管理，与政府有说不清理还乱的利害关系，有时难以保证决策合法性论证的客观性和独立性;同时由于我国承袭了大陆法系的制定法传统，律师作为专门提供法律服务的法律工作者，严格按照法律条文办事，条文主义的职业思维方式使得律师难以对非规则行政决策是否合乎法律精神作出准确的判断，无法适应政府行政的创造性要求。法律专家学者，供职于高等学校和科研机构，主要从事学术研究，与当地政府并无直接的利害关系，能够保证决策合法性论证的客观性和独立性。同时，法学专家学者学术研究形成的创造性的科学思维，把握法律精神的能力显然强于律师，对非规则行政决策是否合乎法律精神可以作出准确的判断，由其对重大行政决策进行合法性论证，能够适应政府行政的创造性要求。因此，从国务院到地方政府，都聘请了以高等学校和科研院所法学专家学者为主体的政府法制咨询专家，为各级人民政府提供智力支持和智力保障。
五、 政府重大行政决策合法性论证的机制
(一) 政府重大行政决策合法性论证机制的含义
机制，原是指机器的构造和动作原理，生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。阐明一种生物功能的机制，意味着对它的认识从现象的描述进到本质的说明。《辞海》缩印本，上海辞书出版社1980年版，第1251页。 社会科学意义上的机制，一般是指一系列原则、程序、规章、方法等规范标准按照一定的方式结合所形成的有机体。政府重大行政决策合法性论证机制是指在政府重大行政决策合法性论证这一活动中遵守的一系列原则、程序、制度等按照一定的方式结合所形成的有机体，也就是说，政府重大行政决策机制是由政府重大行政决策的原则、程序和一系列具体制度构成的有机整体。它是政府重大行政决策机制的重要组成部分，是政府重大行政决策机制系统中的一个子系统，它的形成将使政府重大决策活动连续有序地进行得到保证。
(二) 政府重大行政决策合法性论证机制的原则
依法决策是现代法治社会对政府行政行为提出的基本要求，行政决策及其实施都必须符合法律精神。政府行政决策合法性论证是一种行政咨询行为和内部程序制度。根据这一目的，构建政府重大行政决策的合法性论证机制应当包含以下原则。
1?决策合法性原则
决策合法性原则是构建政府重大行政决策合法性论证机制的实体性首要原则，这是由这项机制的目的决定的。
第一，决策合法性原则是统率政府重大行政决策机制的实体性规则。政府重大行政决策的合法性论证机制的核心内容是要确定对政府重大行政决策进行合法性审查的评价标准。由于存在着规则行政决策和非规则行政决策，对政府重大行政决策进行合法性审查的标准就不再具有唯一性，对合法性的判定会因行政决策行为类型的不同而有所差异。这就要求设计合法性的评价标准，必须能够涵盖两类政府行政决策。但无论如何确定标准，都只能体现而不能背离决策合法性原则。
第二，决策合法性原则约束政府重大行政决策合法性论证的程序规则的设计。决策合法性论证机制涉及的程序规则很多，如论证的时限规则，论证人员的聘用规则、提交决策方案进行合法性论证的规则、法制机构组织合法性论证的规则、法制机构负责人合法性论证报告确认形式的规则等，设计这些程序规则的根本目的是保障在政府重大行政决策的过程中对重大行政决策的合法性论证能够充分实现合法性的审查。如果程序设计偏离了决策合法性原则的要求，就有可能混淆政府行政决策的一般程序与政府决策合法性论证的特殊程序的界限，难以达成构建政府重大行政决策合法性论证机制的目的。
第三，决策合法性原则规制进行合法性论证机构的行为。在现行的政府行政组织系统中，政府法制机构不仅直接担负着为政府行政决策进行合法性审查的职责，还负责与各类专业法律专家进行联系，开展政府各类涉法事务的论证工作。在政府重大决策合法性论证机制中，政府法制机构的职责就是实施合法性论证机制、进行行政决策合法性论证、委托和组织专家进行合法性论证。因此，在对法制工作机构职责的机制设计中，也必须遵循决策合法性原则，唯其如此才能保障政府法制机构的职能在政府重大行政决策合法性论证中得到充分的发挥。
2?专家参与论证原则
政府决策权是政府首长的行政职权，任何人都只能协助而不能越俎代庖替代行政首长决策。然而，人的精力和经历都是有限的，政府行政首长不论他个人的知识水准如何，即便是专家学者型的领导，也不可能精通自然科学和社会科学的所有领域，即使他们具有一定的法律知识，也不可能成为每一个法律专业领域的法律专家，而政府重大行政决策涉及的专业法律领域如此之广，涉及的公共利益和私人利益如此之重大，仅靠政府首长个人的专业知识有时难以对决策中涉及的专业法律问题进行恰当的判断，无疑需要专业法律知识为之智力支撑，那么具有专业法律知识的人员即专家参与就是必要的。在政府重大行政决策的过程中，专家参与政府重大行政决策的合法性论证工作应当成为构建政府重大行政决策合法性论证机制的一项重要原则。
虽然政府法制机构的基本功能之一就是为政府行政决策提供法律意见，当下各级人民政府的法制工作机构为此都尽职尽责的工作。如广州市政府法制机构仅2004-2005年就为市政府提供了200余件法律审查意见，广州市黄埔区政府法制机构仅2004年就为区政府首长提供了约20件各类政府行政决策的合法性审查意见。这些意见对市区两级政府的行政决策起到了积极作用。但是，由于政府法制机构的人员编制少，有的区政府法制机构在编人员仅有2人，而其承担的政府所属职能部门规范性文件的审查、行政执法的监督和协调、行政复议和行政应诉的工作却十分繁重，再加上法制机构的工作人员不可能精通社会生活所有领域的专业性的法律知识，面对日趋复杂的政府重大行政决策的合法性论证，政府法制机构亦显得力不从心，而政府机构设置的规则决定了不能为了某个临时性工作的需要就招录一名公务员。
一方面政府重大行政决策的合法性论证需要专业型的法律论证，另一方面政府法制机构本身由于种种原因尚不能完成所有的政府重大行政决策的专业型的法律论证，面对这样的难题，出路就是借助外脑，适当聘请政府法制机构系统外的法律专家进行政府重大行政决策的合法性论证。正因为如此，“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”国务院《全面推进依法行政实施纲要》。是完全必要的 。具有专业特长和实践经验的法律专家学者，从其职业上来说，可以是政府行政系统之外的高等学校法学教师和为社会提供法律服务的律师事务所，也可以是政府行政系统内其他机构的国家公务员。广州市政府法制办2002年就建立了法律专家咨询制度，聘请高等学校法律专家对重大行政立法草案进行合法性论证。2004年起又以“广州市政府法制课题”招标的形式，委托国内科研院所的法律专家学者进行重大法制课题的研究和论证，初步形成专家参与论证与政府决定相结合的行政立法的合法性论证形式。番禺区政府和黄埔区政府法制机构为了弥补法制机构人力和智力的不足，有相当数量的政府重大行政决策的合法性论证工作就是通过行政委托的形式由律师事务所、政府公职律师和专业法律人士完成的。但所有这些形式还停留在事务性工作的组织层面，尚未提升为合法性论证的机制层面。
3?行政决策信息公开原则
行政决策公开既是行政法治原则的主要内容，也是我国全面依法行政的基本要求。国务院规定“除依法应当保密的外，决策事项、依据和结果要公开，公众有权查阅。涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。”国务院《全面推进依法行政实施纲要》 政府重大行政决策的合法性论证是政府决策程序的重要组成部分，对重大行政决策进行论证也要遵循决策公开的原则，因此设计政府重大行政决策合法性论证机制应有保障决策公开的相应规则，如组织法律专家进行论证的规则、向论证专家提供必要的决策依据的规则、向论证专家提供决策效果预测数据的规则等，都有助于贯彻和落实决策公开的原则。
行政决策公开主要是决策事项、依据和结果要对公众公开。虽然参与行政决策合法性论证的专家也是公众的一部分，但行政决策信息对他们公开的范围和程度远远超过对普通公众的开放度。决策合法性论证专家在论证过程中获得了比公众更多的信息，这些信息中有些涉及国家机密、国家安全、外汇汇率、货币政策等。对此，参加决策合法性论证的专家负有保守秘密的义务。《广州市政府信息公开规定》第十四条。 有关省市在关于法律专家或者政府法律顾问参与政府决策合法性审查工作的规定中，强调法律专家或政府法律顾问要依法履行职责，“遵守国家法律法规和有关规定以及政府工作规则，恪守职业道德和工作纪律”《海南省人民政府首席法律顾问工作规则》第六条。 尽管如此，专家的保密义务只能限于法定的范畴，而行政决策信息公开则是重大行政决策合法性论证的基本原则。
4?行政效率原则
行政效率原则，是指行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。行政效率原则是行政管理的重要原则，同样适用于政府重大行政决策的合法性论证行为。缺乏效率的决策论证活动，不仅会增大行政决策成本，甚至会延误行政决策而导致重大损失。因此，构建重大行政决策合法性论证机制也要遵循行政效率原则，把及时和高效作为构建程序规则的重要支点。一是根据合法性论证的必要性来设计程序规则，严格合法性论证的时限，通过时限规则保证在合理的时间内完成合法性论证，提高行政决策的论证效率。二是根据组织精干的要求设计合法性论证的组织形式，在保证决策合法性论证质量的前提下，确定必要的对论证专家约束的效率规则，避免因为专家个人的因素延误合法性论证的时间。
5?程序正义原则
政府重大行政决策法制化的目的在于依法行政。也就是说，政府重大行政决策法制化的目的不是要限制、甚至取消政府权力，而是为了减少政府决策的失误、减少社会矛盾，为政府积极行政提供法治保障。只有使政府决策的权力和行为都纳入程序化的轨道，才能保证这种权力得以合法、正当行使，而不被滥用或错用。在一定意义上政府重大行政决策法制化也就是政府重大行政决策程序化。
程序正义是区别人治与法治的分水岭。只有程序正义才能带来结果正义，而越过程序正义去追求所谓的“结果正义”，可能什么也得不到。事实上由于实体正义难以判断，程序正义本身就具有使结果正当化的功能。在政府决策中，合理的决策程序能实现和保障在出现意见分歧、难以统合的情况下，使决策者更具有理性，从而使决策结果更具有合理性和科学性。因此，程序正义是构建政府重大行政决策的合法性论证机制的基本原则。
(三)政府重大行政决策合法性论证机制的程序规则
规则是依据原则形成的构成政府重大行政决策合法性论证机制的具体内容。它规定着论证主体的相互关系及其在论证中的权利义务。在重大行政决策合法性论证机制中，决策提出、论证主体、论证方式、论证步骤、论证期限等都是合法性论证的重要规则，本节不一一详述规则的构造，而着重探讨关涉决策合法性论证机制的若干基础性的规则。
1?决策合法性论证的提出时限规则
在政府重大行政决策过程中何时提出进行合法性论证直接关系到重大行政决策的决策效率，但就重大行政决策合法性论证而言，论证事项的提出规则还有更深刻的意义，那就是在政府重大行政决策过程中，合法性论证能否成为决策过程的一个相对独立的阶段。从目前五个已经公布的有关地方政府重大行政决策程序的规范性文件的内容看，海南省政府、深圳市政府和汕头市政府的规范性文件是把重大行政决策的合法性论证作为相对独立的决策阶段，其他省市则把合法性论证与专业性论证合并称之为“综合性”专家论证。对此，第三章从理论上分析了造成否定合法性论证为相对独立阶段的原因，是对政府重大行政决策行为所存在的规则行政决策和非规则行政决策的行为形态缺乏了解，以为重大行政决策均为规则行政行为，没有必要设置相对独立的决策合法性论证阶段。基于规则行政和非规则行政的理论，重大行政决策的合法性论证应当成为相对独立的决策论证阶段，因此决策合法性论证的提出时限规则便有了实际意义。
决策合法性论证的提出时限规则要遵循决策合法性原则、效率原则并结合合法性论证的方法进行设计。在实务中决策合法性论证的提出时限有三种做法：一是决策承办部门按照行政工作程序在向政府提出政府重大行政决策的建议时或者初步方案时，向政府法制机构提出进行合法性论证。法制机构对此称之“提前介入”。这样做的好处是如果决策建议未能通过论证，决策成本消耗是最少的，其不足是由于决策建议还存在许多模糊领域，是否合法有时难以作出判定。二是在政府重大行政决策方案进行专业论证的过程中提出进行合法性论证。其优点是，能够综合各方意见对决策方案的合法性作出较为准确的判定;其缺陷是，在决策方案的专业性论证中法律专家一般不占主导地位，其建议经常被忽视。三是在政府重大行政决策方案专业论证之后提出进行合法性论证。其优点是，决策的整个情形已经清晰，决策将带来的利弊也很明了，比较容易作出合法性判断，而且合法性论证意见也易于被政府首长吸纳;其弱点是，一旦决策被认定为不合法，对政府而言，前面所花费的决策成本没有达到行政目标，也不可能收回过去的支出，造成较大的资源浪费。这三种提出合法性论证的时间，各有优点也都有所缺陷。我们认为对于合法性论证的提出时限不宜一刀切，既要保障合法性论证的质量，使决策的合法性经得起决策效果的检验;同时也要尽可能降低决策成本，提高行政组织运行效益。
2?论证主体的相互关系规则
政府重大行政决策合法性论证的主体是政府法制机构。在政府重大行政决策的合法性论证中，专家接受委托参与论证是否为独立的论证主体是有争议的问题。我们认为专家是以本人名义接受行政委托参与合法性论证的工作，是行政委托关系中的受托主体。参与论证的专家不是独立的论证行为的主体，只是论证活动的参与人。专家在合法性论证报告签字只表明对论证意见是其本人的真实性的意思表示，而法制办负责人在合法性论证报告的签字则不仅表明该部门完成了合法性论证的行为，同时也表明该部门对合法性论证承担相应的责任。因此，论证主体规则的设计应当区分论证行为主体和论证活动参与人，明确合法性论证是政府法制机构的行政行为，因此产生的直接后果由政府法制机构负责，而论证专家则按照委托合同的约定承担合同责任。
设计论证主体的规则不能不考虑论证行为主体的权利义务。政府法制机构作为政府重大行政决策合法性论证的论证主体，负有组织实施合法性论证的职责，相应的也应当享有论证主体的职权。海南省政府为政府首席法律顾问履行顾问职责赋予了首席法律顾问4项固定职权，即对政务事项提出意见和建议权、列席政府全体会议和常务会议权、查阅政府文件和资料权、向政府有关部门和人员了解情况权。《海南省人民政府首席法律顾问工作规则》第五条。 汕头市政府赋予政府法制机构享有调研权、收集档案资料权、组织有关单位和专家学者进行法律论证权、要求决策承办单位和有关单位积极协助权等4项职权。《汕头市人民政府重大决策法律审查若干规定》第八条和第十一条。 我们认为，在设计合法性论证的机制规则时，赋予政府法制机构在组织实施政府重大行政决策合法性论证的活动中一定的工作职权是必要的，这是政府法制机构完成行政决策合法性论证工作不可或缺的保障措施。
与论证主体规则相关的问题是，合法性论证工作需要必要的经费保障，机制设计中不能忽略论证经费的保障规则。按照行政经费“费随事转”的原则，合法性论证所需的专项经费应由政府财政划拨给政府法制机构管理和使用，以保障决策合法性论工作能够顺利进行。
3、政府重大行政决策合法性论证的形式
关于合法性论证形式的争议主要是由哪些法律人员参加合法性论证。一种观点主张合法性论证主要由政府法制机构的人员进行，必要时聘请相关法律专家参与论证。这种方式的优点是能够及时高效地进行合法性论证，成本较低;缺点是政府法制机构的人员与政府行政负责人存在行政上的隶属关系，对于政府行政负责人来说合法性论证的权威性不够。一种观点主张合法性论证主要由政府法制机构之外的相关法律专家参与论证。这种方式的不足与缺陷刚好与前一种方式相反。这两种观点各有利弊。我们主张采取初步论证与正式论证相结合的系统论证的形式：在政府重大行政决策提出时主要由政府法制机构内部的有关人员对决策进行初步的合法性论证，即政府法制机构提前介入，从而使一些比较明显的违法决策在提出时即被否定，有利于防止资源浪费;在政府重大行政决策专业论证结束后举行正式的合法性论证，由政府法制机构的主要人员与政府法制机构之外的法律专家共同参与论证，其中政府法制机构之外的专家应该占多数，以保障合法性论证的独立性和权威性。
六、政府重大行政决策合法性论证的性质与效力
(一)政府重大行政决策合法性论证的行为性质
政府决策合法性论证包括两个部分：即合法性论证行为与合法论证行为所产生的结果。对这两部分的区分，是因为表现形态不同，会产生不同的法律后果。
1?合法性论证行为的性质
合法性论证行为的性质，我们认为属于行政机关的行政咨询行为。
第一，行政行为，通说是指行政机关(或行政主体)运用行政权对行政相对人所作的法律行为姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第141页。 ，或“只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为”这是台湾学者张金鉴的观点，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第140页。 。这两种观点均认为只有运用行政权的行为才是行政行为。前者所指的是外部行政行为，后者既包括外部行政行为也包括内部行政行为。两者的相同之处在于强调运用行政权是行政行为的实质要件。与个人或企业在投资前进行合法性论证当然，在个人或企业的投资行为中可能更多的论证是可行性论证。但可行性论证不仅应包括该项目是否有利润可求，更应包括该项目或行为的合法性问题，即合法性本身是可行性的一个内容，甚至是其前提。 、立法机关在立法(包括制定、修改、废除甚至解释)前对该立法案做合法性论证法学界对法律本身合法性问题的研究就说明法并非天生具有合法性，其合法性涉及对其价值的判断问题，这也就涉及“恶法”是否法律的问题。而在我国的立法实践中，下位法违背上位法的情况也时有出现，如近来争论异常激烈的强制婚检问题，如果仅仅从几部法律的制定机关及法律的效力等级来说，这完全不应该引起任何争论，因为强制婚检是《母婴保健法》的规定，而自愿婚检是《婚姻法登记条例》的内容，前法是全国人大常委制定的，后者是国务院制定的。其效力等级如此清晰，没有争论余地。这种情况也出现在前几年有的地方规定的强制献血规定上，如此规定的合法性必然会导致其执行的效力问题。 相比较，行政机关对政务事项的决策进行的合法性论证行为，从行为内容上看没有什么不同，但从行为的形式看，政府进行的合法性论证行为是行政权的运用，当属行政行为。
第二，决策合法性论证行为在实践中有三种行为方式：由政府法制机构进行、由公职律师进行、政府委托法律专家或一般律师事务所进行。这三种行为方式的性质有所不同。一是政府法制机构实施的行政决策合法性的论证行为，因其属于政府的办事机构，专司政府行政行为的合法性审查职责，其行为属于政府内部的职权行政行为。二是公职律师进行的行政决策的论证行为，则要看规范性文件对公职律师职责的规定。如果公职律师由政府法制机构统一管理，承担法制机构交办的任务，公职律师作出的行政决策的合法性论证行为，则是以法制工作机构名义进行的职务行为，属于职务委托行为;如果公职律师供职于政府其他部门，其承担政府法制机构交办的决策合法性论证工作，按照政府部门之间的工作关系，论证行为的发生源于政府法制机构对该部门的公务委托，其进行决策合法性论证行为，属于政府内部不同职能部门之间的行政委托行为。公职律师进行的决策合法性论证行为，不论是职务委托行为，还是政府内部不同职能部门之间的行政委托行为，都属于内部行政行为。三是政府委托专家或一般律师事务所进行的行政决策合法性的论证行为，是行政机关与外部行政相对人达成的委托关系，受托人依法对委托人(政府机关)的委托的事项进行合法性论证，并将论证后的结果告知委托人。与一般的民事委托代理的性质不同，这种委托行为是行政机关行使行政权达成的行政合同行为，受托人是行政法上的外部相对人，行政机关对委托事项享有行政优益权并可随时终止委托关系。《重庆市政府重大决策程序规定》第十六条规定：“参加评审的专家享有知情权、独立表达意见权、取得服务报酬权和其他权利。”但“参加评审的专家应当遵守工作规则，作出严谨的评审结论，并对确认的评审意见负责。”由此可见，三种合法性论证的行为方式，前两种属于内部行政行为，第三种则属于外部行政行为。
第三，决策合法性论证行为属于行政决策决定的前置性的行政咨询行为。现代公共行政决策机制一般由行政决策决定的中枢系统和行政决策咨询两个部分组成，即“断”与“谋”相分离。政府法制机构(或政府法律顾问)作为行政决策咨询系统的重要组成部分，其基本职责是“谋”，也就是为决策者拟定可供选择的合法的方案，其性质为决策咨询。显然，政府决策合法性论证是政府作出重大行政决策前的咨询行为，这种前置程序，不是每个行政决策都必须经历的程序。
所以，重大行政决策的合法性论证的行为是行政咨询行为，因其行为方式不同，可以是内部行政行为，也可以外部行政行为。但政府首长对行政咨询行为所形成的咨询意见是否采纳享有自由裁量权，因此行政咨询行为对于提供咨询意见的法制机构、专家和律师并不具有法律约束力。
2?合法性论证结果的性质
行政决策合法性论证的结果是论证报告。论证形成的报告是否是行政行为，是否具有法律效力，是一个比较复杂的问题。但有一点是明确的，不论法制机构依职权进行的论证，还是行政机关委托专家所进行的论证，经过论证形成的论证报告，由政府法制办主任签字，就表明完成了行政咨询行为，而行政咨询行为只是行政决策过程的一个环节，是行政决策行为内部的一个组成部分，政府的法制机构、公职律师、法律专家和一般律师事务所，均不能以自己的名义或以政府的名义对外声称政府决策行为是否合法。因此，行政决策合法性论证行为的结果在性质上仍然属于行政咨询行为，只能在政府内部发生效果，对外不可能产生法律效力。
政府在作出重大行政决策的过程中，进行合法性论证是其决策行为的前置程序。从行政法治角度，没有经过法定程序的行政行为，不能产生相应的法律后果，不具有法律效力。依法行政要求政府合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。薛刚凌主编：《<全面推进依法行政实施纲要>辅导读本》，人民出版社2004年版，第68~69页。 而程序的合法性决定行政行为是否合法有效，因而，政府法律顾问制度和专家论证制度，具有独特的程序价值，体现了程序正义，也体现了公民民主参与决策的程序。但是，无论是怎样的民主参与，也不能改变这样的参与本身并不具有法律效力的结果。因为“行政行为是运用行政权对公共利益的一种集合、维护和分配，只能是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示”姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第143页。 。从民主参与的维度看，法律专家和一般律师事务所在对行政行为合法性论证中形成的论证报告，在一定意义上是公众(行政相对人)参与决策的意思表示，但这种意思表示仍然取决于行政机关的接受与采纳。并且，行政相对人的意志一旦为行政主体所接受或采纳，所形成的最终意志仍然是行政主体的意志。因此，行政相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月版，第143页。
政府重大决策合法性的论证行为和论证结果统属行政咨询行为。但两者的表现形态不同，前者有时表现为行政合同行为，产生合同责任;后者表现为政府法制办主任签字确认仅产生政府重大行政决策的程序效力。
(二) 政府重大行政决策合法性论证的行为效力
合法性论证在一个法治国家里，对政府行政首长决策权的影响是不言而喻的。由于行政首长是行政管理的“首脑”，在行政管理各方面和全过程中，都处于主导地位。夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第104页。 行政领导作为社会组织化生活中合法的领导者，不是自我宣称或标榜而成的，必须有法定的权力来源与法定的权威保障。这种权威保障，与他的行政领导职位是通过合法授予联系在一起的，可以说，这是一个行政领导者有效地工作的首要条件。夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第109页。 由于行政事务涉及人们从摇篮到坟墓的各个方面，因此种类繁多，且不断发展变化，为此，作为行政领导具有相当大的行政职权，而这些职权，“是他行使指挥与统御过程的支配性影响的实质条件”夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第111页。 。所以，政府行政首长对行政事务有相当大的自由裁量权。
同时，对于合法性论证，无论是论证行为的过程、形式还是论证的结果，对于我国各级政府的行政首长，在公正和不带个人偏见的前提下，对其接受和采纳是非常必要和必须的。因为政府，特别是行政首脑，作为执行法律的主要机关，其执法行为本身应当具有合法性。而这种合法性，可能有时无法使行政首脑直接了解或获知，从而有了论证的必要和可能。上文中涉及的三种论证形式中的任何一种，其论证的目的都是为了说明某个事项或重大事项是否具有法律上的可行性。为此，无论从行政首长所负的行政使命来说，还是从尊重法律的权威、法律的精神和法律的地位来说，行政首长都应尊重论证的结果。
事实上，在对广州市、区两级政府法制机构的调研中，我们观察到一个重要现象，市区两级政府首长在政府重大行政决策过程中，都十分重视重大行政决策的合法性论证，其表现形式之一就是，如果合法性论证形成的是否定性的结论，政府首长便不再坚持原先的决策方案，原先的决策程序也随之终止。这个事实证明，肯定性的合法性论证的结论，即该决策合法，对政府行政首长的决策行为没有约束力;相反，否定性的合法性论证的结论，即该决策不合法，对政府行政首长的决策行为有约束力，产生终止决策程序和搁置决策议案的效力。当然这种约束力的发生主要来自政府首长个人良好的法律意识，在一定意义上，这是政府首长对合法性论证的尊重，对法律精神的服从，是一种不自觉的约束力。基于此，需要将合法性论证制度化、法制化，使其从对行政首长的自发的约束力进化为强制性的约束力，推进法治政府的进程。
(三) 政府重大行政决策合法性论证的结论形式
为了准确把握合法性论证结果的效力，进一步分析合法性论证结论的形式对于认识合法性论证的效力是完全必要的。
论证结论是合法性论证的结果。论证结论的表现形式在实践中并非与学理上的肯定性或者否定性的二元表现形式相吻合。我们在调研中发现，政府法制部门作出的行政决策合法性审查的结论通常有三种结论形式，即合法、不合法、部分合法(或部分不合法)。我们认为这三种结论都是政府重大行政决策合法性论证结论的表现形式。
按照规则行政决策与非规则行政决策的理论和法律效力理论，需要科学地分析和处理这三种论证结论的形式与效力。
所谓合法是指重大行政决策符合法律规定或者符合法律精神。但是这种“合法”从效力上看并非绝对合法而是相对合法。因为即使是委托法律专家学者进行的合法性论证，这种论证的“合法结论”仍然属于政府单方的认识，不具有最终的权威性，在决策实施的过程中“合法结论”也可能被法院或者复议机关推翻。所以，不能以为经过合法性论证得到的“合法结论”就是一种绝对合法的结论。
所谓不合法是指重大行政决策违反法律规定或者违背法律精神。例如某区政府法制机构出具的“对违法经营行为采取断水、断电处罚”行为的合法性审查意见，其结论是现行“法律法规中并无规定在查处违法经营时可采取断水断电的措施”。这一意见就属于决策不合法的论证结论。从效力上看，论证结果为“不合法”的结论具有绝对性而不具有相对性。这是因为依法行政是政府的根本原则，特别是当法律对行政行为已经作出明确规定时，政府必须要严格依法行政。尽管这种论证结果为“不合法”的结论属于政府单方的认识，但这种认识对于法官来说则是一种法律常识，如果政府对论证结果为“不合法”的结论视而不见，执意行为，其诉讼的不利后果是显而易见的。因此，政府一般都会终止该决策程序。
部分合法(或者部分不合法)则是指重大行政决策的某些方面在法律上存在瑕疵，这种瑕疵一般可以补正。如某区政府为了整合再生资源回收利用网络体系，拟对废品回收网点进行清理，于是制定了关于规范“废品回收站开办工作的意见”的草案。区政府在草案中设定了废品回收网点的准入门槛，规定开办废品回收站要“经所在街道同意”等若干条件。法制部门经过合法性审查，得出的结论是“不宜对废品回收站设立准入条件”，同时建议用“政策引导方式”。该论证结果实际上认为该行政决策部分合法部分不合法，且不合法的部分可以修正或者补正。即取消违背行政许可法的规定而越权增设的准入条件，采区法律允许的政策引导方式，规范废品回收站的网点布局。在实践中类似这种论证结果为“部分合法”的结论比较常见，从效力上看，仍具有绝对性而不具有相对性。政府对论证结果的为“部分合法”的结论视而不见，执意行为，诉讼的不利后果也是显而易见的。但是，由于这类决策的瑕疵可以补正，因此一般不会产生终止决策程序的效果，而是修正决策内容使其合法。但经过修改后的重大决策方案，决策承办机构应该重新提交政府法制机构进行合法性审查。
七、 政府重大行政决策合法性论证的立法建议
随着2004年国务院《纲要》的颁布实施，全国各地对政府重大行政决策的立法实践不断深入。据课题组的不完全统计，截至2005年12月已有四川省、吉林省、海南省、重庆市、汕头市、深圳市、武汉市、海口市等地制定了相关的政府规章。 然而，由于有关政府重大行政决策法制化的理论研究远远落后于实践发展，各地立法实践中都忽视了合法性论证制度的构建。在总结他人经验教训基础上，对政府重大行政决策合法性论证提出初步的立法建议。
(一)政府重大行政决策合法性论证的目的——依法行政
政府决策，是指政府行政首长为实现预定的行政目标，在掌握大量有关信息、系统分析各种主客观条件的基础上，运用行政职权对所要解决的问题或处理的事务所进行的创造性的抉择行为，表现为形成行政方针、政策、法规、决议等具有普遍约束力的决策和行政机关在行政管理过程中针对特定对象、特定行为作出的具体决定。
政府决策是政府行政的核心，政府就是在决策制定和决策执行的循环往复中，一次次完成行政管理的。决策选择正确与否决定了政府能否实现预期的行政目标。恩格斯说过：“在一切意识形态领域，传统都是一种巨大的保守力量”，抵御传统力量、防止权力滥用的有效途径就是法制化。随着我国以科学发展观为指导，把构建和谐社会和建设创新型国家作为国家的发展目标，政府决策，尤其是政府重大行政决策法制化逐渐提到日程上来。所谓政府决策法制化是指为了保障广大人民群众参与公共决策的权利并使行政机关及领导者的决策权力受到法律和人民群众的有效监督，将政府决策主体的行为、决策体制和决策过程制度化、法律化的过程。政府决策法制化是一个系统工程。一般来说，它包括政府决策的合法性和政府决策的法律化两个层面的问题。
政府决策的法律化是指政府决策结果向法律的转化。具体说，是指享有立法权的国家机关依照立法权限和程序，将成熟、稳定而有立法必要的政府决策结果转化为法律。它实际上是一种立法活动，所以又称为政策立法，是属于组织法、立法法的范畴，并不是本课题的研究范围。
政府决策的合法性要解决的是决策要符合法律精神。政府决策合法性的基本制度保障是政府决策的合法性论证，其目的在于防止政府决策的不合法而给他人、社会和政府本身造成不良后果，即保障行政机关依法行政。然而，无论行政机关遵循的是传统的效率优位原则，还是当代质量优位原则，行政的目的都在于“通过调动所有人员的潜力，以最低的成本满足确认的顾客需求”基于此，人们一般只把重大行政决策纳入合法性论证范畴，没有必要将所有的政府决策都纳入合法性论证制度之中，但这并不影响把行政机关依法行政作为构建合法性论证制度的目的。
(二)政府重大行政决策合法性论证的立法原则——程序正义
行政权力的角度来看，政府重大行政决策合法性论证的立法遵循什么原则，这是制定“政府重大行政决策合法性论证工作规定”应当首先解决的问题。因为，如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的政府决策制度化、法律化，使之具有法律确认与保障的合法性，这对法制建设的危害将更为严重。政府重大行政决策合法性论证的目的在于依法行政，不是要限制、甚至取消政府权力，而是为了减少政府决策的失误、减少社会矛盾，为政府积极行政提供法治保障。众所周知，法治就是用一套得到公众认可的、可以量化到执行层面的程序，来实现正义这一终极目的。正如法学家所言“程序是法治的核心，是法治从法律形态到现实形态的必不可少的环节”，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。〔美〕R?庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第22页。 只有把政府决策合法性论证的行为纳入程序化的轨道，才能保证这种权力得以合法、正当行使，而不被滥用或错用。因此，政府重大行政决策合法性论证的立法应该遵循程序正义的原则。
关于程序正义，美国学者罗尔斯曾指出，纯粹的程序正义是指适用一种程序一定能够确保公正的结果，原因是不存在评判结果正确的独立标准。纯粹的程序正义自身赋予了结果的公正性。约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第81~84页。 也就是说，程序正义是指程序这种独立于结果且不以结果的正当与否为评价标准的程序本身的内在价值。孙莉：《司法改革与程序意识》，载《法律科学》1999年第3期。 在政府重大行政决策合法性论证的立法中实现程序正义，需要注重把握以下基本原则：
1?政府重大行政决策合法性论证的程序科学化的原则。不可否认在重大行政决策合法性论证中，仍然存在随意论证和恣意论证的现象。因此，政府重大行政决策合法性论证的制度在程序的设置上要符合基本的科学原理，在时空形式上体现逻辑的严密性和科学的合理性，使合法性论证沿着科学的程序轨道进行。
2?政府重大行政决策合法性论证的程序合法化原则。从论证主体的角度，合法性论证也是一种权力。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。 政府重大行政决策的合法性论证程序就是论证主体的权力界限。在法治社会，作为约束论证主体的权力界限的论证程序制度需要以规范性法律文件予以确认，使其法制化，才能彰显合法性论证决策程序的威严，从制度上遏制滥用合法性论证权力现象的产生。因此，应以政府规章的形式确定政府重大行政决策合法性论证的程序。
(三) 政府重大行政决策合法性论证的立法建议
依照推进依法行政之目的，遵循程序正义原则，我们认为政府重大行政决策合法性论证工作规定应该包括以下内容：
1?政府重大行政决策合法性论证的适用范围
政府重大行政决策是指由政府法定会议形式决定的关系本行政区全局性、战略性和基础性的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等政务事项。综合各地有关重大行政决策的分类和在广州市进行调研的情况，我们认为重大行政决策范围主要是：一是行政立法类事项虽然行政立法类事项广州市政府已经有相关的规范性文件予以规制，但从重大行政决策合法性论证制度的立法角度，还是应该把行政立法类事项纳入重大行政决策范畴，这样有利于全面准确地把握重大行政决策的内涵和外延。 ，二是规划和计划类，三是经济调节和公共服务类，四是重大行政行为类，五是社会事务类，六是应急事项类，七是基层民主政治建设类等。这七个方面的政务事项需由政府作出决定，因此属于政府重大决策的范围。其中，依法需要经上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的政府重大行政决策，应该按照法定程序报上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定。
2?政府重大行政决策合法性论证的工作原则和组织机构
原则是人们在行为中必须遵循的指导原理和行为准则，是立法文件不可缺少的内容，既是制定政府重大行政决策合法性论证规定的准则，也是进行政府重大行政决策合法性论证必须遵循的基本原则。按照国务院《纲要》和《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》的精神，以及法治政府、服务政府的新理念，结合政府决策的工作特点，我们认为，政府重大行政决策合法性论证工作应该遵循合法性原则和程序正义原则。同时效率是行政机关首要价值，因此在政府重大行政决策合法性论证中还应该遵循及时、高效的效率原则。在程序正义原则与效率原则发生冲突时，除紧急状态外，程序正义原则高于效率原则。
政府法制机构对政府的运行机制比较熟悉，对行政决策有一定的了解，而且法制机构的人员的法律素质一般都比较高。从政府法制机构的法律定位来看，政府法制机构是本级政府、本部门领导依法行政的参谋、助手和法律顾问。在政府重大行政决策中，政府法制机构理应充分发挥自己专业性强的优势，为政府决策提供法律服务，当好政府依法行政方面的参谋、助手和法律顾问，因此，应当由政府法制机构来承担政府重大行政决策合法性论证的组织工作，以保证行政决策的合法，促进政府依法决策、依法行政。
3?政府重大行政决策合法性论证组织者的职权职责
所谓工作职权、职责就是指在政府法制机构在进行政府重大行政决策合法性论证过程中所享有的权利、应该承担的事情和所负的责任。根据各地的经验，结合广州市的实际，我们认为在政府重大行政决策合法性论证中，政府法制机构作为合法性论证的组织者具有以下主要职权职责：
(1)提前介入。政府承办重大行政决策的部门，在准备重大行政决策的预案时，法制机构可以提前介入参与意见，对其进行合法性的初步论证，防止浪费决策资源。
(2)调查研究。任何决策都必须建立在一定的事实基础之上。对政府重大行政决策的合法性论证并不是简单的法律推理，而是建立在掌握大量客观情况基础上的严密法律适用。因此，进行深入细致的调查研究是提高政府重大行政决策合法性论证质量的重要途径。政府法制机构在合法性论证中，要深入实践，多做调查研究，特别是深入基层作调查研究，了解决策的事实基础以及可能带来的不利后果;要注意把握现象和本质、原因和结果、个别和一般的关系，防止把主观愿望当做客观现实，把个别现象当做一般规律。调查研究的形式要切合实际，可以采取热线电话、政府网站、听证会、座谈会、问卷调查、实地考察、征求意见等多种形式。这样，合法性论证才能管用，才能真正解决依法决策问题。
(3)组织协调。从管理学的维度，组织协调分为内部关系的协调、近外层关系的协调和远外层关系的协调。在合法性论证中政府法制机构组织协调包括法制机构内部关系的组织协调、行政系统内各种关系的组织协调和与参与合法性论证专家的组织协调。法制机构在履行组织协调职能时，既要善于组织，又要善于协调，努力做到“组织而不越权，协调而不包办”。
(4)依法履行职责。政府法制机构在组织合法性论证中，违法行使职权给国家、人民以及有关专家的合法权益造成损害时，也应依据具体情况依法追究法制机构主要领导和当事人的法律责任。
4?论证的形式
根据第四章对合法性论证形式各种主张的分析，我们主张采取系统论证的形式：在政府重大行政决策提出时主要由政府法制机构内部的有关人员对决策进行初步的合法性论证，从而使一些比较明显的违法决策在提出时即被否定，以防止决策资源浪费;在政府重大行政决策专业论证结束后举行正式的合法性论证，由政府法制机构的主要人员与政府法制机构之外的法律专家共同参与论证，其中政府法制机构之外的专家应该占多数，以保障合法性论证的独立性和权威性。
5?论证专家的权利义务
由法律专家进行合法性论证是政府公共决策的重要一环，是借助于法律专家学者的法律知识和科学精神保障政府重大行政决策符合法律精神的制度性措施。但是，现实中不少合法性论证搞形式、走过场，使得合法性论证名存实亡。其中的原因既有专家本身的因素，也有缺乏权利保障的因素。法律专家学者进行合法性论证不是儿戏，它既代表了法律知识的权威，象征了专家的荣誉、尊严，也承担了相应的责任。因此，严格规定合法性论证专家的权利义务是非常必要的。一般来说，在合法性论证中法律专家具有下列权利：(1)获得相关行政资讯的权利;(2)获得相关规范性文件的权利;(3)依法独立、自由地作出论证的权利;(3)取得合理报酬的权利;(4)其他相关的权利。同时在合法性论证中法律专家应该履行以下主要义务：(1)积极参加政府重大行政决策合法性论证活动;(2)认真负责地独立提出法律意见;(3)要遵守职业道德，严守国家秘密;(4)其他参与合法性论证应尽的义务。法律专家承担的是行政委托合同的合同责任、违反论证工作规则的纪律责任和保密责任。
6?政府重大行政决策合法性论证的程序
政府重大行政决策合法性论证一般要按照以下基本程序进行：
(1)初步论证的提出。各级人民政府在预备作出重大决策时，应该向政府法制机构提起重大决策合法性的初步论证。
(2)初步论证。政府法制机构在收到政府提出的合法性论证要求后，在5日内组织法制机构工作人员或者公职律师对决策进行初步论证，并将论证结果整理，由政府法制机构负责人签字后提交决策机关。特殊情况下，可以邀请相关法律专家参与论证。
(3)正式论证的提出。政府重大行政决策经过专业论证基本形成后，要提请政府法制机构对政府重大行政决策作正式的合法性论证。
(4)正式论证。政府法制机构收到对决策合法性进行正式论证要求后，认为符合政府重大行政决策合法性论证范围的，应当及时组织专家进行论证。
(5)合法性论证最后意见形成后，由政府法制机构负责人签字提交决策机关。
7?政府重大行政决策合法性论证的合法性标准
关于政府重大行政决策的合法性标准认识上并未统一。大体有三种观点：一是内容合法论，二是过程合法论，三是形式合法论。我们认为这些观点从合法性的内容、合法性的过程、合法性的最终表现形式等方面阐述了合法性论证的某些标准，且都有一定学理依据和实践根据，对于研究重大行政决策的合法性颇有启发价值，但都或多或少存在一定的片面性。基于规则性政与非规则行政的理论，政府重大行政决策合法性论证的标准不仅要看决策权限是否于法有据，决策程序是否依法进行，决策内容是否符合法律规定，还要看决策实施效果是否合法，尤其是决策是否符合宪法规定的尊重和保障人权的精神。
8?政府重大行政决策合法性论证的效力
政府重大行政决策合法性论证的结论(包括否定性结论)对政府的决策者只是一种咨询、参考，并没有直接的拘束力，也不具有最终效力，因为，即使法制机构认为是合法的决策行为，也可能被法院或者复议机关推翻，其论证的效力主要表现为一种程序上的正当性，使政府尽量少犯错误。著名电影电视导演陈凯歌在美国亲历的一个故事生动地说明了这个问题：大街上，一位警察拦住了一辆违章的小车，从车窗伸进手去抓住司机的衣领。这时，周围响起了至少100个声音：“我们都在看着你!”。那警察一下子松开了手。这个警察松开手并不是对百姓话语的服从，不是放弃对违章行为进行管理的职责。百姓话语对这个警察并没有直接的拘束力。这个警察之所以松开手是因为在百姓的提醒下骤然苏醒，意识到依法行政程序的正当性而遵从程序的规则。决策者遵循合法性论证的结论并不是服从于法制机构和参与论证专家的意见，而是对程序正当性的服从。因为依法行政、依法决策是当今社会对行政机关的必然要求。
对于决策者不采纳合法性论证的结论而作出的违法决策，依据《公务员法》第五十四条的规定，《公务员法》第五十四条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。 政府法制机构和参与论证的专家不承担法律责任。
9?组织合法性论证的法制部门负责人在政府决策中的地位
为了从制度上保障合法性论证的效果，组织合法性论证的法制部门负责人不是列席而是应当参加政府重大行政决策的会议，代表政府法制机构和参与政府重大行政决策合法性论证的法律专家发表法律意见。
课题组成员：
主持人：张永华广东外语外贸大学法学院教授
成员：叶昌富广东外语外贸大学法学院副教授
朱最新广东外语外贸大学法学院教授
杨菲广东外语外贸大学法学院教授
范利平广东外语外贸大学法学院教授
彭勇广州市政府法制研究中心副主任科员
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