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行政调解研究报告

发布时间:2016-05-09      来源: 广州市法制办    点击:

行政调解研究,是广州市政府法制办公室委托广东外语外贸外贸大学法学院张永华教授主持的政府法制研究课题。
调解是指劝说双方消除纠纷,是争议当事人之外的第三人对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋,在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上,通过说服、教育、劝导和协商的方式,达成协议,解决纠纷的活动。
调解在我国不仅有着悠久的历史,被誉为东方模式,而且不断地推陈出新,现在已经发展为行政调解、人民调解和诉讼调解,成为创新社会管理,解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定,构建社会主义和谐社会的重要方法。
本课题旨在研究行政调解。其目的,一是了解广州市各职能部门开展行政调解的实践和经验,对行政调解的现有法律和政策进行梳理,阐释行政调解的概念、范围和效力,探讨的广州市行政调解的体制和机制。二是分析新形势下建构行政调解工作体制和机制对政府法制机构职能的新要求,探讨在政府职能部门成立专门机构集中处理行政调解的必要性和可行性的问题。
为此,课题组选取广州市政府职能部门、区政府、镇政府、街道办事处进行调研,运用问卷调查、文献方法、历史和比较的方法,介绍了中外行政调解的历史概况和国内理论研究现状以及广州市各职能部门行政调解的状况;进而阐释了行政调解的理论,行政调解的范围、行政调解与诉讼调解、人民调解的衔接机制,在此基础上提出了建立广州市行政调解体制和机制的建议,并据此起草了政府规章《广州市行政调解办法》(草案建议稿)。
 
 
 
 
 
第一章  中外行政调解概述
 
第一节  中国行政调解的历史
   
一、中国传统法律文化中的调解制度
(一)中国古代调解的文化基础
调解制度在我国源远流长,是古代中国解决社会纠纷的一种卓有成效的方法,它的产生和发展与我国自古以来奉行“无争”、“息讼”、“和为贵”的处事哲学和诉讼文化有着密切的联系。它根植于我国古代自然经济和宗法制度、儒家思想的社会基础之上。儒家思想认为:“礼之用,和为贵,先王之道斯为美”。儒家主张重义轻利,认为“君子喻于义,小人喻于利”,当人们的权利义务发生争执时,当事人应当放弃自己的权利,不计较个人的利益,做“喻于义”的君子,而不做“喻于利”的小人。儒家思想希望当事人通过和解或调解互谅互让,平息纠纷。因此,在主张天、地、人共同和谐发展的儒家思想观占社会核心思想的文化影响下,必然就产生了独具我国特色的解纷制度和解纷文化。调解制度体现了中国人追求和谐、中庸、稳定和秩序的价值观念。
最早的有关调解的记载发生在西周时期,“早在西周的铜器铭文中,已有调处的记载,秦汉以降,司法官多奉行调处息讼的原则,至两宋,随着民事纠纷的增多,调处呈制度化的趋势,明清时期,调处已臻于完备阶段,调处适用的对象是轻微的刑事案件和民事案件。”具体来说,秦汉时,县以下设乡,乡设有秩、啬夫和三老,掌管道德教化和调解事务,调解不成再到县廷起诉。汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。三国两晋南北朝据“礼”调解民事纠纷。唐分设乡正、里正和村正三职,处理地方轻微刑事案件和民事纠纷案件。元、明两代崇尚儒学,追求“无讼”理想,广泛运用调解方式解决民事纠纷。到清代,调解体制更加完善,分设诉讼外调解和诉讼内调解,并将诉讼外调解中的宗族调解确立为处理民事纠纷的必经程序。
(二)中国古代调解的范围
    在中国古代,调解一般只是适用于民事纠纷和情节轻微的刑事案件。调解所
处理的案件都是民间户、婚、田土、斗殴、相争等一些小事。这些小事故俗称“细故”,重大刑事案件则不适用调解。
(三)中国古代调解的分类
    古代调解根据调解主体的不同,可分为民间调解、官府调解与官批民调三种基本形式。
1、民间调解
民间调解是指双方当事人为解决纠纷而邀请中间人出面调停,使争端得以解决的一种活动。民间调解是一种非诉调解,包括乡里调解,宗族调解和邻里调解。乡里调解是指乡老、里正等最基层的小吏调解一乡一里的民事纠纷和轻微刑事案件。宗族调解是家族成员之间发生纠纷时,族长依照家法、族规进行调解决断。邻里调解是指纠纷发生以后,由地邻亲友、长辈或者办事公道、德高望重的人出面说合、劝导、调停,以消除纠纷。
2、官府调解
官府调解,又称司法调解或诉讼调解,指以州县地方行政长官为调解主体,在官府内对民事纠纷进行调解的方式。在诉讼过程中,调解劝和是司法官吏的普遍做法。中国古代地方行政长官兼理地方司法,地方司法机关依附于地方行政机关,地方行政长官同时也是地方司法审判官,故官府调解就是在地方行政长官的主持下对各种民间纠纷的调停和解和。所以,古代中国的官吏调解民事纠纷和轻微的刑事案件就是中国现行的行政法中调解制度的渊源。
3、官批民调
官府调解是指介于官府调解和民间调解之间的一种调解方式。官批民调具有半官方性质,官府认为情节轻微,不值得传讯,或认为事关亲族关系,不便公开传讯的,有时即批令乡保、族长等人予以调解,但调解结果需报告官府。
(三)中国古代调解的特征
中国古代的民事调解制度作为统治阶级调整社会关系的工具,渗透着道德理念,呈现出浓郁的道德教化的特征。
1、调解目标的“息诉”性。“无讼”一直被中国古代统治者视为是社会的理想状态,在此观念的支持下,息事宁人成为民事调解的重要原则,也是首要的目标。所以中国古代的调解制度是以“息讼”为主要原则。
2、调解过程的教化性。中国古代的调解大都以“动之以情、晓之以理”为主要方法,古人认为诉讼的根源在于道德的堕落,故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化,使其自觉、自省、自责、从而止讼。因此,教化在调解过程中不仅对争议当事人有教育意义,其本身更是一种调解的手段。
3、调解依据的伦理性。在古代中国,调解时依据的主要为“礼”等儒家伦理道德和民间习俗,行政长官在调解案件的时候除了依据律令之外,更多的是依据伦理道德规范说合、劝导、调停,以消除纠纷。而在乡里、邻里调解中,甚至依据礼俗、家法或族规进行说合、劝导、调停,消弭纷争。
4、调解意愿的强制性。古代调解制度建立在不平等的社会关系基础之上,是在森严的等级制度下的一种统治者统治社会的手段。基于道德教化的要求,调解并非出自当事人的自愿,尤其是诉讼调解,它是一种强制调解,无论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解。
5、调解方式的灵活性。古代调解的制度设计有民间调解、官府调解和官批民调等三种方式。不仅民间调解可以在不同的场合进行,官府调解和官批民调亦可根据不同的争议事项采取不同的调处方法,还可根据不同身份的当事人采取不同的调解方式和手段。
二、新民主主义革命时期的革命根据地的调解制度
调解在抗日战争时期的革命根据地发展到了一个新的阶段。其特点是在民事诉讼中贯彻调解方针,并成为重要的诉讼制度。
为了方便在战争状态下的人民群众诉讼,时任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长马锡五不为陈规束缚,不被其中的形式纠缠,独创了“马锡五审判方式”。 其要点是“携案卷下乡,深入群众,调查研究,巡回审理,就地办案”以及“审(判)调(解)结合”。“马锡五审判方式”的三个步骤是:查明案件事实;听取群众意见;形成解决方案,说服当事人接受。后来《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》第5条规定,在当事人邀请亲友、群众团体等进行“调解不成立时,得由当事人双方或一方申请乡(市)政府、区公署,或县(市)政府依法调解之。”马锡五审判方式,不仅在陕甘宁边区得到普及,而且推广到其他抗日根据地。据不完全统计,这一时期颁布施行的民事诉讼法律、法令、条例、指示即达三十多种,在这些法律规范中,明确规定:民事案件应尽量采取调解方式,并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼,改进司法工作的最好方式”。
1945年10月至12月,高等法院召开规模盛大的陕甘宁边区第二届司法会议,对调解工作进行专题讨论,确定调解工作必须遵循以下原则:1、双方自愿,不许强迫;2、适合善良习惯,照顾政策法令;3、调解不是诉讼必经程序。后来多年的实践证明,调解工作这三项原则是完全正确的。这三项原则确立,使调解工作走上健康发展道路,对建国后的司法工作也有着深远的影响。
三、新中国成立至改革开放之前的调解制度
新中国成立后至改革开放之前即1950年至1978年期间,民间调解(人民调解)、行政调解和诉讼调解都有发展,但尤以诉讼调解发展最有特点,经历了从以调解为主、着重调解到调解自愿、合法原则的过程。
1950年8月在第一届全国司法会议上,董必武作了题为《要重视司法工作》的讲话。在他的“人民司法”思想理论中,董必武认为设立调解委员会、接待处、巡回制度等都是便利于人民的,可以有效的解决积案问题。1950年12月31日中国人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》,第三十一条规定人民法院进行调解,不论在申请时、审理时或执行时,院内或院外,均得为之。同类案件较多者,如法院认为适当时,亦得进行集体调解。
1958年,毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论,结合民事审判工作实践,提出了民事审判工作的基本方针,即“调查研究、调解为主、就地解决”。1964年,这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针。最高人民法院在1979年印发的《人民法院审判民事案件程序制度的规定》中也指出:“处理民事案件应坚持以调解为主,凡可以调解解决的,就不要判决,需要判决的一般也要先经过调解”。
随着社会主义改造的完成,计划经济体制的确立,我国大陆公民逐步归属于社会的不同单位。农村的生产小队、大队和公社,城镇的企事业单位,享有对单位内部成员之间民事争议的调解职能,城市居民委员会则在派出所的指导下对邻里纠纷进行调解。在社会管理单一化的环境中,行政调解趋于萎缩。比如1950年11月26日,中央政务院就颁布了《关于劳动争议解决程序的规定》,其中第六条就规定:“劳动争议依前条第二项方式处理如仍不能解决,得申请当地劳动行政机关调解;调解不成,由劳动争议仲裁委员会仲裁之。”随着公私合营等社会主义改造完成,劳动争议的调解实际上不复存在。不可否认,在计划经济时期企事业单位之间仍然存在一些利益矛盾,因此,1978年9月25日在国务院印发的“关于成立工商行政管理总局的通知”中,规定工商行政管理部门的一项主要工作就是“调解、仲裁纠纷”。在计划经济时期,行政调解不如诉讼调解和单位调解发达,调解的范围很窄,局限在农村集体经济组织之间的土地等资源争议、农村宅基地争议、工矿企业合同争议、交通事故赔偿争议和轻微治安案件的赔偿争议等方面。
 
四、1979年以来的调解制度
1979年党的十一届三中全会决定把党的工作重心转向经济建设,进行经济体制改革,实行对外开放。伴随我国经济结构和社会结构的变化,社会利益矛盾剧增,尤其是随着经济社会的快速发展,工业化、城市化进程的加快,行政争议纠纷日益显现,使社会管理成为社会发展的突出问题。从1993年到2003年的10年期间,我国群体性事件数量已由每年平均1万起增加到6万起,参与人数也由约73万人增加到约307万。2004年广东全省发生群体性事件4008起,参与人数29.8万人。群体性事件逐渐成为我国社会主义初级阶段社会矛盾冲突的主要表现形式。为此,2006年党中央指出:要“健全社会舆情汇集和分析机制,完善矛盾纠纷排查调处工作制度,建立党和政府主导的维护群众权益机制,实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合,更多采用调解方法,综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。”由此,行政调解作为解决新时期人民内部矛盾的重要方法受到了党和政府的高度重视。
在“大调解”发展的过程中,行政调解开始走向制度化的轨道,解决社会矛盾方面扮演重要的角色,成为调整我国社会矛盾的重要机制。
四川省人民政府办公厅根据《四川省委办公厅和四川省政府办公厅关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见(川委办[2009]16号)》,分别于2009年8月和2010年4月印发了《关于加强行政调解工作的意见》和《关于进一步推进行政调解工作的意见》,提出了各级政府对行政调解工作负总责,各级政府法制部门发挥牵头作用,政府各部门发挥行政调解的主体作用,提高行政调解员职业化和专业化水平的工作思路。
国务院充分肯定了四川省推进行政调解工作的经验。2010年国务院印发了《国务院关于加强法治政府建设的意见》。文件提出:要健全社会矛盾纠纷调解机制。要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责,建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制,充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度,科学界定调解范围,规范调解程序。对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,要主动进行调解。认真实施人民调解法,积极指导、支持和保障居民委员会、村民委员会等基层组织开展人民调解工作。推动建立行政调解与人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制,实现各类调解主体的有效互动,形成调解工作合力。
    在此期间,全国人大常委会颁布了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(2007年)》、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法(2009年)》、《中华人民共和国人民调解法(2010年)》,进一步促进和规范了行政调解制度的发展。
 
第二节  主要发达国家和地区的行政调解概况
中国是行政调解解决争议的发源地,这一制度也被其他国家移植,在不同的国家得到了发展运用。
一、美国行政调解制度
ADR(Alternative Dispute Resolution) 这一概念就是起源于美国,意指替代性纠纷解决方法,是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。在美国,以调解为重要内容的行政性ADR也得到快速发展,成为行政机关处理纠纷的有效方式。
美国的行政调解最初体现在劳动纠纷上。1947年美国国会通过了《劳资关系法》。根据该法成立了联邦调解调停局,该局起一个中立方的作用,以一个由调解人员组成的基础架构随时向劳动者和管理层提供帮助。这些调解人的工作是在不借助经济上具有破坏性的罢工或者停工等手段的情况下帮助工会和雇主解决双方的合同争议。此外,全国调解委员和全国铁路调解委员会也同样负责劳动纠纷特别是解决铁路、航空运输业集团性劳动纠纷。
1996年,美国国会通过《行政争议解决法案》要求各联邦政府机关采取运用非诉讼手段解决争议的政策,并特别指示各机关审查解决争议的非诉讼手段用于正式和非正式审理。在国会通过该法案之前,美国劳工部发布了“调解法官”程序规则。调解法官与主审法官是不同的,其是由首席法官指定调解人,而该调解人则主要是退休或者在职的行政法法官担任,受过以非诉讼手段解决争议技巧的训练,经授权与当事人双方协商和协助其解决争议而无需正式的听证程序。调解法官可以同时或单独约见当事人,但必须保持中立,不得偏袒任何一方,也不能与主审法官进行沟通,并保证调解中的任何信息不得透露给主审法官。1998年美国国会通过了《非诉讼纠纷解决法》,以立法的方式保障行政机关运用行政ADR来解决行政纠纷。美国政府鼓励和倡导非诉讼纠纷解决机制的适用。在美国,不管是涉及政府机构,还是涉及个人的纠纷解决,都可以通过ADR进行,可以说,ADR在几乎所有的案件中是适用的,但也有少数案件不适用。美国的ADR制度的基本类型有:一是向诉讼人提供由专家作出的早期案件评估。二是当事人在诉讼中同意将案件提交给替代决策者,并遵守该决策者所作出的决定。三是向当事人提供帮助,并通过协调劝说解决纠纷,如调解。
调解员必须具备一定的职业道德素养:一是自决,即有义务确保双方的调解行为、调解过程及调解结果皆是自愿的,且未经胁迫的。二是公正无私,不得偏袒任何一方,也不能与双方当事人有事先的接触。三是有业务能力,调解员必须经过适当的培训,培训的内容包括ADR理论、实践,以及职业道德标准的培训;培训方式则包括讲课、讨论、录像演示、扮演争议双方调解员的角色,以及联手调解等。四是调解的质量,确保争议双方能正确认识自己的利益。因此美国的调解成功率较高,只有很少的部分是通过法院进行审理的。美国行政法法官作为中立人的时候,其中立性是得到保证的。
二、法国行政调解制度
法国在行政调解制度上的一大特色就是它的行政调解专员制度。1973年,法国议会通过了《关于设立共和国行政调解的第73—6号法律》,建立起行政调解专员制度。1976年颁布的《专员法》则明确了专员的职权范围,使得此项制度得到完善。法国的调解专员制度是解决行政不良的一种制度,其调解专员在宪法上具有独立的法律地位,是独立于行政机关的机构;在尊重法院的前提下,调解专员受理人们对行政不良的任何申诉,具有广泛的调查和建议权,并能将其改革建议公之于众,监督行政机关依法行政。
行政调解专员制度是针对违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度,此项制度的一大特色就是调解专员是独立的行政机关,这个性质决定了它相对于所有的公权机关,包括行政机关,具有独立性。它不接受任何机构的指示和命令,对执行职务的行为不负民事和刑事责任。调解专员任期六年,不得连任,他在整个任职期间的履职过程中的行为和言论都享有司法豁免权。当事人在行政机关不执行法院的判决时,可以通过国会议员向调解专员申诉。行政机关不遵守调解专员的命令时,调解专员可以写出一个特别报告,公开发表在政府公报上,动员舆论力量对行政机关施加压力。调解专员可以受理公务员与公职相关的一些申诉,但条件是这个人一定不在现职上,比如说他已经退休了或者说他已经失业了或者被开除了。他如果是现任的,调解专员不处理这样的纠纷,这是内部行政行为。因此,法国调解专员不受理在职公务员对其所在单位的申诉,主要是为了避免上级行政机关与共和国调解专员就某一些问题的处理上发生分歧。调解专员是行政机关以外的第三者,对申诉的问题没有成见,可以在不违背法治原则的前提下,基于法理、情理提出客观而公正的解决方案。
法国的调解专员制度有着它独特的优点,首先,它避免了冲突双方的直接对话,通过行政专员这个中立的第三者进行调解,缓和矛盾,改善争议双方的关系。第二,与诉讼相比,它的费用成本更低,周期更短,程序更加灵活。
三、日本的行政调解制度
日本深受中国传统文化的影响,历来重视调解在化解矛盾纠纷方面的作用。日本的行政性调解组织是广义上的承担调停职能的机构。行政性调解组织作为常设性的纠纷处理机构,主要涉及公害、劳动、建筑质量和消费者纠纷等方面的争议,这些机构有公害调解委员会、中央劳动委员会、国民生活中心等。
日本行政性纠纷处理方式以公害纠纷领域的行政处理制度最具代表性。1970年颁布了的《公害纠纷处理法》,建立了公害纠纷行政处理制度,规定各郡、道府、县及市镇都可设立公害冤情调停人员,负担调解公害纠纷的职责,目的是通过当事人之间的互让和行政机关的斡旋、调停、仲裁和裁定等制度,谋求迅速而妥善地解决公害纠纷。公害纠纷的处理机构这一制度设立的目的是在依照私法自治基本精神的前提下,行政机关行使行政权,对公害纠纷进行调解,以促使双方达成协议,使受害人早日获得赔偿,从而解决因环境纠纷技术性强和诉讼救济不力的困境。
公害调解委员会实行双层管理体制,即在中央设置公调委机关,在都道府县设置都道府县公害审查会。两者不是上下级的关系,而是对等关系,其管辖由法律根据事件的性质分别加以规定。在解决纠纷过程当中,作为专门性纠纷处理机构的公调委会一般会与其他行政机构进行合作。
日本的公害调解制度遵守的一个基本原则就是行政机关以一个中立的第三人的身份居间调解,尊重自愿原则,对案件保持超脱的立场,以帮助当事人就其纠纷达成合意。
日本的公害调解制度处理的纠纷,或为行政主体与行政相对人之间的行政纠纷,或为平等主体之间的民事纠纷,对于是否接受调解方案则由当事人双方自由决定,而且该调解协议没有法律强制力,接受调解方案意味着当事人就纠纷解决所形成一定的合意,而该合意属于民法上的和解协议,即纠纷当事人之间约定相互做出让步、终止相互间纠纷的诺成合同。
四、国外行政调解制度对我国的启示
通过比较研究国外行政调解制度的情况,可以发现有许多做法值得我们学习和借鉴。
1、行政调解的地位要以独立性作保障。法国的行政调解机构是具有独立的行政地位,独立进行各项工作,不仅克服了司法单轨制的弊端,而且满足了让公共权力部门坚持法治原则的需要。行政调解没有独立性,调解过程就会受到政府、其他社会组织的干涉和干扰,无法客观、公正地调查,做出的调查报告也不能得到当事人、涉案机构和其他利害关系人的信服和接受。这就会浪费因调查而付出的资源,就会降低人们对行政调解解决纠纷的信心,就会影响行政调解的价值实现。
2、调解人员的素质决定了调解工作的质量。调解工作的高质量得益于调解人员的高素质和强能力。调解的成功和当事人的满意程度往往取决于调解人的个人素质,包括品行、专业和经验等方面,这决定着当事人对调解的信任程度。美、法、日等国的法律对调解员具备对争议处理提供援助所必备的知识和经验等都有相应的规定,并且规定要对调解人员进行不同方式的培训和考核,以保证调解的专业性和公平性。
 
第三节  我国行政调解的立法和理论研究现状
一、行政调解的立法现状
根据调查,我国设定行政调解的法律文件种类繁多,包括法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章,还有大量的行政规范性文件。到目前为止,我国已经制定现行有效的法律236件、行政法规690多件,地方性法规8600多件。在法律文件中,已有人民调解法,但尚未制定行政调解法。有关行政调解的立法仍分散在单行的法律文件之中。
行政调解可从两个维度归类。一是行政机关调解行政相对人之间的民事争议;二是法院或复议机关调解行政机关与行政相对人之间的行政争议。以下从这两个方面描述行政调解的立法现状。
    (一)行政机关调解民事争议的立法
1、法律
据不完全统计,截止到2010年12月,全国人大常委会制定的设定行政调解事项的单行法律共有24件,占我国现行有效的法律总数的10.17%。
    (1)中华人民共和国婚姻法(1980年)
第三十二条:男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
(2)中华人民共和国海上交通安全法(1983)
第四十六条:因海上交通事故引起的民事纠纷,可以由主管机关调解处理,不愿意调解或调解不成的,当事人可以向人民法院起诉;涉外案件的当事人,还可以根据书面协议提交仲裁机构仲裁。
(3)中华人民共和国水污染防治法(1984)
第八十六条:因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护主管部门或者海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
(4)中华人民共和国专利法(1984)
第六十条:未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。……进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
(5)中华人民共和国中外合作企业法(1988)
第二十五条:中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时,应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的,或者协商、调解不成的,可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向中国法院起诉。
(6)中华人民共和国水法(1988)
第五十七条:单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,应当协商解决;当事人不愿协商或者协商不成的,可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
(7)中华人民共和国环境保护法(1989)
第四十一条:造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
(8)中华人民共和国著作权法(1990)
第五十四条:著作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。
  当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。
(9)中华人民共和国铁路法(1990)
第三十二条:发生铁路运输合同争议的,铁路运输企业和托运人、收货人或者旅客可以通过调解解决;不愿意调解解决或者调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向国家规定的仲裁机构申请仲裁。
当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构的仲裁决定的,另一方可以申请人民法院强制执行。
当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
(10)中华人民共和国妇女权益保障法(1992)
第五十五条:违反本法规定,以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益的,或者因结婚男方到女方住所落户,侵害男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等权益的,由乡镇人民政府依法调解;受害人也可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉,人民法院应当依法受理。
(11)中华人民共和国产品质量法(1993)
第四十七条:因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁;当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以直接向人民法院起诉。
(12)中华人民共和国固体废物污染环境防治法(1995)
第八十四条:受到固体废物污染损害的单位和个人,有权要求依法赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他固体废物污染环境防治工作的监督管理部门调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
(13)中华人民共和国环境噪声污染防治法(1996)
第六十一条:受到环境噪声污染危害的单位和个人,有权要求加害人排除危害; 造成损失的,依法赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门 或者其他环境噪声污染防治工作的监督管理部门、机构调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
(14)中华人民共和国合伙企业法(1997)
第一百零三条:合伙人违反合伙协议的,应当依法承担违约责任。
合伙人履行合伙协议发生争议的,合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
(15)中华人民共和国合同法(1999)
第一百二十八条:当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。
当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。
(16)中华人民共和国种子法(2000)
第四十二条:因使用种子发生民事纠纷的,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人之间的协议向仲裁机构申请仲裁。当事人也可以直接向人民法院起诉。
(17)中华人民共和国大气污染防治法(2000)
第六十二条:造成大气污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
(18)中华人民共和国海域使用管理法(2001)
第三十一条:因海域使用权发生争议,当事人协商解决不成的,由县级以上人民政府海洋行政主管部门调解;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
在海域使用权争议解决前,任何一方不得改变海域使用现状。
(19)中华人民共和国农村土地承包法(2002)
第五十一条:因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
(20)中华人民共和国道路交通安全法(2003)
第七十四条:对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
(21)中华人民共和国治安管理处罚法(2005)
第九条:对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
(22)中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(2007)
第十条:发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:
(一)企业劳动争议调解委员会;
(二)依法设立的基层人民调解组织;
(三)在乡镇(街)道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
(23)中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法(2009)
第七条:村民委员会、乡(镇)人民政府应当加强农村土地承包经营纠纷的调解工作,帮助当事人达成协议解决纠纷。
第八条:当事人申请农村土地承包经营纠纷调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,由村民委员会或者乡(镇)人民政府当场记录申请人的基本情况、申请调解的纠纷事项、理由和时间。
第九条:调解农村土地承包经营纠纷,村民委员会或者乡(镇)人民政府应当充分听取当事人对事实和理由的陈述,讲解有关法律以及国家政策,耐心疏导,帮助当事人达成协议。
第十条:经调解达成协议的,村民委员会或者乡(镇)人民政府应当制作调解协议书。
调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印,经调解人员签名并加盖调解组织印章后生效。
(24)中华人民共和国社会保险法(2010)
第八十三条:个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
2、行政法规
国务院制定的现行有效的行政法规有690多件,根据我们不完全的统计,有25件行政法规设定了行政调解事项,占行政法规总数的3.4%。
(1)中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例(1983)
(2)工业产品质量责任条例(1986)
(3)武器装备研制合同暂行办法(1987)
(4)中华人民共和国计量法实施细则(1987)
(5)全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例(1988年)
(6)中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例(1989)
(7)铺设海底电缆管道管理规定(1989)
(8)石油地震勘探损害补偿规定(1989)
(9)中华人民共和国海上交通事故调查处理条例(1990)
(10)工商行政管理所条例(1991)
(11)中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例(1996)
(12)特殊标志管理条例(1996)
(13)中华人民共和国植物新品种保护条例(1997)
(14)集成电路布图设计保护条例(2001)
(15)奥林匹克标志保护条例(2002)
(16)医疗事故处理条例(2002)
(17)中华人民共和国道路交通安全法实施条例(2004)
(18)世界博览会标志保护条例(2004)
(19)国防专利条例(2004年)
(20)计划生育技术服务管理条例(2004年)
(21)铁路交通事故应急救援和调查处理条例(2007)
(22)防治船舶污染海洋环境管理条例(2009)
(23)农业机械安全监督管理条例(2009)
(24)中华人民共和国专利法实施细则(2010年)
(25)土地复垦条例(2011)
3、部门规章
国务院部门规章属于中央立法的范畴,效力及于全国,据统计共有部部门规章设定了行政调解事项(见表一)。
表一:部门规章
部门 序号 规章名称 调解事项
国家工商总局 1 1997 工商行政管理所处理消费者申诉实施办法 消费者申诉
2 1997 合同争议行政调解办法 消费者申诉
3 1998 工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法 合同争议
4 1998 关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 侵权损害赔偿
5 2005 商标评审规则 商标权争议
6 2010 亚洲运动会标志保护办法 侵权的民事赔偿
国家邮政局 7 2008 邮政业消费者申诉处理办法 邮政服务争议
国家知识产权局 8 2001 集成电路布图设计行政执法办法 侵犯布图设计专有权的赔偿数额
9 2001 专利行政执法办法 专利纠纷
公安部 10 2006 公安机关办理行政案件程序规定 情节较轻的治安案件
11 2008 道路交通事故处理程序规定 交通事故损害赔偿
交通部 12 1999 道路运输服务质量投诉管理规定 道路运输服务质量
13 1999 汽车货物运输规则 运输合同争议
14 2005 机动车维修管理规定 机动车维修质量纠纷
教育部 15 2002 学生伤害事故处理办法 学生伤害事故
财政部 16 2002 企业国有产权纠纷调处工作规则 国有产权纠纷
17 2005 财政部信访工作办法 信访事项
18 2006 行政单位国有资产管理暂行办法 产权纠纷
19 2006 事业单位国有资产管理暂行办法 国有资产产权纠纷
人力资源和社会保障部 20 1991 全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定 人事聘任合同争议
21 1997 劳动就业服务企业产权界定规定 劳服企业产权纠纷
22 2009 劳动人事争议仲裁办案规则 劳动人事争议
23 2010 人力资源社会保障行政复议办法 部分复议事项
国有资产局 23 1993 国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法 经营权、使用权争议
24 2003 土地权属争议调查处理办法 土地权属争议
25 2004 海底电缆管道保护规定 海底电缆管道争议
科技部 26 1996 集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定 单位之间产权争议
建设部 27 2001 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 竣工结算审核意见异议
28 2004 建设系统六项办事公开制度(试行) 房屋拆迁争议
铁道部 29 2007 铁路交通事故应急救援规则 损害赔偿争议
信息产业部 30 2001 电信服务质量监督管理暂行办法 服务质量争议
31 2001 电信用户申诉处理暂行办法 申诉事项
质检总局 32 1989 计量授权管理办法 计量纠纷
33 1998 产品质量申诉处理办法 产品质量申诉
34 2002 集贸市场计量监督管理办法 计量纠纷
35 2002 加油站计量监督管理办法 计量纠纷
36 2003 眼镜制配计量监督管理办法 计量纠纷
农业部 37 1996 林木林地权属争议处理办法 林权争议
38 1997 渔业水域污染事故调查处理程序规定 污染事故赔偿争议
39 2002 农业植物新品种权侵权案件处理规定 侵权损害赔偿争议
40 2005 农村土地承包经营权流转管理办法 承包经营权流转争议
41 2006 联合收割机及驾驶人安全监理规定 事故损害赔偿争议
42 2006 农业机械维修管理规定 维修质量争议
43 2010 农业机械产品修理、更换、退货责任规定 三包责任争议
卫生部 44 2007 卫生信访工作办法 信访事项
国家电力监督管理委员会 45 1992 电力工业发供电企业计量工作管理规范 企业内部计量纠纷
46 1993 电力工业部处理专利纠纷办法(试行) 电力工业部专利纠纷
47 1996 居民用户家用电器损坏处理办法 赔偿争议
48 2005 电力争议调解暂行办法 电力争议
49 2005 电力市场监管办法  电力市场交易争议
50 2007 电网企业全额收购可再生能源电量监管办法 合同争议
商务部 51 1989 商业经济纠纷调解试行办法 商业经济纠纷
52 1991 国家粮食指令性计划调拨合同实施办法 合同争议
53 2006 商务部外商投资企业投诉工作暂行办法 企业投诉
国防科工委 54 1989 国防科学技术预先研究项目合同暂行规定 合同争议
海关总署 55 2003 中华人民共和国海关行政赔偿办法 行政赔偿争议
税务总局 56 2005 全国税务机关信访工作规则 信访事项
环保部 57 2006 环境信访办法 信访事项
民航局 58 2005 民航行政机关行政赔偿办法  行政赔偿争议
工信部 59 1994 化工行业专利工作管理办法 专利权益纠纷
国家旅游局 60 1997 旅行社质量保证金赔偿暂行办法 赔偿争议
61 2010 旅游投诉处理办法 旅游投诉
国家海洋局 62 1990 海洋石油勘探开发环境保护管理条例实施办法  赔偿纠纷
63 1991 中华人民共和国海洋倾废管理条例实施办法 赔偿纠纷
64 2002 海域使用权争议调解处理办法 海域使用权争议
65 2006 海域使用权登记办法 海域使用权
由于资料的限制,我们未能对设定行政调解的地方法规、部门规章和地方政府规章的数量进行统计。
    从法律、行政法规和部门规章设定的行政调解事项看,政府或行政主管部门主持进行的行政调解主要是公共交通事故赔偿、知识产权等个人权益保障、权利归属、合同关系、劳动关系、婚姻关系、土地关系等方面的与行政管理相关的民事争议。
(二)法院或复议机关调解行政争议的立法
人民法院和行政复议机关的调解属于行政争议调解。
人民法院的行政调解的立法依据是《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)第六十七条的规定:
“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼。
赔偿诉讼可以适用调解。”
行政复议机关调解行政争议的立法依据是国务院2007年制定的《中华人民共和国行政复议法实施条例》。该条例属于授权立法,其效力与其授权法《中华人民共和国行政复议法》相同。
条例第五十条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。
调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”
根据这两份法律文件,人民法院可以对行政赔偿进行调解,行政复议机关则可以对(1)行政赔偿、(2)行政补偿、(3)行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为引起的行政争议进行调解。
    本课题所要讨论的行政调解的重点,是研究行政主体对行政相对人之间与行政管理有关的民事争议的调解,有关人民法院或行政复议机关的行政争议的调解不是研究的主要内容。
二、我国行政调解理论研究的现状
法学理论界对行政调解的研究大致以2003年为界划分为两个阶段。
(一)2003以前,行政调解的理论研究基本上处于停滞状态
理论指导实践,理论研究源于实践需要。行政调解的理论研究的文献资料在2003年以前很少,1979年至1986年之间甚至是空白。我们统计了1987年至2002年我国硕士、博士论文,期刊以及重要会议文献中关于行政调解制度的相关研究文献的数量。根据统计,在2003年之前的近三十年,我国对行政调解的学术研究文献仅有30余篇。虽然行政调解是渊源于中国的“东方经验”,但理论研究却很不相称。
究其原因,一是在1979年以前的计划经济时期,行政调解虽有活动但无制度,且被单位调解所淹没,因此有关行政调解的理论研究文献很少。1979年开始经济体制改革以后,行政调解虽有恢复但调解仅限于部分行政管理相对人之间的民事争议,行政主体与相对人之间的争议则不能调解。因为传统的行政法理论认为“作为被告的行政机关没有权利处分自己的行政职权,因而在诉讼中不存在着行政机关可以放弃部分行政职权的行使的法律基础,没有这个基础,调解也就没有依据。”行政诉讼没有建立调解制度,也使得法学界缺乏关注行政调解的兴趣。二是在民事诉讼的司法实践中,民事调解在民事诉讼中也一度出现了停滞。表二记录了1980年-2002年间我国人民法院一审民事案件调解结案率的情况。
表二:民事诉讼调解
年份
 
结案总量
(件)
调解结案量
(件)
调解结案比例(%) 判决结案量
(件)
判决结案比例(%)
1980 555078 383653  69.1 58604 10.56
1981 662800 456753   68.9 70793 10.68
1982 778356 530543  68.16 91423 11.74
1983 751723 537411   71.49 91411 12.16
1984 855179 617599  72.21 105154 12.29
1985 852436 629166   73.8 111083 13.03
1986 978990 715990   73.13 138031 14.1
1987 1196494 858052   71.71 181617 15.18
1988 1419056 1017829  71.72 213664 15.57
1989 1808538 1253895 69.3 297999 16.48
1990 1849728 1194350  62.1 353940 19.13
1991 1910013 1128465  59.1 429693 22.5
1992 1948949 1224060  58.3 460932 23.65
1993 2091651 1224060  58.5 487005 23.28
1994 2382174 1392144 58.4 547878 22.99
1995 2718533   1544261 56.8 658184 24.21
1996 3093995  1672892 54.07 815741 26.37
1997 3277572   1651996 50.4 955530 29.15
1998 3360028   1540369 45.84 1115849 33.21
1999 3517324    1500269 42.65 1257467 35.75
2000 3418481   1336002 39.08 1328510 38.86
2001 3457770    1270556 36.74 1417625 41.0
2002 4393306  1331978 30.32 1909284 43.46
在1985年至2002年期间,人民法院一审民事案件的调解结案率几乎呈现逐年下降的趋势,到2002年更是下降到30%左右。出现这样的情况,是由于这一时期虽然是我国社会转型和高速发展的时期,社会纠纷类型多样化、复杂化,需要多样化的纠纷解决机制解决转型时期的社会矛盾,但是由于舆论不恰当地将诉讼解决纠纷确立为依法维权的唯一标志,将调解作为法治的对立面。使得人们在纠纷解决过程中产生一种偏向,即将诉讼审判作为实现权利的唯一正确途径,而忽视调解的作用。与此相适应,法学界也出现排斥调解的声音,认为调解与法治的目标相悖,不利于实现法官的职业化。有的学者认为 “调解主导型”审判之所以具有“超凡”的稳定性主要在于:民诉法重视调解的作用;为了缓解案件急剧增多和法院办案力量不足的矛盾;法官具有强烈的调解偏好;因而反对法院民事诉讼调解制度。对民事调解关注的降低,很自然也影响到学者们对行政调解的研究热情。
上述两个原因都直接或间接地影响到我国学者对于行政调解的研究,学者们认为行政调解是可有可无的事情。
(二)2003年以后,行政调解的理论研究进入蓬勃发展时期
2002年党的第16次全国大表大会提出:要“正确运用经济、行政和法律等手段,妥善处理人民内部矛盾特别是涉及群众切身利益的矛盾,保持安定团结的局面”,“改进社会管理,保持良好的社会秩序。”2006年中共中央进一步决定:“统筹协调各方面利益关系,妥善处理社会矛盾。适应我国社会结构和利益格局的发展变化,形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。……建立党和政府主导的维护群众权益机制,实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合,更多采用调解方法,综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。……积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件,维护群众利益和社会稳定。”在党的方针政策引导下,实务界开始积极探索运用行政调解的方式来化解社会矛盾,积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件。与此同时,实践也呼唤理论的指导,理论界出现了空前地研究行政调解的热情。在文献检索系统中可以检索到,从2003年至2010年底的8年时间,与行政调解相关的理论研究文献高达147篇,是过去几十年研究文献总和的5倍。
在行政调解的理论研究和实践密切结合的过程中,2008年1月14日最高人民法院发布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,其目的是在不违背现行行政诉讼法制的前体下,确立一套审查规则,旨在规范被诉具体行政行为的改变与原告的撤诉两个问题,达到诉讼和解,构建行政诉讼和解制度,实现案结事了的目标。与此同时国务院出台了《行政复议法实施条例》,建立了行政复议框架下的行政和解和行政调解制度。
在化解社会矛盾,探索新的社会管理体制的过程中,人民调解、司法调解和行政调解的相互衔接的实践也在各级党和政府指导下悄然兴起。
总的看这一时期学者们对于行政调解的性质特征、主体、效力、原则、程序和制度保障等各方面都做了比较深入的研究,指出行政机关承担着经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能,因而在这样广泛的领域,拥有最先发现矛盾、及时解决问题的便利条件,再加上人们“找政府”解决纠纷的习惯,行政机关对与行政管理相关联的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的社会纠纷,主动调解,效果很好。有的文章甚至认为,“行政手段有客观与主观之分。前者是一种达到行政目的的客观手段或称羁束手段。后者则是一种带有艺术色彩的手段,或称可裁量手段,它更多地包含着行政艺术成分。这两种手段在运作过程中是有轻重之别的,也就是说,即使达到了相同行政目的,在承受者的心理上还是有着泾渭分明的 ,这实际上是一个社会效果问题。”在诸多主观性手段中,行政调解是其中的一个重要部分,有助于实现和谐的行政理念。不论在私法主体之间还是在公法主体之间,行政调解都不只是确认具体的权利与义务,还可以帮助修复争议双方之间的关系。
但是,对于我国应该采用什么样的行政调解的制度模式,学者们却有不同的看法。一种是主张借鉴法国的调解专员制度,建立一个独立的行政机关,提出补救意见,以调解的方式来解决行政纠纷。另一种是主张借鉴英国的行政裁判所制度。英国裁判所管辖的范围几乎涉及所有的行政行为,还管辖一部分与社会福利有关的当事人之间的争议,通过应用裁决、调解、斡旋等多种方式解决行政争议。有的学者认为,行政裁判所不是独立的机关,而是集多种纠纷解决方式为一身的纠纷解决机构,采取这种模式更容易达到经济行政的目的,也可以更快地推行行政调解制度。
 
 
 
 
第二章  广州市行政调解的现状
 
第一节  广州市政府及政府职能部门的行政调解事项
广州市政府及职能部门的行政调解事项主要集中于公安行政、工商行政管理、医疗卫生行政、知识产权行政、水行政、农业行政、民政行政管理、环境保护行政、劳动行政、自然资源行政管理、教育行政管理等领域。
公安机关的行政调解具体包括治安行政调解和交通事故行政调解,其法律依据是《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》,基层公安机关无论是在交通事故民事赔偿纠纷中,还是在轻微治安案件赔偿纠纷中,都运用行政调解手段解决了大量的纠纷,调解成功率高,反悔起诉到法院的较少。比如黄石街派出所,地处城乡结合部,每天都会接到3-4起因打架斗殴引起的轻微治安案件,这些案件的70%都是通过派出所行政调解结案的。
工商行政机关的调解事项主要是消费纠纷调解和合同纠纷调解。相比于其他部门,广州市工商行政管理机关每年受理的调解案件也比较多,每年都有上万件,调解成功率达到90%以上。
卫生行政部门的调解主要是在医疗事故争议双方当事人申请卫生行政部门处理的过程中,根据双方的申请进行适当的调解。2009年广州市卫生局参与调解的医疗事故争议纠纷事件有3起,2010年这一数字则上升到10起。
知识产权局调解的事项主要是专利纠纷案件,其法律依据是《中华人民共和国专利法》。2001年广州是人大常委会制定了《广州市专利管理条例》,对专利纠纷处理也作出了具体的规定。知识产权局依法对五类纠纷进行调解:(1)专利申请权和专利权属纠纷;(2)发明人、设计人资格纠纷;(3)职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;(4)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷;(5)其它专利纠纷。从2008年到2010年12月,该局共处理专利纠纷案件72件。其中,80%以上的案件通过调解,以出调解书或者请求人撤回处理请求的方式结案。
民政局的行政调解事项为离婚调解和行政区划边界的调解。但在实务中离婚调解数量很少,行政区划边界调解没有立过案,因为行政边界主管机关是区政府,还没有出现两个政府之间因为行政区划问题需要调解的情况。
国土房管局行政调解主要是信访案件、房屋拆迁和土地权属争议。行政调解在解决信访问题上也起到很大的作用,通过行政调解化解了很多信访矛盾纠纷。然而房屋拆迁方面调解的成功率不高,由于涉及到当事人的利益问题,基本上都要出裁决书。土地权属争议方面行政调解不多,大部分当事人会直向人民法院提起行政诉讼,请求撤销《宅基地证》或《国有土地使用权证》。
虽然环境类的法律设置的行政调解规范较多,但都是规定对环境污染损害赔偿纠纷的进行调解。在实务中环保赔偿争议金额的调解不多,主要是对信访问题的处理较多的采用调解的方式。这虽然在环保法中没有具体的规定,但行政部门对于难以处理的信访问题,都会主动地去调解。由于环境方面的问题比较复杂,有时群众通过向环保部门投诉来解决,行政部门也依法解决不了的时候,就只能通过调解来解决。
教育局对于行政调解的职责在于信访和中小学意外伤害事故处理。信访的事情一般比较多,一年大概有六、七千件信访,但是信访基本上都是一些历史遗留问题,主要是已退休教师的待遇落实问题,在这方面主要是依赖于其他的相关部门(人事局、财政局)来协调落实。教育部规章《学生伤害事故处理办法》在关于“中小学意外伤害事故处理程序”中规定:发生学生意外伤害事故后,如果当事人双方协商不成的话,可以委托教育行政部门进行调解。2009年和2010年各有一宗学生伤害事故的行政调解。
 
第二节  广州市行政调解的现状
我们在调研中了解到广州市行政调解分为市、区(县级市)政府职能部门的行政调解、街人民政府和街道办事处(下称镇(街))组织的行政调解活动以及三种调解的互补与衔接。
一、政府职能部门的行政调解
我国部分单行法律、法规赋予政府职能部门以行政调解职能,这些部门在对社会进行管理的过程中对涉及行政管理的行政相对人之间的民事纠纷均能依法进行调解。由于部门法律规范对于行政调解程序的规定详略不一,不同职能部门的调解方式亦有所差异。在知识产权、工商管理、教育、公安等行政管理领域,行政法规或者部门规章对行政调解的事项和程序有比较具体的规定,这些职能部门开展行政调解都能够按照法定程序进行。在这方面比较典型的是公安机关的行政调解。
广州市公安机关对道路交通事故的损害赔偿纠纷和轻微治安案件的损害赔偿纠纷的调解,由市公安交通管理支队和基层公安派出所分别实施。
公安交通管理部门在交通事故处理过程中,依各方当事人共同申请,对交通事故损害赔偿进行调解,某一方或者双方当事人均未提出调解申请的,不能主动进行调解。交通事故损害赔偿的调解分为简易程序的调解和一般程序的调解。(1)简易程序的调解是由一个民警主持的调解,调解的对象是事故的赔偿纠纷,不涉及事故的行政处罚。市各交警大队将事故处理中队或者有事故处理业务的外派中队作为调解机构,各中队设置事故快速处理岗,由一名民警专职适用简易程序快速处理事故赔偿纠纷进行调解。(2)一般程序的调解是在公安机关对事故依法作出责任认定之后,依各方当事人的申请,由案件经办民警对损害赔偿纠纷单独进行调解,调解达成协议由交警中队出具调解书。
轻微治安案件损害赔偿纠纷的调解工作,均由辖区公安派出所主动进行。派出所设置调解室,值班民警接到报警后,马上进行调查取证,取证结束即对符合条件的案件当事人主动进行调解。我们观摩了黄石街派出所值班民警调解的一件轻微治安案件。某日夜晚,辖区几个青年前来派出所报案,由于邻里之间言语不合,双方当事人大打出手,一当事人随手用菜刀砍伤对方当事人食指。值班民警完成问讯笔录,固定证据后,又就伤情征询几个医院的法医,法医们均判断为轻微伤害。依《治安管理处罚法》,治安民警向当事人阐释了法律依据及可能的处罚结果,然后主动询问当事人可否就赔偿问题进行调解,双方当事人均表示同意调解。值班民警告知,你们回去协商赔偿金额,明日来派出所制作调解书。如果达不成协议,就给行政处罚。双方当事人都表示听明白了,答应明天来派出所签调解书。就这样,一起治安轻微案件经过派出所值班民警的调解就案结事了了。
    区政府及其职能部门一般是在当事人提出调解请求时才会进行行政调解,但遇到涉及社会稳定和重大社会事件时往往会采取主动调解的方式。以白云区为例,区卫生局在解决医患纠纷时是作为第三方介入调解患者与医院之间的矛盾。医患纠纷的解决首先是医患双方协商解决,卫生局并不出面,然而往往患者及其家属要价太高,医院接受不了,医患矛盾僵持不下。这时为了维稳,卫生局就出面主持医患双方进行调解,达到案结事了。
二、镇(街)维稳中心的调解
广州市综治委在中央和省综治委的文件精神指导下,在全市镇(街)一级建立了信访工作中心。维稳中心整合人民调解、司法调解、行政调解的资源,启用一个平台来化解社会矛盾,构建了大调解的机制。我们以猎德街道维稳中心的调解为调研对象。猎德街综治信访维稳中心于2009年12月正式揭牌。在中心里面办公的街道部门有综治办、司法所、劳动监察所、信访办,中心的联系单位包括街道的各个职能科室和城管、计生、监察、党政办、公安派出所、工商所等。中心采取一个窗口服务群众,一个平台受理和反馈案件,一个流程调解案件到底,一个机制考核落实的制度来调解纠纷。其工作流程是(1)通过信访维稳中心的受理总台受理登记案件,凡是群众来信来访来投诉的,全部由中心受理总台受理;(2)案件受理后,前台工作人员根据诉求的性质将其分类,再分派到相关的职能部门进行调解,比如建设方面的就把它分到城管,由城管负责处理;涉及到劳资纠纷的就分到劳监,由劳监负责处理;(3)相关职能部门或有关联系单位处理完案件以后反馈给总台销案;(4)由中心受理总台统一对群众的来访进行答复。2009年猎德街受理的案件中,90%以上是属于与行政管理相关的案件,行政调解结案率达到98%。
三、三种调解相互衔接,相互支持
广州市各区(县级市)和镇(街)在开展大调解的工作中,整合法院诉讼调解、人民调解和行政调解(以下简称“三种调解”)的资源,采取多种形式,建立三种调解的衔接互补机制。
一是建立以置换调解书为中心内容的三种调解的衔接机制。经行政调解和人民调解达成的协议均无强制执行力。为了提高调解结案的公信力,广州市镇(街)均与基层人民法院合作,开展置换人民调解书的工作。人民调解书制作完成后,经当事人同意,交由基层法院进行司法确认,制作成人民法院调解书,使调解书具有强制执行力。这种做法随着2011年1月1日《中华人民共和国人民调解法》生效后,已经为法律所确认。该法第三十三条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”
二是探索“警民联调”的工作模式,推动人民调解与治安行政调解的衔接。黄埔区在开展行政调解工作时,积极推动人民调解与治安行政调解的衔接。具体做法是区公安分局、街道派出所、社区警务室分别派员担任区调处工作领导小组成员、街和社区调委会委员。同时制定《黄埔区群体性事件应急处置预案》对公安部门参与矛盾纠纷调处,以及在调处矛盾纠纷中使用警力等方面,做出了明确规定。对因琐事纠葛、邻里纠纷引发的伤害案件,公安人员在现场制止事态的进一步激化,开展调查、取证工作,其后确定矛盾性质。如果必须给予有关当事人相应处罚,但受害方表示愿意放弃追究对方当事人的治安乃至刑事责任、且双方表示愿意接受调委会调解的,委托街道、社区人民调解委员会进行调解。对于调处成功的案件,由街道社区调委会出具调解协议书,公安民警协助调委会通过回访制度,监督协议的执行,并把履行完毕的调解协议书送一份给公安部门留档备案。
 
第三节  行政调解是维护广州行政秩序和社会稳定的重要手段
我国正处于重要的社会转型期,这一时期既是发展的黄金期,也是矛盾纠纷的凸显期。深入推进社会矛盾化解,维护社会和谐稳定,是当前政府工作的重要内容。实践证明,行政调解是在化解社会矛盾,维护广州市社会稳定的重要手段。
首先,行政调解有利于促进和保障经济健康有序的发展。行政调解具有专业性和综合性。随着社会的不断发展,社会纠纷涉及的内容越来越复杂,纠纷的形式也呈现出多样性。与行政管理有关的具有行政、民事和技术等综合特色的纠纷往往适合由行政机关来解决。运用好行政调解在调处社会纠纷方面的功能可以更好地促进经济健康发展。比如在经济合同纠纷中,工商管理部门可以充分发挥专业管理知识,公正有效地调解合同争议案件,保护当事人合法权益,维护社会经济秩序。在知识产权专利纠纷中,知识产权局以其知识产权方面的专业管理知识,通过严格分配举证责任,防止专利权人滥用专利权的方式,以行政调解化解了大量的专利侵权纠纷,保障了专利权人的合法权益。同时,行政机关可以整合资源调解重大的影响社会稳定的群体性案件。例如黄埔区某鞋业公司,在国际经济环境变化、人民币升值等多种因素影响下,出现严重亏损,被迫宣布停业解散。该公司在册职工1299人,其中1195人与公司签订了固定期限劳动合同,期限至2008年8月31日止;另外104人则签订了无固定期限劳动合同。公司宣布停业解散后,员工担心资方携款外逃或宣布破产,不满解除劳动合同时核计的补偿金,不接受转到中山市安置,遂推荐代表到区信访办上访。黄埔区政府对这一劳资矛盾纠纷案件十分重视,整合政府资源,调解处理案件。区政府召开调处工作联席会议,成立专案调处工作组,派出区司法局、区劳动局及所在街道、社区联合工作组每日进驻该公司开展稳控工作。区司法局现场提供法律宣传咨询与法律援助服务,向员工代表出具《法律意见书》;区劳动局现场接受员工免费劳动仲裁;区经贸、区财政等部门加强对该公司的资金监控,协助资方解决海外资金快速调入的难题;省、市司法行政和劳动社保等部门亲临现场解难释惑,指导工作,并最终成功调解了该纠纷。其次,行政调解有利于保障消费者的合法权益。工商管理部门肩负着市场监管的重任,在调解消费纠纷中,发挥着极其重要的作用。消费纠纷直接关系到广大消费者的切身利益,对全社会的和谐稳定也具有非常重要的意义。通过公平公正的调解,维护了消费者权益,在广大群众心中树立了行政调解中心为群众办实事的良好形象。此外,卫生管理部门在医患纠纷中的调解也为整个社会的和谐稳定起到很大的作用。其中,2009年广州市卫生局参与调解的医疗事故争议纠纷事件有3起,2010年达到7起。近年来,全市通过各级卫生局、维稳办、人民调解办公室、公安、司法等相关部门的不懈努力,近90%的群体性医患纠纷得到协调解决。对于医患纠纷,患方一般不太愿意走司法程序,他们更相信走信访途径会得到更快的解决,所以一旦发生医患纠纷就很有可能引发群体性上访事件,因此,行政调解在维持社会稳定,保障社会秩序方面就起到很重要的作用。2006年白云区卫生局就成功运用行政调解手段解决了一起影响较大的医患纠纷。当时一位患者在一家私人诊所注射针剂后死亡,十二月三十一日 ,死者的亲属在区政府门口披麻戴孝,要求赔偿。区信访局工作人员一方面劝导家属,另一方面通知卫生局和其他部门工作人员与诊所负责人沟通,最后通过多次的调解,成功化解了纠纷。
最后,行政调解有利于维护社会和谐稳定。在资源开发、环境污染、公共安全事故、追讨债务等方面的民事纠纷,一般涉及人数较多、影响较大、可能影响社会的和谐稳定,行政机关对此类案件的调解对社会的和谐稳定发挥了积极有效的作用。白云区江高镇曾发生过此类的案件。2007年5月3日,黄埔区文冲街文冲社区村民阿佳(化名)父子不满邻居阿林(化名)向房屋租住人郑某收取4元/吨自来水费,替郑某打抱不平,双方发生争吵。阿佳父子一怒之下,用石灰撤向阿林,施以拳脚,致使阿林双眼及身体其他部位多处受伤,住院治疗花了8万元费用。事发后,阿佳父子畏罪出逃,在外向阿林及其家人求情,取得和解意向后,又托人向街道、社区两级调委会提出通过人民调解解决问题的请求。街道调委会根据阿佳的请求,征得公安检察机关支持意见,受理调解这起轻微刑事案件。10月15日,在街道司法所和公安机关主持下,双方达成调解协议,阿佳父子如愿免除了刑事处罚,阿林如愿获得经济赔偿,结果皆大欢喜,两家和好如常。
第四节  广州市行政调解存在的问题
一、行政调解人员依法调解意识不强,认识有待提高
在调研中我们发现,许多基层行政公务员对行政调解的认识不到位,对于行政调解的性质和人民调解的性质没有一个清楚的认识,容易把行政调解和人民调解混淆在一起,没能好好把握行政调解和人民调解的主体不同,调解的范围不同,效力也不同的区别,将部分行政调解理解为是人民调解。例如我们在某单位调研时,该单位负责人介绍去年他们通过调解解决了近100件案件,但这些案件他们都算在人民调解的范畴之中。后来我们介绍了人民调解与行政调解的区别后,该负责人说这100件案件中98%都是行政调解的案件。由于对行政调解的性质认识不清,行政调解工作并没有纳入系统的执法办案考评机制之中。据统计,许多行政机关的行政调解案件已经占到行政管理事项的20%左右。在我们回收的61个单位的问卷中,只有7个单位有专职行政调解人员,仅占总数的13.5%, 86.5%的有行政调解事项的行政机关至今没有行政调解的机构和人员编制。许多单位因此力不从心,造成一部分基层公务员调解的积极性不高,认为接到一件调解案件就像接到一个包袱,敷衍了事,往往是能推则推,能拖则拖。
二、行政调解的范围有待界定
目前有关行政调解的法律规范尚未完善,对行政调解对象的界定比较含糊,没有一个精确的行政调解的范围和限度。绝大多数法律规范规定行政调解的对象主要是财物损害赔偿纠纷,对人身损害赔偿纠纷、权属争议、行政赔偿和补偿的数额争议等,而且对争议情节、数额并无明确界定。由于立法对行政调解的范围规定的不完善,在现实社的会管理中行政调解的运作呈现出一定的盲目性和任意性。有些行政机关要么不履行调解职责,要么就越权调解。比如《治安管理法》规定公安机关可以调解的治安案件的范围仅限于“情节轻微”的违反治安管理行为,但何谓情节轻微,法律并无准确的界定。因而在现实操作中有些基层派出所为了追求结案率,应该进入刑事司法程序的案件也被当做“情节轻微”的治安案件进行了调解。对于一些故意殴打他人、损毁他人财产的案件,法律规定要适用限制人身自由的行政处罚即行政拘留,显然明知后果严重的致害人更倾向于公安机关调解结案,以逃避法律惩罚。所以,公安派出所对这部分性质严重案件进行调解貌似化解矛盾,实际上却偏离了法律的制裁功能,已是越权调解。
三、行政调解程序有待规范
行政调是行政职权的活动,须遵守一定的程序,才能公正的解决争议。目前只有少数几部行政法规、部门规章设定了相关行政管理领域的行政调解的程序。大部分行政管理领域没有制定行政调解的程序规范。我们在调研中了解到,广州市大部分政府职能部门没有制定本部门行政调解程序的规范性文件,行政主体在调解过程中往往按照经验进行调解,随意性很大。有的单位调解结案后甚至没有出具调解书,也没有行政调解案卷。少数行政机关对2007-2010年期间的行政调解结案的案件没有任何统计数据,而这些单位都有行政调解事项。由于行政调解程序的缺失,出现了越权调解、反复调解、以调代罚、乱调滥调、拒绝调解的现象,甚至个别行政调解工作人员实际上成为一方当事人的调解代理人。调解活动缺少程序规范,难以保证行政调解协议内容的合法性和公正性,难以保证行政调解的公信力,降低了人们对行政调解的信任度,当事人很可能因程序不公和结果不合法而对调解协议不满,使调解协议难以自觉履行,如某个行政调解的当事人就说:“如果法院判我赔一百万,我一分不少给。但硬要我掏三十万,我不服”;行政机关的公务员对不规范的行政调解也不满意,有的认为该调的没调,不该调的调了,全是领导一句话;有的认为“什么是行政调解,就是人民币调解”;对行政调解工作有很大的抵触情绪。在调研座谈时有的公务员就中肯地指出:基层政府进行行政调解有很大优势,“前提是对行政调解的适用范围和法律责任有一个明确的说法,必须有一套程序来支撑,如果不明确的话对调解工作就没多大的意义。因为我们基层政府形成了一个习惯,在程序方面不是很严格,所以有时候行政调解工作的效果不是很好。我们认为还是要把握程序的严肃性。”
    此外,由于行政调解人员自身素质的限制,即使有的部门规范性文件已经规定了调解程序,也会出现基层单位行政调解人员不遵守程序任意调解的现象。如《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十七条规定,调解一般为一次,必要时可以增加一次。但在实践中,部分基层执法单位对双方当事人反复调解,牵涉了过多警力,也延误了对案件作出行政处理的时机。
四、行政调解效力有待确定
根据我国现行法律法规的规定,行政调解协议并无法律约束力,一方不履行协议时,另一方不能申请强制执行,而只能对纠纷提起诉讼,这就制约了行政机关调解纠纷的积极性,也不利于纠纷的及时解决。行政调解的效力,既不同于人民法院的调解效力,法庭调解形成的调解书具有法律约束力,对当事人具有强制性,如一方当事人不履行,对方有权要求人民法院强制执行;也不同于人民调解,经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以在法定时间内共同向人民法院申请司法确认,人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。行政调解达成的协议,主要通过当事人的自觉履行,行政机关不能强制执行,如一方当事人不履行,行政机关不再调解,对方当事人只能向人民法院提起民事诉讼。同时,行政调解协议的当事人依法不能共同向人民法院申请司法确认。因此,除了治安行政调解,当事人违反已经达成的行政调解协议不需负法律上的不利责任,这就使得遵守调解协议一方当事人的权益得不到有效保证,影响了其参与行政调解的积极性。
五、行政调解体制和机制有待完善
首先,广州市迄今为止尚未建立从上至下的行政调解体制。市、区(县级市)、镇(街)三级政府之间没有行政调解的指导、协调和监督机关。各级政府之间的行政调解工作缺乏指导与协调、管理与服务、交流与沟通、教育与培训、监督与考核,也未能组织开展关于行政调解方面的系统的理论研究,在一定程度上行政调解工作还处于自发状态。
    其次,市区(县级市)两级享有行政调解职权的政府职能部门,绝大部分没有设置专门调解机构,没有专职或兼职行政调解的工作人员,各职能部门基本上是由业务处室或者由行政执法机构在实施行政管理的过程中进行调解。由于职能部门工作人员缺乏行政调解所需的专业知识和技能,有些行政调解基本上是走过场,并无实际效果。因此,急需统一的行政调解的程序制度来规范行政调解。
再次,三种调解的衔接机制还没有完全建立起来。目前三种调解的衔接还是停留在比较简单和不成熟的阶段。由于许多职能部门没有行政调解机构,怎样有效地推动职能部门参与三种调解的衔接是现时存在的一个重要问题。
    上述问题阻碍了广州市行政调解工作有序和健康的进行,是创新社会管理体制和机制时需要解决的一个重要课题。
 
 
第三章  行政调解相关理论
 
 
第一节  行政调解的概念
一、行政调解的概念
“调解”的原意,是指争议当事人之外的第三人对当事人之间的纠纷进行协调、斡旋、解决等活动。根据现代汉语词典第五版的解释,调解是指劝说双方消除纠纷。而法学教材给调解下的定义是,通过说服教育和劝导协商,在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议,解决纠纷。调解在我国有着悠久的历史,是中国传统法律文化的精髓之一。目前我国社会的调解主要有行政调解、诉讼调解、人民调解和仲裁调解等种类。行政调解是调解制度中的一种,对弥补审判制度功能的不足,提高行政效率,减少讼争的发生,维护社会秩序,都有重要的作用。
行政法学界一般认为行政调解是指“由国家行政机关出面主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商、达成协议,消除纠纷的诉讼外活动。”
根据上述观点,行政调解的调解主体限于国家行政机关。然而在现实中,却不乏由行政机关授权的其他组织主持的调解,他们所进行的调解是以被赋予的公权力为基础做出的,并且是以管理社会事务为目的的,仍属于行政调解,但他们本身却不是国家行政机关。因此,行政调解的定义采取如下界定似乎更加妥当:行政调解是指行政主体主持的,以国家法律、政策和公序良俗为依据,以平等自愿为原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,促使发生纠纷的双方当事人友好协商、互谅互让、达成协议,最终消除矛盾纠纷的一种调解制度。
二、行政调解的法理基础
行政调解也应同法院调解和人民调解一样,均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此,合法和自愿是调解必须遵守的原则。另外,行政调解和人民调解一样,还必须坚持保护当事人诉讼权利的原则。这实质与自愿原则是紧密相联的。如果当事人不愿经过调解,或者经过调解达不成协议,或者达成协议后又反悔的,一方或双方当事人都有权向人民法院起诉。这是法律赋予每个公民的诉讼权利。对于调解的方法,有多种多样的灵活方式,这与调解人员的知识和经验有关。但总的说来,行政调解人员在调解过程中应做到深入调查研究,虚心倾听当事人的意见,查明案情,以和蔼耐心的态度,耐心细致的讲理讲法,动之以情、晓之以理,以理服人,坚持说服教育、方便群众的工作方法。
三、行政调解与行政指导的区别
所谓行政指导,是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。行政调解和行政指导在很大程度上具有相同点,如:都是行政主体实施的行为,都要经过当事人的同意,都不对当事人产生法律约束力,都是为了实现行政目的等。但同时二者之间存在着本质区别:
(一)调整对象不同。行政调解是矛盾纠纷解决方法,是行政主体为化解社会矛盾纠纷而居中对发生纠纷双方当事人进行说服教育,调整的是社会矛盾纠纷。而行政指导是为调整国家社会发展的行政管理手段,是行政主体为行政相对人提出指导、建议或敦促,调整的是行政相对人的行为。
(二)运作方式不同。行政调解具有三方性,涉及到行政主体与发生纠纷的双方当事人的三角关系,是行政主体以中立第三人的身份对双方当事人进行调停、斡旋,使他们友好协商、达成协议。而行政指导行为不具有三方性,只有行政主体对行政相对人进行指导、建议的双方关系。
(三)行为后果不同。行政调解是以当事人自愿为原则的纠纷解决方法,调解结果也以当事人自愿履行为原则,一般不对当事人产生约束力。但行政指导则有很大的不同,虽然它也以行政相对人自愿为原则,但实践中的行政指导,行政机关为了达到一定的行政目的,往往以其法律上的权限为后盾,希冀相对人服从行政指导,相对人并不都真正具有充分的“意志自由”。
四、行政调解与行政和解的区别
行政调解与行政和解是两种具有不同内涵却又容易相混淆的纠纷解决制度。行政和解制度的概念在我国学者的著作中还鲜有明确的提出与界定,一般认为,行政和解是指行政主体和行政相对人在法律和政策允许的范围内,通过平等对话、沟通协商的方式达成合意,从而化解行政纠纷的一种纠纷解决机制。行政和解和行政调解都体现了平等、自愿、协商的旨意,都是在当事人合意解决纠纷的基础上形成的。但两者之间还是存在较大的区别:
(一)两者的参加主体不同。行政调解是发生纠纷的双方当事人在行政主体的居间调停下达成合意,解决纠纷,主要参加主体是发生纠纷的双方当事人,行政主体只是处于中立地位的第三人,并不是纠纷当事人。而在行政和解中,行政主体是发生纠纷的一方当事人,与另一方当事人在平等协商的基础上达成合意,解决纠纷。
(二)两者的调整对象不同。行政调解的调解对象主要是当事人之间的民事争议,而行政和解的调整对象则是行政主体在行政管理过程中产生的行政纠纷。
(三)两者的法律行为不同。行政调解是由发生纠纷的双方当事人申请、经行政主体统一主持调解而启动、最后当事人在行政主体的居间调停下达成合意,包含了行政主体的调解行为和发生纠纷的双方当事人的达成合意行为,并且作为调解人的行政主体的法律水平、权利威信、人格魅力等因素会直接或间接地作用于调解协议的形成过程。而行政和解是由当事人自行启动,是当事人自行处分诉讼权利和实体权利的表现形式,不受任何第三方的影响和约束,纯属当事人之间基于诚信、情感和谅解的契约自治性行为。
(四)两者产生的法律效力不同。行政调解协议是经过行政主体的调解在发生纠纷的双方当事人之间形成的,履行与否由当事人自行决定,没有强制履行效力。而行政和解协议由于是行政主体和行政相对人之间达成的,基于维护公权力的公信力和权威性,和解协议对双方尤其是对行政主体具有约束力。
五、行政调解与行政裁决的区别
行政裁决是指行政机关依照法律授权,对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的,与合同无关的民事纠纷进行审查,并做出裁决的具体行政行为。就其特征而言,行政裁决与行政调解有相似之处,它们都是行政机关以第三者的身份居间解决社会矛盾纠纷。但是两者却有本质区别:
(一)性质不同。行政调解虽然是在行政主体的主持下进行的,但由于调解结果不具有强制执行力和缺乏应有的法律规定,根据行政法定原则,一般不被视为行政行为,而只是一种与行政相关的行为。行政裁决则不同,无论是过去还是现在、国内还是国外,行政法理论界一贯将其定位为行政行为。
(二)主体不同。行政调解的主体具有广泛性,法律并没有规定只有特定的行政机关才可以实施行政调解,而是所有的行政主体都可以在自己的职权范围内依据法律、政策规定实施行政调解。而行政裁决则不同,只有经宪法、组织法以外的法律明确授权的特定的行政机关才能成为行政裁决主体,才拥有对某种民事纠纷的行政裁决权。
(三)调整范围不同。行政调解主要是调整民事争议,但也调整部分行政争议的调解和轻微刑事争议。而行政裁决仅限于调整特定的民事争议,只有法律明确规定的,与行政管理事项有关联的、与合同无关的民事纠纷才能由特定的行政机关进行行政裁决。目前我国作为行政裁决对象的民事纠纷,包括民事赔偿纠纷、民事补偿纠纷、有关财产所有权和使用权纠纷等。
(四)法律结果不同。行政调解是基于双方当事人的自愿,并非行政机关运用行政权的过程,其结果对当事人没有法律约束力,当事人享有是否予以遵守的意志自由。而行政裁决一旦做出,则具有法律效力,不管当事人是否同意行政裁决,都不会影响行政裁决的成立和所具有的法律效力。
(五)程序不同。行政调解是行政机关基于当事人意思自治原则对纠纷的解决进行调解,其程序具有很大的灵活性,一般包括:提交调解申请、征求意见、调查事实、调停、调解协议的送达。而行政裁决是行政机关对纠纷的裁决,这一特点决定了它是按照准司法性质的行政程序进行,一般包括:申请和受理、调查审理、裁决。行政裁决的程序比行政调解更正式、更具有司法性质。
六、行政调解与行政仲裁的区别
行政仲裁是指特设的行政仲裁组织应申请人申请依照特定的仲裁程序,以第三方公证人的身份对当事人之间的民事争议做出裁断的行为。行政调解与行政仲裁之间的区别在于:
(一)主体不同。行政调解的主体具有广泛性,法律对此没有严格规定,任何行政主体都可以在自己的职权范围之内主持行政调解。而行政仲裁的主体则必须是专门的行政仲裁组织才能够主持行政仲裁,而且,行政仲裁组织不同于一般的行政机关,它的职能具有专门性,只进行仲裁活动,而不从事其他行政管理工作,其地位、职责和活动都具有相对的独立性。
(二)调整对象不同。行政调解的调整对象主要是民事争议,还包括轻微治安案件的调解。而行政仲裁的对象是特定的民事争议,目前行政仲裁的对象主要是劳动争议仲裁和人事争议仲裁,范围比较狭窄。
(三)程序不同。行政调解没有法律规定的专门的程序,主要是发生纠纷的双方当事人在行政主体的居间调停下,在平等、自愿、协商的基础上达成协议。而行政仲裁的程序是专门的法律规定的仲裁程序,在受案条件、管辖、仲裁庭的组成、方法等方面,都有专门的规定,形成了一整套有特色的、独立的制度。并且,行政调解中由于当事人意愿的自由度高,任何时候任何一方当事人都可以凭自己意愿退出或中止调解,行政主体不得强行继续调解。而行政仲裁中,相对人不得随意退出或中止仲裁,即使相对人不再参加仲裁或不出庭,仲裁庭仍有权依据法律、法规以及规章继续审理直至做出裁决。
(四)法律结果不同。由于行政调解协议是当事人双方意思自治的结果,调解协议生效后,如果一方当事人不履行该协议,另一方也不得申请行政机关或人民法院直接执行。而行政仲裁裁决书生效后,具有强制执行力,如果义务方当事人拒绝履行,权利方当事人可以申请有管辖权的法院强制执行。
 
第二节  行政调解的特征
行政调解作为行政机关调处社会纠纷的方式之一,是纠纷解决机制的重要组成部分。相对于法院调解和人民调解,行政调解具有专业性、综合性、高效性、主动性和权威性等特有优势,体现了“和为贵”的传统观念和现代非强制行政的基本理念,在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中有着其他组织难以替代的作用。行政调解具有以下几个方面的特征:
一、行政性
单从字面意义上就可以看出行政调解具有行政性。行政调解的行政性主要来源于其主体是具有行政职权的行政主体。与其他调解不同,行政调解是由行政主体出面主持的调解,而法院调解是人民法院在诉讼过程中对双方当事人进行的调解,人民调解是社会群众组织对发生纠纷的双方当事人进行的调解。行政调解的主体具有广泛性,法律没有严格规定行政调解主体的范围,只要是在行政职权管辖范围之内,行政主体都可以主持行政调解。行政主体行使行政职权管理社会事务的目的在于维护社会稳定,而当今社会矛盾多样化的特点和司法救济的局限性和滞后性,决定了由行政主体在职权范围内,通过发挥公权力的影响,对矛盾纠纷进行居间调解,成为当今矛盾纠纷解决机制的重要组成部分。行政调解由行政主体出面主持表明了行政调解不仅是一种纠纷解决方法,更是行政主体行政职权、维护社会稳定的一种重要方式。
二、权威性
行政主体享有宪法和法律赋予的管理社会公共事务的行政职权,是社会事务的管理者。在当事人看来,行政主体拥有公权力,处于高权地位,行政主体所说的话和对纠纷的处理更具有权威性和保障性,会在当事人心里产生威慑力。在调研中有些公务员就认为:“有时行政调解以行政处罚的隐形力量作为调解的后盾,被投诉的企业在经营过程中多多少少会存在一些潜在的违法行为,我们有一部分案例是以放弃、让渡行政处罚权来促成调解的,商家也会考虑这个问题,在工商处罚和调解赔偿的选择上,更愿意调解。”行政调解就是利用公权力的威信解决私权利纠纷的过程。在行政调解中,行政主体运用这种管理者对被管理者的影响力对当事人进行说服教育,更能达到使双方当事人互谅互让、尽快达成协议,有效地解决矛盾纠纷的效果。
三、公正性
行政调解的公正性是指在行政调解中,行政主体以中立的身份进行调解,不偏不倚,既不能偏袒任何一方当事人,损害另一方当事人的利益,更不能以公权力为武器,强迫当事人违背自己的意志。在行政调解中,行政主体并不是发生纠纷的当事人,而是处于中立地位的第三人、调解人,他与纠纷的联系是行政管理,所起的作用是促进纠纷的及时、有效解决,与纠纷所涉及的利益毫无关联。因此,行政主体不仅应当而且能够本着中立的精神,公正地进行调解。而且,当事人愿意将纠纷交与行政主体来调解,表明当事人愿意在行政主体的调解下,使纠纷得到公正的解决,意味着当事人对行政主体的信任。假如行政主体在调解过程中偏离了中立的轨道,或者为促使纠纷迅速解决而不惜利用公权力强迫当事人改变自己的意志,那么就会打破当事人对行政主体的信任,使公权力在公众心中的形象受到严重损害,不利于将来公权力的行使和社会管理。从这个意义上来讲,行政调解只有坚持公正性,才能保证纠纷得到公平合理的解决,才能实现维护社会和谐稳定的目的。
四、自愿性
行政调解虽然是由具有权威性的行政主体出面主持的调解,但它仍然属于调解的范畴,仍然要遵循当事人意思自治的原则。自愿不仅仅是行政调解的特征,也是行政调解的根本原则。行政调解不同于行政处理,不能由行政主体单方面强制作出决定。行政调解只有在争议双方当事人自愿接受的条件下才能进行,强制调解无效。行政主体不能出于社会管理、维护社会稳定的目的而滥用行政职权,强迫当事人在其主持下进行调解,也不能强迫当事人履行行政调解的结果。是否申请或同意行政调解,以及是否愿意履行行政调解的结果,发生纠纷的双方当事人都享有自由决定的权利,行政主体不能在行政调解中加入任何强迫的因素。
五、三方性
行政调解是为解决社会矛盾纠纷而产生的。在行政调解中,行政主体与发生纠纷的双方当事人三者之间形成了一种三角关系,即行政主体是处于中立地位进行居间调停的第三人,发生纠纷的双方当事人在行政主体的说服教育下,平等协商、达成协议,最终解决纠纷。与行政调解的三方性相类似的,劳动关系的行政协商也包含三方性。但两者有很大区别。在行政调解的三方性中,行政主体处于居间调解的地位,发挥着促使当事人平等协商、消除争议的作用。劳动关系的行政协商并不发生行政主体居间调解的事实,而是行政主体会同同级工会和企业联合会及其他企业方面的代表组织,共同研究、协商解决劳动关系方面重大问题的活动。劳动关系的行政协商是以定期召开的协商会议为主要形式,会议形成的决议对三方均应自觉执行。行政调解是行政主体运用公权力对特定相对人之间民事争议的解决方式,不以会议为调解形式,争议双方达成的协议对行政主体并没有约束力。
六、非诉性
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第6条规定,公民、法人或其他组织以及他们相互之间的民事权益争议作行政调解不服向人民法院起诉的,人民法院不作为行政案件受理。在审判实践中,对不服行政调解起诉的,人民法院也一概不予受理。这表明,行政调解是行政主体在当事人意思自治的基础上对当事人进行居间调解,如果当事人对行政主体所做的调解处理不服,可就原先的纠纷向人民法院提起诉讼,人民法院作为民事案件受理,但不能就调解处理向人民法院提起行政诉讼。
 
第三节  行政调解的类型
一、以内容为标准,分为与行政管理有关的民事争议调解和行政争议调解
所谓与行政管理有关的民事争议是指公民、法人和其他组织之间发生的特定的民事争议是与行政管理的特定领域有直接的联系的民事争议。大体有以下几种情形。一是发生的民事争议属于行政主体的专属管辖,法律规定由行政主体先行确权,如自然资源领域的权属争议;二是发生的民事争议与行政主体管辖的事务有直接的因果关系,如交通事故赔偿、环境污染赔偿、校园学生伤害事故赔偿、轻微治安案件赔偿等;三是发生的民事争议的主体和事项属于行政主体管理的相对人和管理事项,如知识产权争议、经济合同纠纷等。一般来说,民事争议的解决以司法审判为主要方式,但法院并不能解决所有的民事争议。这是因为,一方面法律并不是万能的,不能解决所有的社会问题。另一方面法院追求的更多是程序正义,“往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且,由于强调权利的绝对排他归属,所谓的依法判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立,引起当事人之间的长期不和。”行政机关特有的社会管理职能,使行政调解在某些领域成为弥补法治、法律及司法审判不足的最佳选择。它是在当事人自愿的基础上,通过充分了解纠纷背景和当事人的关系,从纠纷的整体上对当事人进行说服教育,提出合理的建议,不但能够息诉止纷,而且能消除当事人之间的不合,更接近当事人追求的实体公正。行政主体运用行政调解的手段对与行政管理相关的民事争议进行调解,显然具有纠纷解决成本低、时间短和效率高的优势。因此,现行行政管理法律规定的行政调解主要是以与行政管理有关的民事争议为调整对象。
所谓行政争议,是指在行政主体实施行政管理的过程中与行政相对方产生的争议。由于行政权属于公权力,行政主体与行政相对人在行政管理关系中不是平等主体,不得自由处分行政职权,行政侵权的救济制度因此往往以法律特别规定,如行政诉讼、行政复议等。因为,调解意味着平等协商和互谅互让,行政争议是在行政主体行使国家公权力的过程中产生的,为了体现和维护公权力的权威性,当事人即使不服,对公权力行使的后果也不得调解,只能通过提起行政复议或者行政诉讼的途径得到救济。近几年行政争议开始逐渐适用行政调解的方式,但其范围受到法律的严格限制。综合《行政诉讼法》和《行政复议法实施条例》的规定,只有行政主体运用自由裁量权作出的具体行政行为的争议、行政赔偿争议、行政补偿争议才能适用行政调解,其他行政争议目前不能适用行政调解。
二、以当事人是否申请为标准,分为主动调解和依申请调解
主动调解是行政主体主动向争议双方当事人提出调解的建议,经相对人同意后进行的调解。如《治安管理处罚法》第9条规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。
依申请调解是行政主体依争议双方当事人共同申请而主持的调解。如《道路交通安全法》第74条规定,对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解。
主动调解和依申请调解的区别在于前者是由行政主体主动建议调解,后者是由当事人的申请而启动调解。但两者都以相对人的自愿为基础。
传统观点认为,行政调解以自愿、平等、协商为本旨,在解决矛盾纠纷的过程中是否采取调解方式完全取决于相对人,行政主体不得加以干涉。但是,当下我国已经步入一个经济快速发展,社会主体利益日益多元化的时期,和过去相比,现在各种社会矛盾纠纷频发,并且呈现出多样化的趋势,而作为解决纠纷最主要方式的司法审判又具有自身无法克服的局限性和滞后性等缺点,行政主体在管理社会事务的过程中应尽量引导当事人采取调解的方式解决他们之间的民事纠纷,以缓解司法压力。当然,行政主体在启动调解方面必须遵循当事人自愿原则,其所起的仅仅是一种引导的作用,是否采取调解,仍取决于当事人。我们在调研中也发现,广州市上至市政府职能部门,下至街道办事处,在实际工作中都尽量将调解作为解决社会矛盾纠纷的首选,主动进行行政调解,力争将矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。
三、以是否有法律依据为标准,分为法定调解和非法定调解
法定调解是指行政组织法以外的法律赋予行政主体特定的行政调解事项的行政调解。
非法定调解是指指行政组织法以外的法律没有授权,行政主体依照职权在工作中按照实际情况进行的调解。
将行政调解作此分类涉及到行政调解的合法性问题。法定调解既然有单行法律的授权为依据,当然具有合法性。但非法定调解呢?单行法律没有授权,行政主体却进行行政调解,这样有没有合法性,是否违反依法行政的原则?
我们认为,非法定调解也具有合法性。划分法定调解和非法定调解的标准是行政组织法之外的单行法律是否有明文规定,这只是一种便于学理分析的工具。我国地方政府组织法赋予地方政府的职权中,已经包含有采取包括行政调解等方式处理本行政区域内社会矛盾的职权,正因为如此,在新形势下行政调解成为行政机关创新社会管理一种重要方式。
不仅如此,行政主体运用行政调解手段调处社会矛盾也是公众参与社会管理的一种方式。长期以来,行政是行政机关单方面意志的体现。凯尔森曾说过:“行政行为只能是国家机关的行为,……行政行为的典范是一个单方面的意志宣告。”行政主体单方意志大多时候是在封闭的环境中做出的,甚至是背着相对人做出的,相对人得到的只能是这个行为的最后通知。但是,20世纪以来,尤其是第二次世界大战以来,行政逐渐转向民主和开放,形成了新的行政方式——行政的公众参与。行政管理不再是行政主体的单方面意志,而是在相对人的参与下进行的。行政主体解决社会矛盾纠纷,也是在进行社会管理,采取调解方式,当事方参与矛盾的解决过程,符合现代行政方式发展转变的趋势。因此,很多政府部门,特别是基层行政组织,在面对社会矛盾纠纷时,不论有没有单行法律的依据,也依职权积极主动采取调解的方式来化解矛盾、解决纠纷。
四、以制度与效力为标准,分为正式行政调解和非正式行政调解
正式行政调解,是指调解协议成立后即产生法律效力,具有强制执行力的行政调解。如《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十条规定:“经调解达成协议的,村民委员会或者乡(镇)人民政府应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印,经调解人员签名并加盖调解组织印章后生效。” 第四十九条规定:“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”
非正式行政调解,是指调解协议成立后不具有强制执行力,依赖于当事人自觉履行的行政调解。
目前,我国现行法律中关于正式调解的规定仅限于行政仲裁中的调解、农村土地承包经营纠纷的行政调解和行政诉讼中行政赔偿的调解。绝大部分行政调解都是非正式行政调解,调解协议不具有强制执行力。一方当事人拒不履行调解协议,另一方当事人不能依据调解协议请求行政机关或人民法院强制执行,而只能就原先的纠纷向人民法院另行提起诉讼。
 
第四节  行政调解的效力
一、非诉调解的效力理论
非诉调解是与诉讼调解相对的概念。诉讼调解是人民法院在司法审判过程中进行的调解。非诉调解就是在司法审判程序之外进行的调解,主要包括人民调解和行政调解。人民法院在司法审判过程中依据法律和司法程序对当事人进行调解,做出的调解协议经双方当事人签字后即取得与法院判决同等的效力,对当事人具有强制执行力。那么,在审判程序之外进行的非诉调解的效力又如何呢?传统理论认为,非诉调解不具有法律效力,不能对当事人产生强制执行力。这是因为,无论在东方还是西方,法学理论和实践上都存在一种“司法崇拜”的观念,即认为法院才是解决纠纷的专门机构,只有由具备法学理论知识和法学素养的法官们根据法律进行审判才是解决纠纷的最佳、最有效的途径。至于人民调解、行政调解等非诉调解,由于其不是专门的纠纷解决机构,而且主持调解的人往往不能保证其拥有查清事实、正确判定权利义务的素质,所做出的处理决定便可能是乱来的、违反法律规定或者不符合当事人利益,因此不能冒然给予非诉调解强制执行力。比如对行政调解,有一种观点认为,“在行政权权威和行政官员素质均无保证,司法机关与行政机关未形成合法协调时,行政处理结果可能得不到社会的认可,经常被法院推翻,由此导致时间和资源的浪费,必然会极大地削弱行政性非诉纠纷解决机制的作用,也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。”
应该说,这种观点在特定的历史时期有一定的合法性。但随着今天社会矛盾纠纷越来越复杂化,单单依靠法院来解决纠纷已经明显力不从心,追求纠纷解决机制多元化已经成为一种趋势。调解凭借其更贴近当事人、更能把握纠纷整体的特有优势成为纠纷解决机制的重要组成部分。近几年来,人民调解和行政调解的队伍中都加入了大量的高素质的专业人才,大大提高了调解处理的合法性和合法性。为了充分发挥调解的作用和促进纠纷的解决,非诉调解的效力应当得到法律上的承认和保障。值得欣喜的是,在2002年9月最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中,人民调解协议的效力得到了肯定。关于行政调解协议的效力也在最高人民法院制定的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中得到了规定。该意见第二十五条规定,“人民法院依法审查后,决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”但这只是以司法文件的形式,而不是以法律的形式进行的规定。我国立法中关于行政调解的效力制度还有待完善。
二、行政调解的效力
(一)行政仲裁的调解效力
行政仲裁是指特设的行政仲裁组织应申请人申请依照特定的仲裁程序,以第三方公证人的身份对当事人之间的民事争议做出裁断的行为。行政仲裁程序中,仲裁庭并不是直接做出仲裁裁决,而是在做出仲裁裁决之前,先征求当事人的同意,假如当事人同意调解,则进行调解,反之则做出仲裁裁决。行政仲裁中加入调解程序,既有利于充分尊重当事人意思自治,还有利于纠纷及时、公正、彻底得到解决,维持或促进当事人之间的友好关系。在调解过程中,当事人之间达成了调解协议,该调解协议是有法律强制执行力的。行政仲裁虽然是由专门行政仲裁组织组成仲裁庭,但无论是从工作原理还是程序上来看,它仍然是仲裁的一种,仍适用《中华人民共和国仲裁法》。该法第五十一条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。达成调解协议后,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”1993年7月国务院颁布实施的《中华人民共和国劳动争议处理条例》中也对劳动争议仲裁中的调解协议的效力做了规定,该条例第二十八条规定:“调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书自送达之日起具有法律效力。”由此可见,行政仲裁中的调解具有法律效力,一方当事人不履行调解协议中确定的义务时,另一方可以向人民法院申请强制执行。
(二)行政复议的调解效力
行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,按照法定的程序和条件向做出具体行政行为的上一级行政机关或者法定机关提出申请,由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并做出复议决定的活动。依据《行政复议法实施条例》行政复议对三类复议案件可以进行调解。那么,该调解的效力如何呢?
关于行政复议的调解效力,《行政复议法实施条例》并没有加以规定。也就是说,行政复议机关对行政复议调解协议不具有法律强制执行力。在行政实践中,在行政复议过程中达成的调解协议当事人都能执行,这主要是基于上级行政机关的权威性,发生纠纷的双方当事人都自愿选择了履行调解协议,而不是行政复议的调解协议具有法律约束力。
(三)其他行政调解的效力
其他行政调解都是不具备强制执行力的调解。调解协议达成后,主要是依靠当事人的诚信和自觉性来履行,假如一方当事人反悔,拒绝履行调解协议,另一方当事人将无计可施,行政主体之前所做的调解工作将付诸东流,当事人之间纠纷的解决只能转向司法程序。
行政调解不具有强制执行力违背了设立行政调解制度以解决矛盾纠纷的本旨。因为假如调解结果不具有强制执行力,任由当事人凭意思自治去履行,那么当事人随时可以一时兴起而否定调解结果,行政调解就成为虚有其表的空架子。
目前学界内有很多学者都主张行政调解协议应具有强制执行力。其实,行政调解和法院调解一样,它的启动以至达成合意都是基于当事人的意志自由并契合当事人的利益,并未由于行政权力因素的渗入而干涉了当事人的意思自治。行政调解的意思自治原则贯穿于调解的整个过程,包括调解的启动、如何达成协议以及达成什么样的协议等。尽管行政机关在调解过程中对当事人提供一些政策、法律依据以及其他一些藉以决策的信息,但这种行为是与其它任何调解主体一样的帮助解决纠纷的行为。行政主体拥有行政权力但并未阻碍当事人自由意思的表达,调解协议的最终达成是建立在当事人意思自治的基础之上,这种协议是以解决纠纷为目的,具有明显的合同特征。所以,行政调解协议应该被视为已经行政主体确认的民事合同,在一方当事人请求强制执行时,有关行政机关或者人民法院应该依法强制执行。
理论研究和实践需要改变了人民法院对行政调解的认识。2009年最高人民法院印发了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》终于确认:“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质”。根据最高人民法院的意见,行政调解协议达成后,一方当事人不履行协议,另一方当事人可以请求人民法院确认行政调解协议的合同效力并申请人民法院强制执行行政调解协议。
 
第五节  行政调解的性质
一、行政调解性质的争议
行政调解的性质直接关系到行政调解制度的程序设计及效力问题,长期以来是学界争论不休的焦点。目前学界对行政调解性质主要存在三种观点:一是具体行政行为;二是行政事实行为;三是非强制性行政行为。其中,认为行政调解是非强制性行政行为是目前最普遍的观点。
“具体行政行为说“认为,行政调解是一种行政司法行为。其主要论点是,行政司法行为是典型的行政法律行为,是行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。而行政调解是行政主体利用其行政权力的优势对当事人进行说服教育和调停,以影响当事人的权利、义务关系,从而解决社会矛盾纠纷。因此,行政调解应属于行政司法行为的范畴。在我国行政司法行为主要包括行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为和行政仲裁行为等。
“行政事实行为说”认为,行政调解的性质取决于实体法的具体规定。一般而言,行政调解协议在实体法上不具有强制执行的效力,完全依靠当事人的自觉履行。由于行政调解对当事人没有法律效果,显然只是一种行政事实行为。
“非强制性行政行为说”认为,行政调解是一种非强制性行政行为,因为行政调解与调解协议一经达成即具有与法院判决书同等效力的法院调解所不同,行政调解虽然是在行政主体的主持下做出的,但是调解结果不具有法律上的强制性;并且行政调解的启动以至达成协议、达成怎么样的协议以及是否履行协议,均取决于当事人的意思自治,不具有强制性。当事人即使对调解处理不服,不能向人民法院提起对行政主体的调解行为的行政诉讼。
不难看出,上述观点的分歧焦点在于是否承认行政调解是行政行为。而产生分歧的前提在于对行政行为这个概念的界定存在差异。学界关于行政行为,特别是在其概念和种类上历来存在争论。鉴于行政行为理论并不是本文论述的重点所在,在此只是做一浅显的分析,以用于界定行政调解的性质。
在我国,行政法上的行政行为,特指行政主体通过行政人,依法代表国家,基于行政职权所做出的,能直接或间接引起法律效果的公务行为。这表明,行政行为是一种由行政主体实施的,以行使行政职权和履行行政职责为目的,对相对人的权利义务产生直接或间接影响的法律行为。行政行为是一种法律行为而不是事实行为,决定了它具有可诉性,相对人认为行政主体的行政行为不合法或不合法时,可据此向法院提起诉讼。
二、行政调解是与行政相关的解决纠纷的行为
我们认为,行政调解不是行政行为,只是一种与行政相关的解决纠纷的行为。
首先,行政调解是解决争议的行为。在现代社会,法院裁判已经成为解决争议的重要方式。社会治理是一种由各种正式的和非正式的公共事务管理和调整机制所构成的一种综合机制。因此,当代社会已经不再将法院裁判视作社会治理的唯一手段。多元化的社会治理模式和纠纷解决机制已经成为社会发展的基础。行政调解作为多元化纠纷解决机制的主要组成部分,在调解过程中行政主体基于当事人对行政权的信任,对当事人进行说服教育,能够更有效地消除对立,具有解决争议成本低、时间短、效率高的优点,对于有效化解矛盾、解决争议和弥补司法审判的弊端具有不可替代的作用。
其次,行政调解是一种与行政相关的行为。行政调解之所以与行政相关联,是因为行政调解在本质上是由行政主体以行使行政职权、履行行政职责为目的而进行的一种特殊的行政管理活动。行政主体调解的民事争议,必须与行政管理相关,行政主体不会介入与行政管理无关的民事争议。比如民事主体之间的借贷关系、继承关系,只要不关涉社会秩序的稳定,行政主体不会进行调解。因此,由行政主体调解的民事争议都与行政管理相关,在这个意义上,行政调解是一种与行政相关的行为。
再次,行政调解不具有可诉性。行政调解与行政相关联,但不受行政法约束,因而不属于行政行为。它的启动、调解方式、达成的调解协议的履行情况,均以发生纠纷的双方当事人自愿选择为基础,对当事人不具有强制性,当事人没有服从的义务,因而当事人认为行政主体的调解不合法或不合理时,不能对调解行为向法院提起诉讼,而只能以原先的纠纷为诉由提起诉讼。从立法上讲,行政调解不属《行政复议法》、《行政诉讼法》所规定的属于受案范围的“具体行政行为”,也不属于《国家赔偿法》所确定的属于国家赔偿范围的“行使职权”及“职权相关行为”。
最后,行政调解不能直接或间接引起行政法律效果。所谓能直接或间接引起法律效果,是指行政行为的做出,能对行政相对人直接地或间接地发生法律上的影响,即导致权利和义务的增减。 一般说来,间接地引起法律效果的主要是抽象行政行为,而直接地引起法律效果的是具体行政行为。行政调解以当事人自愿为原则的这一特性,决定了它既不能直接地也不能间接地引起法律效果,因为当事人有自愿选择是否接受调解、是否履行调解协议的权利,行政调解对当事人没有强制效力,当事人没有服从的义务,因而行政调解不能导致当事人权利义务的增减。
综上所述,行政调解不属于行政行为的范畴,而只是一种与行政相关联的解决纠纷的行为。
 
 
第四章  行政调解范围
 
第一节  行政调解范围概述
 
一、行政调解的受案范围
行政调解受案范围,又称行政调解范围、行政调解权范围,是指行政主体与其他国家机关、社会组织在调解民事争议上的权限和分工,即哪些民事争议的利害关系人可以向主管的行政主体申请行政调解,行政主体可以主动调解哪些民事争议。
目前我国法律尚未对行政调解的范围作出明确划定。
关于行政调解的范围,学者进行了比较深入的探讨。有些省市也出台了行政调解的相关规定,如上海市制定的《上海市税务行政复议和解调解工作暂行办法[试行]》,四川省发布的《四川省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》、成都市的《行政复议调解工作指导意见》等,对行政调解范围进行了一定阐释。总的看有关行政调解范围的界定自由度较大,容易与人民调解相混淆,因此,有必要厘清行政调解的范围。
我们认为研究行政调解范围需要明确界定的标准。任何事物都具有质的规律性,即矛盾的特殊性。行政调解的范围界定也必须由其矛盾的特殊性所决定。界定行政调解范围主要有两个标准即:(1)行政性;(2)非民间性。
所谓行政性,是指行政调解是行政主体实施行政管理的一种方式,其所解决的民事争议必须与行政主体管理的事务相关,否则行政主体对与行政管理无关的民事争议的调解,就超越了行政调解的目的,有滥用行政权之嫌。
所谓非民间性,是指行政调解的民事争议不属于《人民调解法》规定的民间争议。这个标准意义在于划清行政调解与人民调解的界限,明确行政调解与人民调解的分工。
根据以上两个标准,可以给行政调解的范围作出概括性的界定,即行政调解的范围是与行政管理事务相关联的非民间的民事争议。
    但是,调解作为一种“尊重合意”的解决纠纷手段,是否可以运用于全部行政领域,这也是界定行政调解范围需要明确的问题。我们在第一章列举了我国现行法律、行政法规和部门规章对行政调解事项的规定,它们只占我国现行行政法律、行政法规和部门规章很少的一部分,许多行政领域法律、行政法规和部门规章对行政调解并没有作出规定。我们认为,并非所有的行政管理领域发生的民事争议都适用行政调解的方式来解决争议。对此美国的做法很能说明问题。
1996年,美国国会通过的《行政争议解决法案》要求联邦政府机关采取运用非诉讼手段解决争议的政策。但该法案排除了六种不适宜调解的情形:(1)出于确立权威先例的考虑。“由于确立先例的考虑,要求事件有一个确定的或是权威的解决,而拟采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例”;(2)出于公共政策可能对纠纷产生的影响的考虑。“事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响,为此在最终决定作出前需要引入另外的程序,而拟采用的程序不可能产生可供行政机关参考的政策”;(3)需要将问题公布于众或形成公共记录的案件。它要求重要政策领域的各项单一决定产生一致的结果,“坚持己确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性,而拟采用的程序不利于保持个案决定的一致性”;(4)决定的结果对第三方影响很大。“事件对未参与程序的个人或组织影响重大”。等情形。可见,美国的行政调解范围还是有限度的,并非所有的与行政管理有关的民事争议都适用行政调解。
不仅如此,行政调解具体的受案范围还受制于其他多方面的因素,比如公共利益、行政主体的人员编制、民事争议与行政管理的关系度等等。因此,行政主体的行政调解的受案范围是有限的而不是无限的。
江苏省常州市在《关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》中规定:对下列属于行政机关法定职权范围内的特定矛盾纠纷,行政机关可以进行调解:1、依法可以调解的治安案件、交通事故损害赔偿的矛盾纠纷;2、土地、林木等自然资源经营、承包、流转等权益的矛盾纠纷;3、土地、林地等承包经营权的矛盾纠纷;4、征用、征收土地房屋发生的安置补偿的矛盾纠纷;5、劳动、人事方面发生的矛盾纠纷;6、消费争议、产品质量的矛盾纠纷;7、医疗事故赔偿的矛盾纠纷;8、其他依法可以调解的矛盾纠纷。
根据我国的立法和实践,目前我国行政调解的受案范围主要集中于公安行政、工商行政、知识产权行政、医疗卫生行政、劳动行政、自然资源行政、环境保护行政、公共交通行政、计量行政、邮政行政、教育行政、民政行政等领域的民事争议。
二、行政调解与人民调解范围的区别
关于人民调解的范围问题,1989年的《人民调解委员会组织条例》将人民调解的适用范围界定为“民间纠纷”。但何谓“民间纠纷”至今还没有一个明确的范围。司法部于2002年9月26日发布部门规章《人民调解工作若干规定》第二十条对民间纠纷的范围作了界定,即民间纠纷是指“发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷”。
随着经济和社会的快速发展,人民调解在实践中力图扩大人民调解范围。司法部部长吴爱英在对人民调解法草案作说明时指出,在经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、各种矛盾凸显叠加的今天,……人民调解的范围,逐渐从传统的婚姻家庭、邻里关系、小额债务、轻微侵权等常见、多发的矛盾纠纷,向土地承包、拆迁安置、环境保护、医患纠纷等社会热点难点纠纷扩展。在各地的司法实践中,如北京、上海等地的人民调解范围已取得一定的突破,渗透到法人、社会组织之间纠纷的化解中,甚至已经拓展到轻微刑事案件的化解中。由此看来,人民调解的民间纠纷的范围在有些方面似乎已经与行政管理领域的民事争议重合了。
但是,2010颁布的《人民调解法》仍然把人民调解的范围限制在“民间纠纷”的范畴内。这说明法律并不认可人民调解突破民间性的范畴。因此,行政调解与人民调解受案范围的区别就是,人民调解只能受理民间纠纷,行政调解则受理与行政管理有关的民事争议和行政争议,两者是有严格界限的。
    我们在调研中也了解到,虽然某些地方出现了扩大人民调解范围的情况,但人民群众对于行政调解与人民调解的范围的区别还是清楚的。比如对社区违章建筑引起的争议,居民并不向人民调解委员会投诉,而是向城管部门投诉,当事人希望城管部门对相关事项进行调解。这是因为,行政调解是谁主管谁调解,不是主管部门,当事人不会找你。因此,在涉及民事争议的方面,只要把握住与行政管理相关的这个特征和谁主管谁调解的规则,就能够区分行政调解与人民调解的范围。
三、行政调解与人民法院民事诉讼调解受案范围的区别
我国民事诉讼法第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。” 根据案件的性质,我国人民法院对民事案件的调解区分为不能调解、应当调解和可以调解等三种类型。
根据民事案件的性质,下列民事案件不能进行调解:1、确认之诉的案件;2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序的案件。这些案件人民法院之所以不能调解,是因为案件性质与调解制度设立的基础——当事人私法自治原则不相符,不属于当事人自由处分的范围,所以不适用调解。
以下案件必须进行调解:1、婚姻纠纷案件。婚姻法规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解;2、抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件;3、收养纠纷案件;4、相邻关系案件。这四类案件法律规定要经过调解程序,因为它们都涉及家庭、婚姻、邻里关系,如采取判决结案,容易造成当事人之间结怨,甚至引发新的潜在矛盾;倘若通过调解结案,双方当事人通过沟通协商,心平气和达成和解,常可达到维持友好关系的效果,因此,人民法院审理上述案件时,不管当事人是否申请调解,都必须把调解作为诉讼的必经程序,但不能强迫当事人采用调解方式结案。
除以上几种类型以外的其它民事争议,在当事人自愿达成协议的条件下,人民法院都可以依法以调解方式解决纠纷。
    此外,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定:“审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”第一百九十七条规定:“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回诉讼。”刑事附带民事诉讼案件和刑事自诉案件都属于当事人的民事权利范围,当事人有权根据自己的意愿处分自己的民事权利,因此人民法院可以进行调解。
把行政调解的范围与人民法院民事诉讼调解范围进行比较可知,行政调解的受案范围要小于民事诉讼调解的受案范围。
同时,行政调解的受案范围具有专业性和综合性的民事争议的特点。
首先,行政调解的纠纷具有专业性。行政调解的民事纠纷与行政管理密切相关,发生的纠纷具有专业性的特点。现代社会的社会分工越来越精细,行政管理领域的专业性越来越强,与此相关的带专业性有民事争议也越来越多。如治安赔偿纠纷、交通事故赔偿、环境污染赔偿、医患纠纷、专利争议、版权争议、商标权争议、工伤争议、安全事故赔偿、资源开发争议、市场管理争议、办学收费争议、城市环境卫生争议、城市噪音纠纷、学生伤害事故赔偿等等。在审理专业化纠纷时,法官难免缺乏某些专业领域知识的储备,会显得力不从心,但对于行政主体而言,就可以运用管理经验和专业知识来解决纠纷,因而在行政主体调解的纠纷中相当多的是专业性纠纷。
其次、行政调解的纠纷具有综合性。近几年群体性纠纷日益增多,主要类型有农村土地承包和使用权流转纠纷、农村土地征用纠纷、农村集体经济收益分配纠纷、国有或集体企业转制纠纷、城市房屋拆迁纠纷、居民小区物业纠纷、城市建设规划纠纷、车辆营运权纠纷、工人或雇员劳动保障纠纷、环境污染纠纷等。群体性纠纷案件具有原因复杂、规模大、矛盾激烈、对抗性强等特点。处理群体性纠纷人民法院的确存在某些局限性,特别是由于公共政策调整所引发的群体性、复合性的争议,人民法院深感力不从心。由于这些纠纷与行政管理有着密切的关系,行政机关可以快速、及时的介入,整合各种资源,迅速调处群体性纠纷。
 
第二节  广州市行政调解范围
    广州市行政调解的范围包括行政争议和民事争议两个方面。据调查,有48.6%的行政机关行政调解的主要内容是民事争议;有18.9%的行政机关行政调解的主要内容是行政争议;还有37.8%的行政机关行政调解的内容既有民事争议,也有行政争议。
一、与行政管理有关的民事纠纷
广州市、区政府职能部门、街道办事处和镇政府对于与行政管理事务相关的涉及人身权、财产权的民事纠纷以及权属和利益纠纷都已经纳入行政调解的范围。
    问卷调查显示,广州市行政主体调解的民事纠纷的类型主要有:(1)工伤争议调解,(2)治安调解,(3)交通赔偿调解,(4)环境污染赔偿金额调解,(5)医患纠纷调解,(6)经济合同争议调解,(7)专利争议调解,(8)版权争议调解,(9)商标权争议调解,(10)安全事故赔偿金额调解,(9)资源开发争议调解,(10)市场管理争议调解,(10)办学收费争议调解,(11)劳动工资争议调解,(12)劳动用工争议调解,(13)群体性维稳类调解,(14)村民纠纷调解,(15)城市环境卫生调解,(16)城市噪音纠纷调解,(17)学生伤害事故调解等。
(二)行政争议调解
行政争议调解是广州市行政调解的重要内容。由于调查权限的制约,我们没有统计广州市、区人民法院行政诉讼的调解事项。但通过各区政府复议机关的问卷统计看,行政争议的调解的比例在逐年增加。广州市行政争议调解事项主要有:(1)行使裁量权的争议调解,(2)行政赔偿金额调解,(3)行政代收金额调解,(4)行政拆迁补偿调解,基本上与《行政复议法实施条例》规定的调解范围相当。
 
第三节 对广州市行政调解范围的学理分类
国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》要求,行政机关对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,要主动进行调解。据统计广州市政府及其职能部门在行政管理中进行的行政调解中有52.4%是主动建议当事人调解的,因此可以相对人是否申请为标准,对广州市行政调解范围进行分析。
(一)依申请调解与主动调解的范围
行政调解是行政主体依争议当事人申请而启动的行政调解是行政调解的常态,但是自2007年以来,在广州市许多行政机关在行政调解中或多或少都采取了主动调解的方式。
荔湾区政府2007年调解案件144件,其中主动建议调解数量86件,占调解案件的59.7%;2008年调解案件538件,其中主动建议调解案件429件,占调解案件的79.7%;2009年及2010年,主动建议调解的案件分别占调解案件的比例为66.7%和59.8%。荔湾区政府主动建议调解的案件主要是行政复议调解、劳动用工争议调解、群体性维稳类调解、学生伤害事故调解等。
增城市政府近四年来主动建议调解在行政调解案件所占的比例也分别达到了81.2%、89.4%、83.7%、74.1%,其中主动调解的案件有工伤争议调解、商标权争议调解、劳动工资争议调解、劳动用工争议调解、群体性维稳类调解、学生伤害事故调解等。
    据此可以对行政主体主动进行行政调解的范围做出描述:由行政复议机关进行的行政争议、劳动工资争议、劳动用工争议、群体性维稳类争议、学生伤害事故赔偿争议、商标权争议等6类争议。
(二)行政主体依申请调解的范围
依申请调解是行政调解的常态,《中华人民共和国专利法》第六十条及《中华人民共和国专利法实施细则》(2010修订)第八十一条对此分别作出了规定。《专利法》第六十条规定:经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。《专利法实施细则》第八十一条规定:当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的,由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。广州市知识产权局从2008年到2010年12月8日,共处理专利纠纷案件72件,都是依申请调解的,不存在主动调解的情况。
在公安调解中的交通事故损害赔偿调解,主要由公安交通管理部门进行调解。《道路交通安全法》第七十四条规定:“对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民人民法院提起民事诉讼。”依据法律规定,公安交通管理部门必须依各方当事人共同申请,才能对交通事故损害赔偿进行调解,对于某一方或者双方当事人均未提出调解申请的,不能主动进行行政调解。
卫生行政部门调解主要是在医疗事故争议双方当事人申请卫生行政部门处理的过程中,根据双方的申请进行适当的调解。《医疗事故处理条例》第四十六条规定:“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”2009年广州市卫生局参与调解的医疗事故争议纠纷事件3起,2010年是7起。近年来,全市通过各级卫生局、维稳办、人民调解办公室、公安、司法等相关部门的不懈努力,近90%的群体性医患纠纷得到协调解决。
因此,属于依申请调解的范围应为依法应当由行政机关行政裁决、调处的民事纠纷;公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理有直接或间接关联的纠纷。
 
 
第五章  行政调解程序
 
第一节  行政调解的程序
行政调解的程序是指调解的方式、步骤、时限和顺序的总称。相对于诉讼和仲裁,调解更具灵活性,但是,调解仍然需要有正当程序的保障,否则难以保证调解结果的公正性。
一、行政调解的一般程序
(一)实践中行政调解的程序
现行法律并没有统一对行政调解的一般程序作出规定。国家工商行政管理局在1997年11月3日颁布实施的《合同争议行政调解办法》较为详细地规定了适用于合同争议的行政调解的程序。2010年1月1日生效的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》仅简单地规定了调解中的一些程序。其它对行政调解有所规定的法律中,大多数只是规定了行政主体具有行政调解的职权,至于行政调解如何进行则没有进一步的规定。这些法律主要包括:《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国行政诉讼法 》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国海上交通安全法》等等。对于法律没有规定具体程序的,实践中各职能部门通常会根据其管理经验、参照其管理范围内的其它行政程序进行,随意性比较大。
一般情况下,无具体程序规定的行政调解,由争议当事人口头或书面向有关部门提出投诉,部分投诉中有明确的请求,而在有些投诉中当事人连明确的调解请求也没有提出;有关部门在处理这些投诉中认为具有调解解决的可能性的案件,即劝告双方当事人调解解决,当事人如果都同意调解的案件,处理部门召集双方当事人到场协商;协商达成协议的,双方签订调解协议书,调解协议书不具有法律效力,靠当事人自觉履行;协商不成的,有关部门作出相关决定或者引导当事人采取司法途径。
(二)规范化的行政调解程序
据本课题组所搜集的资料显示,部分城市在关于加强行政调解工作的相关意见中对行政调解的程序进行了归纳和总结,如《廊坊市人民政府关于进一步规范和加强行政调解工作的意见》((2009)24号)、常州市天宁区《关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》((2009)42号)等。总结起来,这些政府规范性文件所规定的行政调解的一般程序为:
1、行政调解遵循的原则
自愿是行政主体进行行政调解所必须遵循的原则,这本来没有疑问。但是在实践中有些政府规范性文件对行政调解的原则做出了新的概括,一般把行政调解概括为四项原则。共同之处都认为自愿、合法、依法调解和依法处理相结合是行政调解的原则。不同之处在于有的把“便民高效”作为一项原则,有的把“中立”作为一项原则,还有的强调“诚信”也是一项原则。总起来看,地方政府对行政调解原则的规定是大同小异的。我们认为,行政调解所遵循的原则为自愿、合法、合理、依法调解和依法处理相结合的原则。
(1)自愿原则。行政调解要建立在当事人自愿的基础上,自愿应当贯穿于调解的全过程并尊重当事人对调解方式、方法的选择。自愿原则也是判断行政调解是否有效的根本原则,如果行政调解违背了自愿原则,发生强制调解的情形,调解协议无效,任何一方当事人均可向人民法院请求确认行政调解协议无效。
(2)合法原则。行政调解是行政主体行使行政职权的活动,必须要依据法律、法规、规章和国家政策主持调解,不能无原则地调和,偏离法律的方向侵犯国家利益、集体利益和他人利益。因此,调解协议的主体要合法、调解的内容要合法,调解的协议也要合法,不能违反法律的强制性规定。
(3)合理原则。行政调解的内容主要是与行政管理相关的民事争议,或者是与行政自由裁量权行使相关的行政争议以及行政赔偿和行政补偿,当事人对争议的事项在法律允许的范围内均享有一定的处分权。行政调解是一把双刃剑,运用得当对于社维护社会稳定、促进社会和谐、息事宁人是有作用的,因为当事人双方是在自愿的前提下达成了协议。运用不当,就会出现“以罚促调”、“压力出协议”的现象。如当事人为了避免被限制人身自由这一不利后果而接受高额赔偿的协议,或者为了商业信誉问题而接受调解。所以,行政调解人员首先要有一种公心,如果缺乏公心、缺乏程序上的制约,行政调解机关就可能会沦落为一方当事人的代理人而滥用职权。因此,行政调解在合法的前提下也要合理,要通过调解程序来保证调解人员的公正公平,保证调解过程公正公平,保证调解协议公正公平。
    (4)依法调解和依法处理相结合的原则。行政调解不是法定的行政机关办理案件或者处理特定矛盾纠纷的必经程序。对不宜调解或者经调解达不成协议的,行政机关应当及时作出行政处理决定,不宜作出行政处理决定的,应告知当事人向人民法院起诉。
2、行政调解的启动
行政调解启动可以由一方当事人申请,也可以由行政机关依职权提出。但不论采取哪种方式,都必须遵循当事人自愿调解的原则。
3、行政调解的受理
调解申请经双方当事人同意后,行政机关应予受理,并告知当事人调解起止时间,调解时限在各个地方有所不同。
    4、行政调解的组织和协调
    行政机关受理行政调解后,应当及时告知当事人依法享有的权利、应当遵循的程序,以及行政调解应当注意的事项和正确途径,使当事人明确行政调解的有关要求,帮助当事人正确行使自己的权利。
行政机关要根据双方的争议进行必要的调查,运用宣传政策法规、说服教育、协调疏导等方式方法,充分利用调查取证、现场勘验、复议听证等时机,积极宣讲有关法律法规,分析利害关系,促使当事人自行和解。
行政机关要指派具有专业知识和调解经验的专门人员主持调解工作,调解的方式方法可灵活多样。在调解过程中,调解主持人要认真听取双方当事人的陈述、申辩和质证,分析并归纳双方争议的焦点,据此对当事人进行说服、劝导,以引导双方达成谅解。
在调解过程中,行政机关应当制作调解笔录,全面、客观记载调解的过程、内容。调解笔录应由参与调解的人员签名。
5、调解协议的签订
调解达成协议后,双方当事人须签订书面调解协议。行政调解协议书要载明纠纷的案由和主要情况、调解的内容、调解的结果、申请人和被申请人签名或盖章,同时要加盖调解机构印章。调解协议签订后,各方当事人应当自觉履行。
调解未达成协议的,行政机关应按照相关程序进行处理,或者引导当事人进行诉讼。
二、行政调解程序与人民调解的比较
2011年1月1日起施行的《中华人民共和国人民调解法》具体地规定了人民调解的程序。比较人民调解与行政调解的程序,两者既有相同之处,也存在很大的差异,正确地认识两者的联系和区别,有助于把握行政调解的程序特点,正确地开展行政调解工作。
    (一)行政调解程序与人民调解程序的相同之处
1、都属于非诉解决争议的方式。行政调解程序与人民调解程序都是诉讼外的解决争议的方式,除非法律有明确规定,否则调解协议都不具备法律强制执行力。调解协议主要依赖当事人自觉履行,当事人不履行协议,调解主体不能强制执行协议确定的义务。
2、调解程序的根本原则相同。人民调解和行政调解的根本原则都是当事人的自愿原则。自愿是调解的基础,因为调解达成的协议是当事人的合意,是当事人在平等协商基础上自愿达成的协议,它是当事人完全的自由的表达自己意志的形式。不论人民调解还是行政调解,调解主体在程序中都不能设置强迫当事人违背自己意愿达成协议的规则,否则就会导致整个调解活动程序不合法,使争议解决活动归于无效。
3、调解程序的启动形式相同。人民调解程序的启动和行政调解程序的启动在形式上并无区别。《人民调解法》第十七条规定:“当事人可以向人民调解委员会申请调解;人民调解委员会也可以主动调解。”当然主动调解也必须遵循自愿原则,它是人民调解委员会向当事人提出的调解建议,当事人表示同意后即可进入调解程序,而不是强迫调解,当事人一方明确拒绝调解的,不得调解。虽然有关行政调解的单行法律并无行政主体可以主动进行调解的规定,但在实践中行政主体也越来越多地采用主动调解的方式来启动调解程序。问卷调查显示,广州市国土资源和房屋管理局主要负责行政拆迁补偿、经济合同争议、市场管理争议等事务,从2007-2010年的四年间,以调解方式解决的争议共有1170件,其中以主动调解形式启动调解程序调解结案的争议有890件,占调解案件总数的76.07%。从2007-2010年在南沙区人力资源和社会保障局管理领域发生了1721宗维稳类事件,该局全部通过主动调解的形式妥善地调处了这些纠纷。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确指出“对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,要主动进行调解”。由此可见,在启动调解程序的方式上,行政调解与人民调解已无区别。
    4、两者都不收费。《人民调解法》第四条规定:“人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。”绝大部分行政调解也不向当事人收取任何费用。不收费是人民调解和行政调解的共同之处,极大地减轻了当事人解决矛盾纠纷的负担。
    (二)行政调解程序与人民调解程序的不同之处
1、调解主体不同。人民调解的调解主体是人民调解委员会,是调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会的设置主要是按照行政区划和企事业单位设置。分别设置在村委会和社区居委会和企业事业单位。人民调解委员会的委员分别由村民会议或者村民代表会议、居民会议、职工大会(职工代表大会)或者工会组织推选产生。调解员由人民调解委员会委员担任,或由人民调解委员会聘任公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民来担任调解员。行政调解与此不同。行政调解机构不按行政区划设置,而是按照不同的管理领域设置。行政调解的主体就是某一行政管理领域的行政机关,是国家机关的重要组成部分,不是群众自治组织。行政调解员是行政机关的公务员,由行政机关任命,是国家公职人员,代表国家行使公权力。
2、受案范围不同。依照法律规定人民调解的受案范围是民间纠纷,即公民与公民之间、公民与法人之间的纯粹的民事纠纷,即私法纠纷。行政调解的受案范围包括与行政管理相关的公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间、法人之间、法人与其他组织之间、其他组织之间的民事争议,还包括行政机关与行政相对人之间的部分行政争议。行政调解的范围远远超过人民调解的范围。
3、调解性质和目的不同。人民调解委员会调解民间纠纷的活动的性质,是一种社会性的、群众性的民间自治活动,其目的是化解矛盾,恢复公民之间的和谐状态。行政机关的行政调解活动不是群众组织的自治行为,其性质是与行政管理相关的行政活动,具有行使国家行政职权的属性。行政机关进行行政调解的目的是维护行政秩序和社会秩序的稳定,因此,如果行政调解达不成协议,在某些情况下行政机关必须作出行政处理决定,以实现行政目的。
4、调解协议的效力不同。《人民调解法》第三十一条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行”。行政调解协议则不具有法律约束力,协议的性质属于民事合同,对当事人产生契约的约束力,行政机关虽然可以督促当事人履行协议但协议本身无强制执行力。这是目前行政调解协议与人民调解协议在效力方面的显著区别。
5、工作原则不同。《人民调解法》对人民调解委员会的工作原则作了明确规定,即遵循当事人自愿、平等原则;不违背法律、法规和国家政策原则和尊重当事人的权利原则。这三项原则毫无疑问也是行政调解所应遵循的工作原则。但是,由于行政调解是行政管理活动的重要组成部分,行政调解还应遵循与行政管理活动相适应的工作原则,即依法调解和依法处理相结合的工作原则。在与行政管理相关的民事争议和行使行政自由裁量权的行政争议的调解活动中,相对人也许达不成调解协议,但为了稳定行政秩序和社会秩序,行政机关不再反复调解,而是依法终结调解,依法对违法行为人直接作出行政处理决定,在治安争议的行政行政管理中这是很明显的,也正因为行政主体的调解活动存在着行政调解不成行政处理的后置程序,因此绝大部分参与行政调解的当事人都能在行政机关的主持下达成协议。因此,许多地方政府文件均把依法调解和依法处理相结合作为行政调解的工作原则。
    6、调解协议的形式不同。《人民调解法》规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议的,可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的,可以采取口头协议方式,人民调解员应当记录协议内容。”这是因为人民委员会管辖区域很小,调解的多为熟人之间的争议,争议双方当事人追求的解决矛盾,是否有书面协议并不重要。行政调解则不同,不仅争议双方当事人的情况不同,争议的性质也不同,争议的解决关系着行政秩序和社会秩序的稳定,因而达成的行政调解协议须为书面形式,行政调解机关必须制作书面的行政调解协议以固定调解成果,因此,行政调解协议不能采用口头形式。
 
三、三大调解机制衔接的程序
上述是三大调解各自的程序。在有些情况下,依靠单一的调解手段不能有效地解决矛盾争议,需要三大调解相互配合、相互衔接。三大调解机制相互衔接的情况一般包括“统一受理、归口办理”和部门之间联动调解等两种情况。
(一)“统一受理、归口办理”
“统一受理、归口办理”是指由一个专门的受理矛盾纠纷的机构(如广州市建立的综治信访维稳中心)受理当事人的处理申请,该机构根据案情的具体情况将案件分流到相关部门处理,属于人民调解的由司法所调处,属于行政调解的由主管的行政部门调解。这种模式的程序主要包括申请、受理、分流、结果反馈等。首先是当事人向专门机构提出处理申请,专门机构受理申请;然后由受理机构进行分流,接收单位接收案件;接收单位接到案件后按照人民调解、诉讼调解、行政调解的有关程序进行调解;接收单位处理结束后将处理结果反馈给原来受理的机构;原机构归档结案。
(二)部门之间联动调解
部门之间联动调解,是由其中一个部门受理了案件后,相关部门根据各部门之间联合制定的联动处理实施办法参与处理。联动处理包括一单位向另一单位派驻人员共同处理、一单位受理案件后先移送另一单位先行处理等方式。比如,公安派出所协助设在街道居委会的人民调解委员会调处民间纠纷等。
四、关于行政调解期限的问题
行政调解是行政主体利用其公权力解决其行政管理范围内的纠纷,行政资源是非常有限的。虽然原则上行政调解应该只调一次,但是现实中,当事人多次达不成协议多次投诉的现象非常普遍,调解往往久拖不成。这不仅耗费大量的人力无力,而且还可能引发新的矛盾。因此,行政调解也应当与诉讼调解、仲裁调解一样有相应的期限。
行政调解是行政管理活动的组成部门,应贯彻行政效率原则,尽快稳定行政关系。为此在一些地方政府关于行政调解的规范性文件中,都规定了行政调解的期限。《廊坊市人民政府关于进一步规范和加强行政调解工作的意见》中规定“调解时限一般不超过60日”;常州市天宁区《关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》中规定“调解时限一般不超过40天”;《上海市税务行政复议和解、调解工作暂行办法(试行)》则规定“行政复议的和解、调解应当在法定的行政复议审理期限内进行,和解、调解协议应当在行政复议审理期限届满前15日作出”。
据此,本课题组认为广州市也应该出台相关规定,明确行政调解的期限,以提高行政效率。至于期限的长短,因为涉及到不同的领域,所需时长可能不一样,建议在行政调解程序的政府规章中对期限采取一般规定和特殊规定相结合的方式,规定一个统一的时限,再根据调解的实际情况规定延长的时限。
 
第二节  依申请行政调解的程序
依申请的行政调解是指以当事人提出的调解申请而启动的行政调解。大多数的行政调解都是依申请的调解。专利纠纷调解、工商合同纠纷调解是比较典型的依申请的调解。下面我们以专利纠纷和工商合同纠纷的调解为例来探讨依申请行政调解的程序。
一、专利纠纷调解的程序
《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第六十条规定:“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这是我国关于专利纠纷调解的法律依据。由此可见,法律并未赋予地方专利行政管理部门主动调解的权利,对于专利纠纷的调解都是依申请进行的。
专利侵权纠纷涉及的专业性比较强,专利行政管理部门对专利侵权纠纷的处理有着很大的优势。根据广州市知识产权局提供的数据,2008年至2010年12月8日止,广州市知识产权局共处理专利纠纷案件72件,其中,80%以上的案件通过调解后,以出具调解书或者请求人撤回处理请求的方式结案。
专利纠纷调解的程序一般如下:
    1、当事人申请
发生专利侵权后,当事人有三种解决纠纷的途径:自行协商;提起诉讼;请求管理专利工作的部门进行处理。当事人请求管理专利部门进行处理不一定可以启动行政调解程序,因为当事人可以仅仅请求有关部门责令对方停止侵权。因此,作为专利纠纷调解的申请应当是当事人向专利管理部门提出行政调解的申请。
2、专利行政主管部门受理
根据《中华人民共和国专利法实施细则》(2010年修订)第八十一条的规定,除《中华人民共和国专利法》第六十条规定的专利侵权纠纷外,管理专利工作的部门应当事人请求,可以对下列专利纠纷进行调解:(1)专利申请权和专利权归属纠纷;(2)发明人、设计人资格纠纷;(3)职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;(4)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷;(5)其他专利纠纷。
    3、送达勘验
专利行政部门在确定受理当事人的申请后,将相关材料送达对方当事人,必要时对当事人的产品等进行勘验。勘验的程序是专利行政管理部门处理专利侵权纠纷中的一个重要环节,可以固定相关的证据,对于案件的处理有很大的帮助。
4、调解
专利行政部门作为中间者,通过说服教育,促使纠纷双方当事人进行协商。为保证调解公正,防止专利权的滥用,广州市知识产权局在调解专利侵权案件时严格分配各方的举证责任,适时要求专利权人提供实用新型专利检索报告或者专利权评价报告,对于有可能被认定无效的专利,适时中止案件的调处,待专利无效程序完成后再恢复案件的调处。
5、结案
调解成功当事人请求撤销申请的,以专利行政管理部门同意撤销申请结案。调解成功当事人达成协议的由专利行政管理部门出具调解书。调解不成的,专利行政管理部门及时作出相关行政处理决定,或者引导当事人采取司法途径。
二、工商合同纠纷的调解程序
国务院于1991年颁布实施的《工商行政管理所条例》规定,工商所的职责之一包括监督检查辖区内经济合同的订立及履行,调解经济合同纠纷。国家工商管理局于1997年11月3日颁布施行的《合同争议调解办法》明确规定了工商合同行政调解的程序。工商合同纠纷的调解要符合下列的要求:
1、当事人申请
工商合同纠纷必须依当事人的申请,并实行双方自愿的原则。申请人必须向工商行政管理部门提出书面调解申请和合同副本。合同争议调解申请应当写明申请人和被申请人的姓名、申请的理由和要求、申请日期等。申请调解还要符合一定的要求,即:(1)申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人;(2)有明确的被申请人、具体的调解请求和事实根据;(3)符合规定的受案范围。
2、工商行政管理部门审查受理
工商行政管理机关收到调解申请后,审查有关材料。对被申请人同意调解,符合立案条件的,应当在五日内予以受理,并通知双方当事人提交有关证据材料、法定代表人证明书、授权委托书以及其他必要的证明材料。对被申请人不同意调解,或者虽然同意调解,但不符合立案条件的,应当在五日内书面通知申请人不予受理,并说明理由。工商行政管理机关一般受理法人、个人合伙、个体工商户、农村承包经营户以及其他经济组织相互之间发生的以实现一定经济目的为内容的合同争议。对于下列几种调解申请工商行政管理部门不予受理:(1)已向人民法院起诉的;(2)已向仲裁机构申请仲裁的;(3)一方要求调解,另一方不愿意调解的。
3、进行调解
合同争议调解申请受理后,工商行政管理部门指定一至二个调解员进行调解。对于简单的合同纠纷可以派出调解员就地调解。对于不适宜就地调解的,调解员应当提前将调解时间、地点通知当事人。除双方当事人要求外,调解不公开进行。合同争议涉及第三人的,要通知第三人参加。
当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的,有权以口头或者书面方式申请其回避;参加办案的调解员认为自己不宜办理本案的,也应当自行申请回避。调解员回避后,由调节机关另行指定调解员。
调解前,调解员拟定调解提纲。在调解的过程中,调解员应当听取双方当事人的意见,做好调解笔录,积极促使双方当事人互相谅解,达成调解协议。当事人对自己的主张提供证据。
当事人一方因正当的或者对方当事人可以谅解的理由不参加调解或者中途退出调解时,可以延期调解。一方当事人不愿意继续调解时,要终止调解。调解结果涉及第三人利益时,须征得第三人同意,第三人不同意的,应终止调解。
    4、调解结束
调解成立的,双方当事人应当签署调解协议或签订新的合同。调解协议或者新的合同一式三份,双方当事人各保留一份,另一份由工商行政管理机关存档。
调解不成立或者当事人不愿意履行调解协议的,工商行政管理部门应当告知当事人根据仲裁协议申请仲裁或向人民法院起诉。
合同争议应当自受理之日起两个月内调解终结。遇有特殊情况确需延长的,可以适当延长,但延长期不得超过一个月。
调解终结后,工商行政管理部门应当制作调解终结书。调解终结书应当写明当事人的名称或者姓名、地址,法定代表人或者代理人姓名、职务,争议的主要事实,当事人的请求和调解结果,并由调解员署名,加盖合同争议调解专用章。应当事人的要求,调解终结书可以送达给当事人。
三、由各部门的做法得出的依申请行政调解的程序
通过对专利纠纷调解和工商合同纠纷调解的程序研究,我们认为,依申请的行政调解的程序是:调解的启动(依当事人的申请而启动)→调解的受理(行政机关经审查后决定是否受理)→勘验、调查取证→组织调解(行政机关依照法律法规的规定在当事人当中进行调停、斡旋)→调解结束(调解达成协议或者未达成协议)。
 
第三节  主动行政调解的程序
主动调解是指由行政主体主动启动的调解。通过调查问卷的方法,本课题组对广州市61个行政部门进行了调查,在有开展行政调解活动的单位中,有14个部门是依当事人的申请开展调解活动的,有7个部门是通过主动建议当事人调解而开展调解活动的,另外还有14个部门则二者皆有。从数据显示的信息来看,主动调解在行政调解活动中比例还是很大的。随着从中央到地方越来越重视行政调解,主动调解的数量还会有上升的趋势。
一、主动调解的种类
主动调解在实践中有两种类型。一是法律明确规定在处理时必须先行调解的,即一般在行政仲裁的法律中把调解作为仲裁的前置程序。二是行政机关在处理与行政管理有关的民事争议中,相对人并没有提出调解申请,行政主体主动向当事人提出用调解的方法来解决纠纷的调解。调解前置中的主动调解由法律明文规定,由于只有极少数法律规定了调解前置,在实践中绝大多数主动调解都属于第二种类型,本课题也旨在研究第二种类型的主动调解程序。
行政主体为什么在处理与行政管理有关的民事争议中会主动调解?在调研座谈时,有位公务员的话道出了其中的重要原由。他说:“在实际工作中,行政部门对于解决不了的问题,往往会主动调解,因为假如不主动调解,当事人的问题就解决不了,当事人就会不停地向行政部门和上级投诉,从而给行政部门带来很大的工作压力。”我们认为这是符合目前主动调解的实际情况的。
主动调解在一些地方行政机关的规范性文件中也有所体现。例如,2010年3月1日颁布实施的《上海市税务行政复议和解、调解工作暂行办法(试行)》第十二条规定,对于符合行政复议法实施条例第十一条规定的行政复议案件在行政复议决定作出前,行政复议机关可以进行调解;申请人和被申请人均有调解意愿的,行政复议机关应当进行调解。
二、主动调解的程序
(一)启动
行政机关在处理与行政管理有关的民事争议中,只要是属于行政调解的事项,虽然当事人没有向行政主体申请调解,行政主体在处理时认为可以适用调解的,可以依职权向当事人主动提出调解的建议。当事人双方都同意调解的,可以启动调解程序。如果当事人双方对行政主体的提出的调解建议没有响应,或者只有一方当事人响应,而另一方当事人不同意调解,行政主体不能启动调解程序,只能向当事人告知通过司法诉讼的方式解决双方的民事争议。可见,主动调解的实质是行政主体主动提出行政调解的建议,所表达的只是行政主体希望当事人积极响应行政主体调解愿望的意思表示,并不是现实的行政调解的活动,启动行政调解程序的钥匙仍然握在当事人的手中,因此并不违反调解自愿的原则。
(二)组织调解
争议简单的调解可以由原处理行政执法案件的办案人员主持,复杂争议的调解应由专职行政调解人员主持。调解主持人听取纠纷当事人的陈述意见,促使双方当事人充分沟通协调,然后由当事人各自或共同提出调解方案,也可由调解主持人提出调解方案,作为双方当事人进行协商的基础。在调解的过程中,相关工作人员必须制作调解笔录,对调解全过程进行客观、准确的记载。
(三)达成协议,制作调解书
调解达成协议的,由行政主体制作《行政调解书》,调解书应当载明双方当事人的情况、当事人的请求、纠纷的基本情况、调解的结果等。双方当事人在《行政调解书》签字盖章,调解主持人也要签字并加盖行政主体的公章。
  (四)调解终结
行政主体将调解书送达申请人和被申请人,调解终结。如调解未达成协议,行政主体应及时作出行政处理决定。
行政调解应当建立调解档案。在调解结束后,调解单位将调解过程中的书面材料归档保存。
 
 
第六章  行政调解与人民调解、诉讼调解衔接的探索
 
第一节  行政调解与人民调解、诉讼调解衔接的由来
进入新世纪以后,随着经济社会的发展,我国进入了社会转型期和矛盾凸显期,各类矛盾纠纷呈现出多样性、复杂性、群体性等特点。面对新的矛盾和纠纷,原有的人民调解制度已不适应社会实际需要,人民调解工作陷入一种发展困境中,往昔的积极作用已不再凸显。这种情况引起了中央有关部门的重视。在《2003年全国社会治安综合治理工作要点》中,中央社会治安综合治理委员会(综治委)提出要“把人民调解、行政调解、司法调解紧密结合起来,将工作重心放在最基层,抓早抓小抓苗头。”从这次会议开始,许多地方综治委开始在街道办事处和镇政府探索三种调解的衔接机制。
2005年10月,中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会印发《关于深入开展平安建设的意见》,要求各地“进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络,……强化社会联动调处,将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来,把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态”。
2006年11月,原中共中央政治局常委,中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上讲话强调,“注重发挥调解手段化解社会矛盾纠纷的作用,着力构建在党委领导下,以人民调解为基础,加强行政调解和司法调解,三种调解手段相互衔接配合的大调解工作体系”。由此,正式提出了大调解的体系。
2010年4月中央综治办下发《关于切实做好矛盾纠纷大排查大调解工作的意见》要求:“以县(市、区)、乡镇(街道)为重点……深入开展矛盾纠纷大排查大调解工作”,“进一步完善人民调解、行政调解、司法调解联调联动的衔接机制。”经过七年的实践,三种调解方式衔接机制初步形成,三种调解联通互动、优势互补、协调一致,形成规范、长效的大调解工作体系。
 
第二节  镇(街)三种调解衔接的现状
   一、观念上的衔接
   构建三种调解衔接机制,首先是人们的观念要衔接。随着社会的快速发展和人们认识的提高,“构建人民调解、行政调解、诉讼调解相互衔接配合的大调解格局,将矛盾化解在基层”已经成为中央和地方的共识。这是因为:第一,这是中央有关文件精神的体现;第二,单个部门(调解主体)力量有限;第三,当前利益冲突多样化,社会矛盾具有广泛性、复杂性等特点,且多起源于基层。第四,这是构建多元化纠纷解决机制的要求。总的来说,多数领导干部能认识到各调解方法的优劣,以及单一调解手段的局限性,强调要整合资源,建立人民调解、行政调解和诉讼调解相互配合、相互衔接的有效机制。
    化解矛盾的关键点在基层,调解的重点也在基层,三种调解的衔接主要是在镇(街)层面,镇(街)党政分管领导是基层大调解工作的主要负责人,镇(街)综治中心往往是整合各方资源的平台。总体上讲,镇(街)负责人和从事三种调解的工作人员都能积极地、认真地做好调解工作。然而,在实践中不同的镇(街)之间发展不平衡,存在着“经济发达地区认识和工作到位,经济欠发达地区相对滞后”的现实情况。有的地方对这项工作非常重视,认识到位,措施有力;有的镇(街)部分调解人员存在知识能力欠缺的问题,个别地方甚至一遇到纠纷就把纠纷推给人民法院(法庭)。此外,镇(街)一级是熟人社会,宗族关系明显,习惯法的作用大,矛盾纠纷的调解以及三种调解的衔接一方面具有灵活性,另一方面带有“人治”的痕迹。
    二、制度上的衔接
    目前在法律层面对于人民调解、行政调解、诉讼调解相互衔接的规定多为原则性规定,且数量不多,典型的如《人民调解法》第三十三条的规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。还有《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定的协助调解与委托调解:“根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。”目前尚未见有直接针对行政调解、人民调解、司法调解三种调解衔接的法律条文,因此,三种调解的衔接并无有效的法律依据,地方党政机关和人民法院更多的是结合本地实际行使自由裁量权。
    各地根据本地实际探索建构三种调解衔接的制度。概括起来就是建立调处中心、综治信访维稳中心或联席会议等整合资源、多方联动、促进三大调解衔接的工作平台。这些平台往往由党政领导主管,由人民调解组织、法庭、街道、乡镇人民政府、政府职能部门派出机构、工会、妇联等组织中的若干个联合,或合署办公,或联合调解,或定期召开会议、交换信息、制定衔接机制,但大多数中心、平台并无财政编制予以保障。
   各种衔接制度发展不平衡。人民调解和诉讼调解的衔接做得较好,行政调解与其他两种调解的衔接仍处于初级发展阶段,其中一个重要的原因在于法律对行政调解程序规定的缺失。人民调解的程序规定于2002年司法部《人民调解工作若干规定》和2011年生效的《人民调解法》。诉讼调解的程序规定于2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》和2010年最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。然而有关行政调解的法律法规极为零散,且在赋予行政机关调解职权的同时却未规定操作程序,这在一定程度上造成行政调解的萎缩。具体来说,各地在人民法院(法庭)委托调解、法庭对人民调解的指导与联系、人民调解与治安行政调解的衔接,以及信访、交通事故、劳资纠纷调解等方面做得较好。尚需加大力气的工作是制定全面、操作性强的衔接制度和长效机制,落实奖惩措施,保障基层调解衔接的物质、人员和资金条件。与此同时,在衔接制度上,要明确三种调解的性质与职能,既要三者相互衔接配合又不可将它们混淆起来。
    三、效力上的衔接
    调解协议的效力关系到调解的存亡,人民调解、行政调解、诉讼调解所达成的调解协议的效力,特别是人民调解协议书和行政调解协议书能否得到人民法院(法庭)认可是构建多元化纠纷解决机制的关键问题。
    根据法律规定,当事人经过人民法院调解达成调解协议的,由人民法院根据调解协议制作调解书,调解书经双方当事人签收后生效,法律效力等同于判决书。经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,但与诉讼调解达成的调解书不同,不具有强制执行力。根据《人民调解法》的规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,可以向人民法院申请司法确认,人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院(法庭)申请强制执行。相比之下,行政调解协议的效力长期得不到法律的确认,这也是行政调解无法与人民调解、诉讼调解有效衔接的主要原因之一。直到2009年7月最高人民法院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见(以下简称意见)》这一问题才开始得到解决。《意见》规定,“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质,法律另有规定的除外。”根据《意见》的规定行政调解协议具有民事合同效力,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力,经人民法院确认并生效(确认调解协议效力的决定送达双方当事人后生效),一方当事人不履行的,另一方可以申请人民法院强制执行。
    由于行政调解和人民调解在人民法院的支持下均具有了一定的约束力,基本消除了三种调解衔接的制度障碍。各地人民法院(法庭)加快了与基层人民政府,政府职能部门和派出机构合作的步伐,签订了对调解进行司法确认的文件,对调解协议的性质、效力、司法确认的程序、强制执行的条件、程序以及调解的衔接做出界定,防止人民调解、行政调解解决的纠纷进入诉讼程序,有效地节省了社会资源。
 
第三节  我国主要省市对三种调解的基层衔接的探索
一、北京市
(一)概述
北京市是我国最早探索三种调解衔接的地区。2003年,北京市西城区警方共受理伤害案件307起,其中92%都是由各类小矛盾、小纠纷引起的;受理命案10起,其中有7起都是家庭、朋友、同事之间的纠纷引起的激情犯罪。针对上述状况,西城公安分局提出“人民调解引入派出所”的构想,由公安、司法、街道等部门联合,在基层派出所设立 “治安纠纷、民间纠纷联合接待室”,选派退休政法干警、街道干部作为调解员,与民警一起负责接待、分流、调解工作,形成了派出所、司法所和街道人民调解委员会联动调解、归口处理治安纠纷和民间纠纷的工作机制。在此基础上,西城区以全区148个社区警务站为载体,由社区民警协调组织居委会干部、人民调解员、治安志愿者等组成基层调解团队,以此推动人民调解与治安行政调解相衔接。随后,西城区委政法委、综治办先后试点推行了“民调进人民法院”、劳动争议调解三方联动机制、物业管理纠纷调解委员会、人民调解纠纷预警网络、商场市场人民调解组织等多项举措,形成了涵盖政法机关、行政机关、居民社区的社会矛盾多元调解格局的“西城模式”。2010年10月,北京市委通过了《关于构建社会矛盾多元调解体系的意见》,强调在一两年内构建和完善社会矛盾多元化调解体系,最终形成以人民调解为基础、以行政调解为骨干,以诉讼调解为主导,三大调解相互委托、相互衔接的大调解格局。
(二)行政调解与人民调解、诉讼调解基层衔接的具体做法
1、实行“警民联调”。即在派出所设置“治安纠纷、民间纠纷联合接待室”,选拔人民调解员进驻公安派出所,与民警一起负责调解工作。
2、人民调解与行政部门联合,成立区劳动争议调解中心,各街道司法所、社保所和工会服务站作为基层调解组织,相互协调联动,共同接待、调处劳动争议。各劳动争议调解组织制作的“调解书”与人民调解组织制作的“人民调解协议书”具有同等效力,并经人民法院确认具有执行效力。以此为基础,北京市正在建立健全工会、人力社保局、信访办、司法局、人民法院“五方联动”的劳动争议调解机制,将劳动争议最大限度地化解在本企业、化解在基层。
3、引入专业调解机制,建立调解员信息库。行政调解机制建立后,北京市政府针对专业调解员队伍缺失的现状,采取招聘等方式充足调解员力量,建立专职调解员队伍。目前全市300多个基层司法所的司法员同时兼任街道乡镇一级的专业调解员。
4、建立人民调解、行政调解、诉讼调解“三调对接”机制。北京市怀柔区在区、镇(乡、街道)两级设立社会矛盾调处中心。社会矛盾调处中心,由党(工)委副书记担任主任,配备专职人员。中心设立办事大厅,在大厅设置服务窗口,实行“一站式”或“一门式”服务,以乡镇(街)道人民调解委员会为依托,并合署办公,实行“两块牌子、一班人马”,吸纳乡镇(街)道政府及有关职能部门、人民法庭参加。办事程序上采取“谁主管、谁负责”的原则,实行“统一受理、归口办理、依法调处、限期办结”的运作模式。对发生在辖区内的纠纷,由人民调解委员会牵头,政府各职能部门参与调解,达成调解协议的,以人民调解委员会名义出具调解协议书。
北京市密云县则建立了“三调对接,多元调解”的工作机制。在乡镇(街)道综治工作中心的组织协调下,整合人民法庭、派出所、司法所的力量,形成人民调解、治安调解、诉讼调解有机衔接和联动的长效机制。司法所发挥人民调解积极主动、灵活多样、效率高等优势,把矛盾化解在基层、化解在萌芽状态;派出所加大对治安案件的调解力度;人民法庭加强对人民调解工作的指导和支持;人民法庭、派出所、司法所建立联席会制度,定期召开联席会议,联合化解重大矛盾纠纷。
二、陕西省
    (一)概述
2010年陕西省综治办、省人民法院、省检察院、省公安厅和省司法厅联合下发了《关于建立人民调解司法调解行政调解衔接联动机制的实施意见(以下简称意见)》(陕综治办〔2010〕18号),要求建立在党委、政府领导下,以人民调解为基础和依托,人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的社会矛盾纠纷排查调解工作机制(“三调联动”工作机制)。作为陕西省三大调解衔接的纲领性文件。
《意见》规定了“三调联动”工作机制的三个基本原则:一是坚持党委、政府统一领导下协调配合的原则;二是坚持依法调解与以情以理调解相结合的原则;三是坚持自愿调解与引导调解相结合的原则。
省综治办负责对全省“三调联动”工作进行协调、指导、督办、考评。人民法院、检察院、公安、司法等各个部门既有分工,又有配合,既有责任,又有义务。
目前,陕西省大部分地区已经结合实际,在基层法庭、公安派出所、交警大队等部门建立了联合调解室或者调解办公室,个别地区虽然没有建立办公室,但也按照“三调联动”机制的要求,加强了各部门之间的协作,合力调解社会矛盾纠纷。
(二)“三调联动”的具体做法
1、建立健全领导和保障机制。陕西省成立了省“三调联动”工作领导小组,乡镇(街道)以司法所为平台,整合法庭、公安、司法行政、信访等部门力量,做好矛盾纠纷排查调处工作。人民调解组织协同有关行政部门做好社会矛盾纠纷的排查调解工作,提高行政调解成功率。
2、建立联席会议和信息通报制度。适时召开联席会议,互相通报情况。对涉及人民调解、行政调解协议的案件,人民法院、人民检察院在调解或审理终结后,将生效的法律文书通报调解该纠纷的人民调解组织和行政组织,并提出指导意见。
3、实行“三调联动”工作责任制。陕西省将“三调联动”工作纳入社会治安综合治理目标管理,规定奖惩准则,严格实行责任倒查制度。咸阳市秦都区和旬邑县等地已经根据当地实际出台了具体的实施细则。
4、公安机关委托人民调解或引导当事人选择人民调解。公安派出所、司法所可在派出所内共同设立人民调解工作室或人民调解联系点,联合开展调解工作。对符合治安调解范围的案件当事人愿意接受人民调解的,由公安派出所出具委托调解书或口头委托乡镇(街道)司法所转交相关人民调解组织进行调解。调解成功的,由乡镇(街道)人民调解组织制作人民调解协议书,派出所与司法所或人民调解委员会共同督促调解协议的履行。若当事人寻求公安机关帮助解决的是不构成违反治安管理行为的民间纠纷或民事损害赔偿的,接警人员应当告知和引导当事人选择人民调解。当事人接受建议的,由接警人员联系当事人所在乡镇(街道)司法所或单位人民调解组织,将纠纷交由乡镇(街道)司法所、相关人民调解组织进行调解。
5、实行复杂、疑难矛盾纠纷联合调解。对于复杂、疑难矛盾纠纷和案件仅靠一个部门、一种方式、一种手段很难有效解决,这就要求联合调解,发挥公安派出所、司法所执行国家法律、法规的权威和镇(街道)、村(社区)人民调解组织贴近群众、熟悉民情的优势,共同调处,使辖区内的矛盾纠纷早发现、早调处、早解决。
6、设立道路交通事故人民调解委员会。西安市莲湖区司法局在交警莲湖大队设立了道路交通事故人民调解委员会,协调区人民法院在交警莲湖大队设立了道路交通事故巡回法庭,以交警莲湖大队事故科为联合调解部门。事故责任认定后,经调解达成调解协议,能当即履行的,由调解委员会现场出具调解协议书、现场结案。不能当即履行的,在人民调解协议达成后,移交道路交通事故巡回法庭,由巡回法庭对协议的效力予以确认,在一方不予履行时直接申请人民法院强制执行,对于案情复杂和赔偿分歧较大或赔偿数额较大的案件,由人民调解员、巡回法庭的法官和事故科交警组成联合调解庭进行调解,调解庭将事故发生过程中的相关证据制作成幻灯片,向当事人进行证据分析,当事人也可聘请律师和利害关系人进行旁听,排除责任认定异议,在此基础上依据现行法律、法规和当事人收入情况进行说服教育,对于调解无效达不成协议的联合调解庭告知当事人的诉讼权利,进行诉讼,交由道路事故巡回法庭审理,符合法律援助条件的由区司法局予以法律援助。
7、人民法院建立以人民调解为主的非诉讼调解中心。西安市莲湖区人民法院在立案信访大厅建立了以人民调解为主的非诉讼调解中心,设立了人民调解窗口、民族宗教纠纷调解窗口和行政调解窗口,形成窗口接访、办公室约调的调解联动方式,使调解成为立案前的重要环节,实现三种调解形式上的衔接。
8、建立“内置式”诉前调解工作制度。延安市甘泉县建立“内置式”诉前调解工作制度,当群众要求立案诉讼时,首先立案庭首先主动向当事人提出诉前调解建议,在征得同意的情况下,立案庭将案件分流到诉前调解工作室,调解时吸纳社会力量协助调解,充分发挥行政机关、行业协会等单位的优势,合力化解矛盾纠纷。
9、建立行政调解工作机构。咸阳市秦都区下发《关于建立人民调解司法调解行政调解衔接联动机制的实施意见》,要求全区各行政执法部门都要在部门内部成立行政调解工作机构,负责本系统内部发生的行政调解案件的排查,做好行政纠纷化解工作。
10、保障调解经费。陕西省大部分基层联合调委会、人民调解室或工作室的办公设施、日常经费由基层法庭、公安派出所或交警大队等设立单位负责提供,当地司法所选派一名或多名人民调解员,协助开展业务工作,有的设立单位还给予常驻人民调解员一定的福利待遇。
三、甘肃省
(一)概述
2009年9月甘肃省司法厅、省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省综治办联合下发《关于实行人民调解、行政调解、司法调解衔接联动机制的实施意见(以下简称意见)》,实行“三调联动”机制。《意见》要求“形成以人民调解为基础,人民调解、行政调解、诉讼调解衔接联动的调解工作体系。”
(二)“三调联动”的具体做法
甘肃省“三调联动”在调解的衔接机制方面,与陕西省基本相同。但有些制度值得介绍。
1、“定西做法”
“定西做法”,是指甘肃省定西市中级人民法院在全国首创的人民调解协议诉前司法确认机制。该机制为最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《人民调解法》所吸纳。人民调解协议诉前司法确认机制,是指人民调解委员会、行政机关等非诉调解组织对当事人之间的矛盾纠纷调解达成协议后,经当事人申请,人民法院审查认为协议合法有效,出具法律文书确认该调解协议,赋予该调解协议以强制执行效力的制度。
“定西做法”的特点是:一是拥有具体运作方式。2009年5月甘肃省综治委、省高级人民法院和省司法厅依据定西经验,制定了《关于推行人民调解协议诉前司法确认机制的意见》;二是可以申请司法确认的不仅限于人民调解委员会调解达成的调解协议,所有非诉调解组织调解达成的协议都可申请诉前司法确认;三是由人民法庭来行使诉前司法确认职能,能申请诉前司法确认的案件原则上都是人民法庭受理案件的范围,因此并不是非诉调解组织调解达成的所有协议都可以申请诉前司法确认;四是人民法院(庭)受理当事人诉前司法确认申请后,不但审查程序而且审查实体;五是查后只作出整体确认或不予确认,人民法院(庭)对矛盾纠纷不再另行调解,也不接受当事人再次调解的申请。
2、建立交通事故案件的大调解工作机制
2010年12月甘肃省高级人民法院会同省公安厅、司法厅联合印发了《关于建立道路交通事故损害赔偿纠纷大调解工作机制的指导意见(以下简称意见)》。《意见》规定甘肃省各基层人民法院根据处理道路交通事故纠纷的需要,在公安交通管理部门办公区内设立常驻模式或定期巡回模式的道路交通事故法庭,负责道路交通事故损害赔偿案件调解协议的司法确认、诉前调解和案件受理。公安交通管理部门为巡回法庭提供规范的办公、审判及调解场所。《意见》规定了道路交通事故法庭的工作职责,要求建立和完善诉讼与公安行政调解、人民调解之间的工作衔接,加强与公安管理部门和人民调解委员会的沟通协调和配合,主动委托或者邀请公安管理部门和人民调解委员会参与调解,共同化解矛盾纠纷。
3、建立劳动争议与医疗事故巡回法庭
2010年11月18日,榆中县建立了劳动争议与医疗纠纷人民调解委员会和榆中县人民法院劳动争议与医疗事故巡回法庭。劳动争议与医疗纠纷调委会分别由县司法局和卫生局局长任主任,聘任懂法律、讲公正、责任心强的工作人员担任调解员。劳动争议与医疗事故巡回法庭则由县人民法院审判委员会委员、民一庭庭长为负责人,成员由民一庭相关审判人员担任。这两个机构将行政调解、诉讼调解和人民调解相衔接,为调节社会矛盾、化解群众纠纷开创了新机制。
四、四川省
(一)概述
四川省的“大调解”体系,是在四川省加快工业化和加快城市化的进程中,各种社会矛盾争议纠纷凸显,其复杂性、群体性、对抗性呈现新的特点,化解各种矛盾争议纠纷的任务日益繁重的背景下建立的。其“大调解”的格局是:由党委、政府统一领导,政法综治机构综合协调,司法行政、政府法制部门和人民法院分别牵头,有关部门各司其职,社会力量广泛参与,人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用,又相互衔接配合的工作体系。在“大调解”体系下,全省21个市(州)、181个县(市、区)和95%的乡镇(街道)建立了“大调解协调中心”,94%的村(社区)建立调解室,建成了纵向延伸省、市(州)、县(市、区)、乡镇(街道)、村(社区)五级,横向覆盖各区域、各行业及社会管理各方面的调解组织网络。
    (二)三种调解基层衔接的具体做法
1、建立专业性人民调解组织
四川省建立了一些以调解企业改制、土地征用、房屋搬迁、劳动争议、教育医疗、食品药品安全、交通事故、边界纠纷等行业性、专业性、区域性调解组织,扩展人民调解的覆盖面。
2、改善人民调解员队伍结构。各级“大调解协调中心”把人民调解员纳入“大调解”培训规划开展集中培训;将行业专家和老党员聘为特邀调解员,将乡镇司法助理员设为专职调解员,把基层法律服务工作者组成调解志愿者,显著地改善了人民调解员队伍结构。
3、提升诉讼调解。四川省高级人民法院、全省22个中级人民法院、188个基层人民法院均建立了立案调解中心。人民法院引导诉讼当事人先行进入人民调解、行政调解程序;推行立案调解、轻微刑事诉讼案件和解、行政诉讼案件协调和执行和解、涉诉信访和申诉再审案件调解。
4、创新行政调解。四川省先后出台了《四川省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》(川办发〔2009〕44号)、《四川省人民政府办公厅关于进一步推进行政调解工作的意见》(川办发〔2010〕21号)。这些文件旨在创新行政调解的体制和机制。成都市政府根据四川省政府的文件精神和对郫县等县(市、区)政府构建行政调解体制机制经验的总结,结合成都市的实际情况,印发了《成都市人民政府办公厅关于进一步加强行政调解工作的意见》(成办发〔2009〕70号),在全国省会城市中,创造了行政调解的成都模式。具体内容如下:
(1)建立市行政调解联席会议制度。市行政调解联席会议由市政府分管领导为总召集人,协助市政府分管领导工作的副秘书长、市政府法制办主任为副总召集人,邀请市法院参加。市政府项目督办、人事、财政、司法、公安、工商、质监、国土、房管、规划、食品药品监管、卫生、教育、劳动保障、建委、交委、民政、环保、城管、经委、民宗、文化、旅游、发改、新闻出版、国资委等26个市政府职能部门为成员单位。市行政调解联席会议日常工作由市政府法制办具体承办,各区(市)县应建立相应的行政调解联席会议制度。行政调解联席会议的职责是:1.定期研究解决全市各级行政机关开展行政调解工作涉及的问题,加强对全市行政调解工作的指导;2.研究、协调解决重大、影响社会稳定的行政争议;3.对涉及多个部门的行政争议,确定处理原则和牵头部门。
    (2)建立市行政调解指导中心,加强对行政调解工作的领导和具体指导。市行政调解指导中心设在市政府法制办,中心主任由市政府法制办主任兼任。行政调解指导中心的职责是:1、研究制定全市各级行政机关开展行政调解工作的规章制度;2、汇总分析各区(市)县政府和市政府各部门的行政调解工作情况,并向市政府和市矛盾纠纷“大调解”领导小组报告;3、办理市矛盾纠纷“大调解”领导小组和市行政调解联席会议交办的各项工作事项;4、加强对全市各级行政机关开展行政调解工作的指导,加大对行政调解工作的督办力度;5、做好与人民调解、司法调解组织的衔接配合;6、具体实施全市行政调解工作的目标考核,提出奖惩建议;7、具体实施对全市行政调解人员的法律知识和调解技能的培训,提高行政调解人员的业务水平;8、组织调处法律关系复杂、重大疑难、涉及市政府的矛盾纠纷。
(3)加强协调配合,构建“三大调解”衔接机制。市行政调解指导中心在市矛盾纠纷“大调解”领导小组和市行政调解联席会议的领导和具体指导下,建立健全与人民调解、司法调解组织的协调联系机制、信息沟通机制和效力衔接机制,优化、整合调解资源,实现“三大调解”优势互补。
(4)各区(市)县政府和市政府各部门建立专门的行政调解室,配备必要的设备和器材,确定专门的行政调解工作人员。
(5)行政调解工作的职责分工和总体要求:
第一、各区(市)县政府对行政调解工作负总责。政府一把手负总责,分管领导具体负责。行政调解工作实行目标责任制,纳入政府目标管理考核;建立调解工作平台,充实调解人员并将调解工作经费、调解人员工作补贴纳入财政预算统筹安排。
第二、政府法制机构发挥牵头作用。政府法制机构作为行政调解工作的牵头部门,结合工作职责,加强对下级政府和本级政府部门行政调解工作的指导、督促、协调;研究制定行政调解规章制度,使行政调解工作有序开展;汇总分析下级政府和本级政府各部门的行政调解工作情况,并向本级政府报告;做好同人民调解、司法调解组织的衔接配合,加大对行政调解工作的督办力度;对涉及多个部门职责的矛盾纠纷,协调相关部门共同解决并确定牵头单位;具体实施行政调解工作的目标考核,提出奖惩建议;加强行政调解人员的法律知识和调解技能的培训,提高行政调解人员的业务水平;组织调处法律关系复杂、重大疑难的涉及本级政府的矛盾纠纷。
    第三、市政府各部门发挥行政调解的主体作用。行政调解实行“属地管理、分级负责”和“谁主管、谁负责”的原则。各部门由行政一把手负总责,确定分管领导和相应的工作机构具体承担行政调解工作;落实工作经费、办公场所和设施;把较高素质的干部充实到行政调解队伍,并公布调解人员名单;建立健全行政调解工作机制和相关制度,在调解申请、受理、调查、听证、调解实施、调解期限以及调解协议书的制作等方面制定出具体的规定,确保行政调解工作
第四、严格落实行政调解工作责任制,对组织领导不力、工作不落实、责任不到位,导致争议纠纷突出的单位,进行通报批评并限期整改;对工作敷衍塞责、无故推诿和拖延而导致严重影响社会稳定的重大事件和案件,实行责任倒查,严格追究领导和相关人员的责任。
5、建立“两所一庭”机制。四川省各地成立以各级党政领导任组长的“两所一庭”建设工作领导小组,整合派出所、司法所、人民法庭建设,建立“两所一庭”衔接机制,与维稳、综治和信访等力量协作,形成基层综治维稳工作大平台。
五、江苏省
(一)背景
2004年,江苏省南通市在全国率先构建大调解格局,把民间调解、行政调解、诉讼调解整合起来,成立社会纠纷调解中心,组成由党委、政府统一领导、综合治理部门或司法机关牵头实施,由民政、城建、妇联、工会、公安等部门参加的联合调解,处理纠纷,化解矛盾。2004年6月江苏省委、省政府在总结南通市“大调解”经验的基础上,下发了《关于进一步加强社会矛盾纠纷调解工作的意见》,并召开全省社会矛盾纠纷调解工作会议,在全省建立“大调解”机制。
(二)大调解模式的运作
江苏省大调解机制最典型的是南通市的大调解模式。
南通市大调解结构与机制大致为:党委和政府是领导核心,总揽全局,组织、支持各方开展工作;综合治理办公室(简称综治办)负责具体牵头、协调;人民调解是基础是化解矛盾纠纷的“第一道防线”。人民调解、诉讼调解、行政调解是大调解的三根支柱。有以下几个特点:
1、整合资源、整体联动、编制到位。党委政府统一领导、政法综治牵头协调、司法行政指导管理、调处中心具体运作、职能部门各负其责、社会各方广泛参与,集人民调解、行政调解和诉讼调解于一体。在组织网络上,南通市构建了市大调解指导委,县、乡调处中心、村(社区)调处站,十户调解小组和基层调解信息员的大调解工作网络。在这六级网络中,突出县级调处中心的龙头作用和乡级调处中心的主体作用,以及村(社区)调处站的基础作用。全市9个县(市、区)社会矛盾纠纷调处中心纳入党政事业编制序列,均为党委政府直属正科级事业单位,调处中心主任由党委分管政法工作的副书记兼任,配备两至三名专职副主任,编制工作人员9—11人;122个乡镇(街道)调处中心作为大调解体系的主体支撑,各配备不少于2名专职调解员;2255个村级调解组织与村(居)综治办、警务室三位一体,各配备1名综治专干、1名驻村民警、2名专职调解员。
2、调解范围广、统一受理。大调解处理纠纷的范围非常广泛,除了专属管辖的以外,都在大调解的调处范围内,这从一定程度上避免了有些矛盾纠纷特别是边缘性、交叉性矛盾纠纷告状无门或相互推诿的现象。具体操作上,按照“统一受理、集中梳理、归口管理、依法办理、限期处理”的工作原则,对所有矛盾纠纷由调处中心受理后,或由调处中心直接调处,或分流至相关部门和单位限期调解。
3、专业化调解。“一综多专、专业调处”是南通大调解机制的成功创新。“综”就是县乡大调解中心作为综合性的调处平台;“专”就是各种专业化调处机制,包括医患纠纷调处、劳资纠纷调处、环保纠纷调处、交通事故调处以及公安、检察、人民法院与大调解对接机制。2008年2月,南通市成立了首家医患纠纷专业调处中心,负责调处市区医院发生的重大医疗纠纷,两年来成功调处重大医患纠纷390多件,为患者兑付理赔500多万元,有效遏制了“医闹”现象。目前,江苏各地相继建立了医患、劳资、拆迁、环保、交通等矛盾纠纷专业调处中心,通过大调解平台建构了综合性与专业性相结合的机制。
4、规范调解、综合调解、主动调解。制定调解制度,规范调解流程;综合运用多种调解方法和手段;有机结合集中排查和经常性排查,及时发现各种影响社会稳定的矛盾纠纷,增强调处工作的预见性、主动性和针对性,确保社会矛盾纠纷化解在基层,化解在萌芽状态。
5、建立公调、诉调、检调三大对接机制,实行大调解中心的社会资源与司法专业资源的有机结合。公调是指公安机关的调解。在“公调对接”中,实行县调处中心与县公安局、乡镇调处中心与派出所、警务站与村居调处站三个不同层面的对接。在“诉调对接”中,县(市)区人民法院在县(市)区和规模较大的乡镇调处中心设立巡回合议庭,加强对调解业务的指导,依法确认和支持调处中心形成的调解协议的效力。对调处中心调解不成、当事人提起诉讼的纠纷,按规定落实好就近立案、重复调解、快速结案、优先执行等措施,畅通解决矛盾纠纷的有效途径。在“检调对接”中,把轻伤害、交通肇事等多发性犯罪案件和部分过失犯罪案件作为调解处理的重点。把事实清楚、案情简单、争议和影响不大;情节轻微、社会危害性较小;被害人获得赔偿后自愿放弃追究刑事责任等作为调解处理的必要条件,扩大调解结案率。
    5、其他特色制度。如三免制度(免费咨询、免费调解、免费服务)、四项权力(赋予县、乡调处中心矛盾纠纷受理和分流指派权、矛盾纠纷调处调度权矛盾纠纷调处督办权、综合治理“一票否决”建议权)、听证制度(县、区和大部分乡镇调处中心设立了听证对话厅)等等。
(三)行政调解与人民调解、诉讼调解基层衔接的具体做法
    大调解是以人民调解为基础,集诉讼调解、行政调解于一体的调解机制。大调解的机制以人民调解为主体、以仲裁诉讼为支撑保障,以行业、社团和行政调解为补充,注重各类调解的相互转换,有效对接。
    1、“公调对接”机制。江苏省综治办、省公安厅、司法厅、人民法院、检察院等部门联合制订了《江苏省“公调对接”工作实施办法(试行)》,重点解决公安机关接报的民间纠纷,因民间纠纷引起的治安案件、刑事案件以及交通事故中民事赔偿纠纷的对接调处。实行县级(含县级)以下三级对接机制,除县(市、区)公安(分)局、交巡警大队与县(市、区)社会矛盾纠纷调处中心对接外,还有基层公安派出所、交巡警中队与乡镇(街道)社会矛盾纠纷调处中心对接,社区(村)警务室与村(社区)人民调解委员会对接。在对接形式上,各地因地制宜采取进驻式、派驻式、移送式和一体式四种对接形式。
    2、“诉调对接”机制。省综治办、省人民法院、省司法厅联合制订了《关于深化“诉调对接”工作的实施意见》,实行“调解优先、全面调解、司法支持”的原则。具体做法包括:落实诉前调解,由县级社会矛盾纠纷调处中心向基层人民法院及派出法庭派驻调解工作室,调解员由调处中心或人民调解委员会聘任;稳步开展委托调解,委托或邀请社会矛盾纠纷调处中心、人民调解组织、行政机关、人民团体等参与调解工作;提供司法支持,人民法院通过对社会矛盾纠纷调处中心、人民调解委员会、行政机关、人民团体主持调解达成的调解协议及其他诉讼外调解协议进行审查确认,明确其法律效力,赋予其强制执行力。
3、推行交通事故人民调解。江苏省综治办、高院、公安厅、司法厅、保监局联合印发了《关于在交通事故损害赔偿处理中推行人民调解制度的意见(试行)》,《意见》明确,由调处中心(人民调解委员会)在县(市、区)公安机关交巡警大队和有条件的乡镇(街道)交巡警中队设立交通事故人民调解工作室,专门从事交通事故损害赔偿调解工作。江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定:“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿,当事人自行达成和解协议,或者在公安机关主持下达成调解协议后,一方反悔向人民法院起诉的,应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的,应认定协议有效。”以此来保障调解效力。
六、广州市
(一)背景
广州建立的社会矛盾大调解工作机制的产生和建立也有深刻的背景。随着社会转型和改革的进一步深入,利益关系和分配方式日益多样化,外来人口的大量涌入,各种利益冲突和磨擦不断出现,社会矛盾呈现出多样化、复杂化、组织化、当事人行为偏激化、参与人数规模化的特点。广州市群体性上访约占信访总量的2/3,集体上访的批次和人数逐年上升。与此同时,各类矛盾纠纷导致的上访也呈上升趋势。在这一背景下,建立了以综治办牵头,以司法所为基础,镇(街)综治信访维稳中心(下称维稳中心)为平台,以人民调解、行政调解、诉讼调解为手段,各职能部门依法履职、密切配合、协调联动,具有广州特色的大调解制度。
(二)镇(街)综治信访维稳中心制度
广州市镇(街)维稳中心,由综治办、信访办和司法所等部门集中办公,同时整合公安、人民法庭、纪检、民政、城管、国土、劳动等各部门力量,统筹人民调解、行政调解、诉讼调解三大调解资源,形成镇(街)统一受理调处信访及矛盾纠纷,开展社会治安综合治理的工作平台。
原广州市政法委书记张桂芳指出,镇(街)综治信访维稳中心由基本部门和协作部门两部分共同组成,综治、信访、公安派出所、司法所、人民法庭等是基本部门,协作部门则包括民政、城建、城管、劳动、房管、交通、安监、工会、团委、妇联等。通过中心建设把这些部门的资源力量都统筹起来,既保证各参与部门原有“主体不变、职能不变、管理体制不变”,又突出各参与部门之间“联合运作、优势互补、整体效能”,营造齐抓共管的局面。
猎德街维稳中心是广州市的典型,它们采取了“四个一”的工作模式和矛盾联调“六步工作法”。
“四个一”的模式即一个窗口服务群众,一个平台受理反馈,一个流程调解到底,一个机制考核落实。
“六步工作法”的基本方法是:街道维稳中心负责接待当事人,受理当事人来电、来信或交办、转办、排查发现的矛盾纠纷;有关部门能当场调解的,就当场调解,不能当场调解的,由综治办主任审签分流。属于行政调解的民事争议,由主管行政单位组织调解;若调解失败,当事人可以提起行政仲裁或诉讼;仲裁机构或法庭再组织仲裁中或诉中调解。若属于人民调解的案件,按照“司法局——综治办主任组织调解——综治委主任组织调解——当事人提起仲裁或诉讼——仲裁机构或法庭再组织裁中或诉中调解”的流程走。总之,每一环节都力争成功调处,并限期反馈结果到总台,由总台统一对外回复。
猎德街维稳中心的一些重要制度还有:(1)由街道党(工)委书记兼任综治委主任,街道党(工)委副书记兼任综治办主任和综治信访维稳中心主任,负责中心运作的组织协调、日常管理、分工督办。(2)选派高素质的工作人员到中心工作,加强业务培训和教育。(3)推行刚性化管理,实行受理调处工作首接制、督办制和问责制。(4)中心拥有任务分流指派权、人员指挥调度权、工作进展检查督办权、责任倒查问责权和“一票否决”建议权。
(三)维稳中心与司法联调制度
南沙区南沙街维稳中心创造了维稳中心与司法联调的制度。2010年6月29日,南沙街维稳中心和南沙法庭签署了《关于加强诉讼调解和综治信访维稳工作衔接的若干意见(以下简称意见)》。《意见》规定:(1)建立全程调解衔接机制。人民法庭在诉前、诉中均可委托综治中心调解,中心统筹协调各有关部门发挥优势力量进行调处后可以进行司法确认。(2)建立诉讼文书送达机制。根据综治中心贴近基层的特点,为法庭送达工作提供便利条件。(3)建立执行衔接机制。综治中心调解成功后,经司法确认的调解协议,债权人可以申请人民法院进行强制执行。
(四)警民联调制度
黄埔区主要以“警民联调”的工作模式来推动人民调解与治安行政调解的衔接。(1)形成组织机构的衔接。区公安分局、街道派出所、社区警务室分别派员担任区调处工作领导小组成员、街和社区调委会委员。(2)建立衔接制度。制定有关规范性文件,对公安部门参与矛盾纠纷调处及在调处矛盾纠纷中使用警力等方面,做出了明确规定。(3)建立运行机制。区司法行政部门与区公安部门按层级分别建立对应的日常联系制度,信息共享、互通情报,联合开展专题调研活动,在调处指挥部或排查调处工作领导小组的统一组织指挥下实施联合行动。
(五)行政与司法联调制度
广州市人民法院则采取建立交通事故法庭的方式与公安交通机关建立行政调解与司法调解的衔接机制。目前,广州市已在花都、萝岗、黄埔、荔湾、海珠、芳村、白云一、白云二、天河等交警大队建立了交通事故法庭,由所属区人民法院派法官和书记员定期前往交通事故法庭驻点,除了提供法律咨询、诉前财产保全、案件受理外,其主要工作就是对已经完成的行政调解书依当事人的申请进行司法确认。
 
第三节  三种调解衔接方式的比较
一、体制方面
    所谓体制,是指国家机关、企业、事业单位等的组织制度。即国家机关、企事业单位的机构设置和管理权限划分及其相应关系的制度。对于行政调解与人民调解、行政调解与诉讼调解的基层衔接,上述六省市的做法在体制方面各有特点,但大同小异,可以概括为:党委、政府统一领导,一个部门牵头,多部门联动的体制。
1、党委和政府统一领导。在大调解模式下,要动用多方资源和力量,综合运用人民调解、行政调解和诉讼调解等多种手段,因此领导力量必须有足够的权威性和职权去协调和调动各部门资源,共同解决社会矛盾。这一重任当然只有党委和政府才能够胜任。
2、由与调解具有密切关系的部门或综治办牵头。如北京市的综治维稳工作中心,江苏省的综治办,广州市的综治委等。牵头部门一般要求具有较高的权威性,具有受理、分流督办等职权,防止各方互相推诿。
3、各部门联动。政府部门按照市、县(区)、镇(街)等层级分别建立相应的调解实体和衔接制度。在具体的矛盾纠纷调解过程中,以同级联合为主、跨级联合为辅。
4、强调镇(街)调解中心(维稳中心)的核心地位。矛盾纠纷主要发生在基层,应当在基层予以解决。为此,六省市均着力加强基层调解组织建设,提高基层组织调解矛盾纠纷的能力,把矛盾化解在基层。
二、机制方面
    机制与体制不同,机制是指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式,即一系统的横向关系。六省市大调解机制的既有相同之处,也有不同特点。
(一)相同点
    1、调解机制多元化。大调解的首要特点是“大”而多元化,综合运用人民调解、行政调解和诉讼调解等多种手段。这就要求整合资源、整体联动,建立多元调解的衔接机制。
    2、衔接机制尚未健全。六省市的多元调解的衔接仍然存在机制不健全的问题。人民调解和诉讼调解的衔接机制较为丰富,但是行政调解与人民调解的衔接机制、行政调解与诉讼调解的衔接机制还需进一步完善。不仅国家层面缺乏具体的法律规定,地方层面也缺乏地方法规或政府规章的制度性规范文件,往往是由某几个政府部门联合发文,不能对政府所有部门产生约束力。
    3、都已探索委托调解、调解协议的司法确认等衔接机制。江苏省《关于深化“诉调对接”工作的实施意见》要求稳步开展委托调解,委托或邀请社会矛盾纠纷调处中心、人民调解组织、行政机关、人民团体等参与调解工作。广州市在交警大队建立的交通事故法庭的主要职责之一,就是对已经完成的行政调解书依当事人的申请进行司法确认。
    4、在矛盾多发的部门建立基层衔接机制。六省市都在治安、劳动关系、医患关系、道路交通安全事故赔偿等矛盾多发的部门建立基层衔接机制。如,江苏省由调处中心(人民调解委员会)在县(市、区)公安机关交巡警大队和有条件的乡镇(街道)交巡警中队设立交通事故人民调解工作室,专事交通事故损害赔偿的调解。广州市司法局、市劳动和保障局、市劳动争议仲裁委员会联合印发《关于进一步做好劳动纠纷调解工作的通知》,要求在镇(街)进一步加强劳动保障部门与司法行政部门之间的协作,综合运用、充分发挥行政调解和人民调解在解决劳动纠纷中的重要作用,建立劳动纠纷联合调解工作机制。甘肃省榆中县则建立了劳动争议与医疗纠纷人民调解委员会、榆中县人民法院劳动争议与医疗事故巡回法庭,专门处理劳动争议和医疗纠纷。
(二)不同点
1、六省市大调解的产生背景和发展程度不同。六省市大调解的产生皆基于社会矛盾的新特点。但是江苏、广州、陕西、甘肃和四川的“大调解”都起源于矛盾的综合性和复杂化,北京市的西城模式的构想却来自案件矛盾小、纠纷小,多为家庭邻里纠纷的特点。在发展程度上,江苏省的南通模式别树一帜,推广早、力度大,成效好,受到中央的肯定。
2、六省市三种调解衔接平台的层级有所不同。北京市、广州市的衔接平台主要是设在镇(街)街一级的综治维稳信访中心,江苏省则主要设在县(区)、乡镇两级的调处中心。
    3、六省市在具体的衔接机制上也各有特点。在“警民联调”方面,北京市和四川省为“驻所制”:选拔人民调解员进驻公安派出所,与民警一起负责接待、分流和进行调解工作。江苏省除了“驻所制”外,还有“派驻制”,(由派出所选派民警进驻调处中心)和“移送制”(即派出所对110接报的复杂疑难矛盾纠纷,在先期出警取证后按程序移送各级调处中心受理调处)。
三、行政调解在“三种调解”的地位
    六省市在建构大调解体系的工作中,对行政调解在三种调解中的地位的提法并不相同。江苏省认为大调解是以人民调解为主体、以仲裁诉讼为支撑保障,以行政调解为补充;北京市认为大调解是以人民调解为基础、以行政调解为骨干,以诉讼调解为主的格局;陕西省和甘肃省强调大调解是以人民调解为基础和依托,人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的“三条联动”机制;四川省是以人民调解与行政调解共同为化解矛盾的第一道防线,建构人民调解、诉讼调解、行政调解为三根支柱的大调解工作格局。
显然在上述省市关于大调解格局的表述中,行政调解在大调解体系中的地位是有一定差别的。北京和江苏等“大调解”工作起步较早的省市大都认为大调解体系的基础和依托是人民调解,强调行政调解是一种手段,有的甚至认为是人民调解的补充。形成这种认识并非偶然,是因为“大调解”乃起源于基层派出所的治安管理与人民调解的结合,是在基层派出所争取人民调解委员会的支持来解决社会矛盾纠纷的过程中逐渐形成的,因而很自然地就产生了“大调解”是以人民调解为基础和依托的认识。
然而,行政调解的作用是客观存在的,也是人民调解所不能替代的,经过一段时间的实践,四川、甘肃和陕西等省已经改变了对行政调解的认识,把行政调解作为“大调解”的“骨干”或“三根支柱之一”。四川省人民政府办公厅还专门先后印发了《关于加强行政调解工作的意见》和《关于进一步推进行政调解工作的意见》,明确指出行政调解是“大调解”工作体系的重要组成部分,是依法行政的重点工作之一。
    我们认为,伴随创新社会管理,解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定,构建社会主义和谐社会的深入,会越来越显示出行政调解在“大调解”体制中的重要性。没有行政调解就没有“大调解”;忽视行政调解,“大调解”就没有生命力。因为行政调解不仅有权威性、专业性的优势,而且行政调解的范围也是人民调解、诉讼调解所不能替代的。
 
 
第七章  广州市建立行政调解体制和机制的建议
    
第一节  理清思路,解决好行政调解中的突出问题
基于上述各章节的分析,我们认为行政调解在解决社会矛盾纠纷的问题上所发挥的作用具有不可替代性。为贯彻落实国务院关于加强法治政府建设意见的精神,广州市政府应理清思路,解决好行政调解中的突出难题,为建立可行而高效的行政调解体制和机制打下牢固的基础。
一、重视行政调解的基本理论
一直以来,广州市政府各职能部门认真贯彻执行相关法律法规,充分发挥调解在维护社会秩序中的作用,积极探索大调解机制的构建。但是,我们在调查中也发现,行政机关的公务员还需要进一步学习行政调解的理论知识,掌握行政调解的技术,在办理案件时进一步增强依法行政调解的意识。
行政调解,是指行政机关在法定职权范围内,为行使行政职责,以法律、法规、规章和政策为依据,以当事人自愿为原则,通过对争议各方的协调和劝导,使各方当事人平等协商、达成协议,解决矛盾纠纷的活动。它是一种与行政职权有关的解决争议的活动,是一种社会管理的手段和方式。行政调解具有行政性、权威性、公正性、自愿性、三方性以及非诉性的特征。
虽然,我国现行的法律没有赋予行政调解强制执行力,但是,经过从2003年开始的大调解的探索,与行政管理有关的民事争议的行政调解协议经过人民法院的确认,可以被赋予强制执行力;同时,人民法院鼓励和支持行政机关依当事人申请或者依职权进行调解,当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解,以行政主体为被告向人民法院起诉,人民法院不予受理,以对方当事人为被告就原争议向人民法院起诉,则由人民法院作为民事案件受理。这样就初步解决了困扰行政调解工作的两个关键难题。基于此,行政主体理应增强行政调解的信心,把握机遇充分运用行政调解的手段,创新社会管理方式。
二、制定行政调解的政府规章
行政调解是行政机关进行行政管理活动的重要方式,应该纳入法制化和规范的轨道,才能健康有序地进行,发挥行政调解的应有作用。广州市调解范围广泛,调解事项多,但在实践缺少行政调解的法律依据是导致部分行政主体出现越权调解、反复调解、以调代罚、乱调滥调、拒绝调解的重要原因。
目前我国没有统一的行政调解的法律和行政法规,单行的法律、行政法规、部门规章只是对某一领域的行政调解事项作出了实体性授权规定,缺少行政调解的程序规范,据统计只有《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对行政调解程序有一定的规范,《电力争议调解暂行办法》、《经济合同争议调解暂行办法》、《学生伤害事故处理办法》等部门规章规定了个别行政领域具体的行政调解程序。显然这些立法的适用范围是有限的,绝大多数行政领域的调解没有可以遵循的行政调解程序。因此,需要地方政府制定规章或规范性文件来规范本行政区各类行政主体的行政调解程序。
根据《立法法》第七十三条的规定:地方政府规章可以对(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。广州市人民政府享有政府规章制定权,行政调解事项属于广州市行政区域的具体行政管理事项,因此可以依法制定行政调解的政府规章,对广州市行政调解活动予以规范。
三、明确行政调解的范围
关于行政调解范围的争议、行政调解范围的分类,我们在前面的章节中有详细的论述。总的来说,行政调解的范围包括:
1、与行政管理有关的民事纠纷。包括公民与公民之间、公民与法人或其它组织之间、法人或其他组织之间的属于行政管理职权范围内的纠纷。行政主体凭借其法律知识、专业知识、管理经验对这些民事纠纷进行调解对于解决社会一般矛盾纠纷具有良好的效果。
2、与行政管理具体职权无关但影响社会稳定的其他的重大民事纠纷。对于涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,行政主体不仅要进行调解,而且应当主动调解,尽量在较短的时间内将伤害和影响减少到最小程度,以维护社会的稳定和保障大多数人的利益。
3、行政纠纷。对于行政纠纷是否应该纳入到行政调解的范畴一直受到争议。我们认为,在遵循依法行政原则的前提下,现阶段仍应以《行政复议法实施条例》第十一条规定的事项为行政争议的调解范围,而不宜扩大行政争议的调解范围。否则,超越社会发展阶段而盲目地扩大行政争议的调解范围,将会损害公共利益和公共秩序,最终也会损害相对人的合法权益。
三、规范行政调解的程序
行政调解的程序是行政调解结果公正性的重要保障,在国家法律层面没有设立统一的行政调解程序的情况下,广州市应该出台相关规定,规范行政调解程序,结束行政调解随意进行的状态。
行政调解的程序应该包括:
1、行政调解的启动。当事人提出调解申请或者行政主体提出调解建议经当事人同意而启动行政调解。
2、行政调解的受理。经双方当事人同意后,对于符合行政调解范围内的纠纷行政主体应予以受理,并告知当事人调解起止时间、调解期限、调解地点、调解人员等等。
3、行政调解的组织和协调。行政主体受理后,应当及时告知当事人依法享有的权利、应当遵循的程序,以及行政调解应当注意的事项和正确途径,使当事人明确行政调解的有关要求,帮助当事人正确行使自己的权利。行政主体要根据双方的争议进行必要的调查,要运用宣传政策法规、说服教育、协调疏导等方式方法,充分利用调查取证、现场勘验、复议听证等措施和方式,积极宣讲有关法律法规,分析利害关系,促使当事人自行和解。行政机关应当指派具有专业知识和调解经验的专门人员主持调解工作,调解的方式方法可灵活多样。在调解过程中,调解主持人要认真听取双方当事人的陈述、申辩和质证,分析并归纳双方争议的焦点,据此对当事人进行说服、劝导,以引导双方达成谅解。在调解过程中,记录人员应当制作调解笔录,全面、客观记载调解的过程、内容。调解笔录应当由参与调解的人员签名。
    4、行政调解的期限。行政调解以几次为宜必须考虑权利救济的途径。行政调解并非争议当事人的唯一救济途径,行政调解失败仍可通过诉讼途径救济权利,所以行政调解不宜反复进行。有些行政机关规定行政调解一般情况下以一次为限,必要时可以增加一次。但在实践中有些行政部门一而再、再而三地反复调解,极大地影响了行政效率,浪费了大量的行政资源,损害了行政机关的形象。我们认为行政调解要注重效率和行政秩序,既要规定次数,也要规定时限。通过规定调解次数来限制反复调解;通过规定调解时限来控制行政调解的进程,时限届满即终止调解,或依法作出复议决定,或依法对违法相对人作出行政处理决定,不能久拖不决。那么调解次数以几次为宜?调解期限以多长为宜?基于行政效率、行政权威和行政秩序、现行的民事和行政救济制度的考量,行政调解的次数以一次为宜且不能增加。需要指出,一次并不是指调解当事人到行政调解场所的次数,而是指行政机关不超过规定的调解时限的调解。行政调解的时限则可以比照行政复议的期限来确定。行政复议法规定的复议期限是:一般情况下为行政复议机关自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定时,经行政复议机关的负责人批准可以延长期限,但是延长期限最多不超过30日。行政调解程序较之行政复议程序更简单,方式灵活,调解时限可以比行政复议时限减少50%,在一般情况下为行政调解机关受理申请之日起30日内终结调解;情况复杂且可能达成调解协议时,经行政调解机关的负责人批准,最多可以延长15日。
5、调解协议的签订。调解达成协议后,双方当事人应当签订书面调解协议。行政调解协议书应当载明纠纷的案由和主要情况、调解的内容、调解的结果、申请人和被申请人签名或盖章,同时要加盖调解机构印章。调解协议签订后,各方当事人应当自觉履行。调解未达成协议的,应当终结调解,行政主体应按照相关行政程序进行处理,或者引导当事人进行诉讼。
    6、调解协议的效力和调解协议的履行。在现行法律未修改的情况下,行政调解协议不具有法律效力,不具有强制执行力,只能依赖当事人自觉履行。虽然在实践中绝大多数当事人都能自觉履行行政调解协议,但仍然有少数当事人无故反悔拒不履行调解协议。怎样才能增强调解协议的约束力和提高调解协议的履行率,是行政机关关注的重要问题。我们认为当下可以采取两种方式来提高行政调解协议的效力。一是依靠人民法院的支持,行政调解机构在当事人达成调解协议后,可以建议心存疑虑的当事人向人民法院申请司法确认调解协议,使行政调解协议经过司法确认后具有强制执行力。二是可以借鉴银行诚信记录的方式,行政机关对于当事人不履行行政调解协议的,可以载入诚信记录。调解协议的性质属于契约即民事合同,合同的形成与履行均须遵守诚实信用的法律原则,当事人无故毁约而不履行行政调解协议约定的义务的行为,是为违反诚实信用原则,应当予以公开谴责,其方式之一就是将此违约的不良诚信行为记载于诚信记录中。采取诚信记录的措施,为行政调解机关督促当事人履行调解协议提供的了一种手段。这是在遵守现行法律框架下,在不违反现行法律规定的前提下,增强行政调解效力的一种创新措施。
四、探索和规范三大调解衔接机制
近年来,我国各省市纷纷探索大调解机制的构建,并取得了较好的效果。比较典型的是江苏省南通市的大调解模式:由党委和政府担当领导核心,综合治理办公室负责具体牵头、协调,以人民调解为基础,建立“公调对接”、“诉调对接”、交通事故人民调解等机制,集人民调解、诉讼调解、行政调解于一体的调解机制。
广州市在三大调解衔接机制的探索上也取得了一定成效。广州市推行的综治信访维稳中心由综治办、信访办、司法所等部门集中办公,并整合公安、法庭、民政、城管、国土、劳动等各部门的力量,统筹三大调解的资源,形成大综治大调解的工作格局。
各省市的大调解模式以及广州市的大综治大调解格局对于解决争议、把矛盾化解在基层、把矛盾化解在萌芽状态有着卓越的成效。目前随着《人民调解法》的实施,人民调解和司法调解的衔接机制已经法制化和规范化,行政调解与人民调解、诉讼调解的衔接尚未规范,需要根据《人民调解法》和最高人民法院的有关意见,在政府规章中加以规范。为此,我们建议可对行政调解的衔接作以下规范:由镇人民政府和城市街道办事处综治维稳信访中心转来的案件,如果当事人已经提出调解申请的,行政调解机关应当审查按照规定的条件处理,符合行政调解范围的依法调解,不属于行政调解范围的事项的不予受理,并告知当事人不予受理的理由;如果当事人没有提出调解申请但争议事项符合行政调解范围的事项,行政调解机关可以依职权主动建议双方当事人调解解决争议,双方当事人同意调解的,应当签署书面调解申请书,并按照规定提交有关证据材料。案件处理结束行政调解机构应向综治维稳信访中心回复处理结果。与司法调解的衔接行政调解的效力部分已有论述在此不再赘述。
五、建立适当的行政调解的体制
建立一个适当的行政调解体制,有助于行政调解工作的正常运行,有利于行政调解作用的正常发挥。作为现代法律制度发展的趋势之一,行政调解制度在各国得到了运用和发展。美国的行政性ADR模式、法国的行政调解专员制度、日本的公害纠纷行政处理制度等等。这些国家的行政调解制度对我国构建行政调解体制有着重要的借鉴意义。例如美国的调解员都有着很高的业务素质,调解成功率很高;法国的调解专员机构的独立行政地位使得调解员在处理案件时可以不受任何机关的干扰;日本的行政调解组织的中立的第三人身份,对案件保持了超脱的立场。
当然,我们构建行政调解体制除了借鉴别国的经验以外,更应该注重结合本国的实际情况。目前,在我国建立一个完全独立于任何机关的行政调解机构并不现实。鉴于现在我国行政调解分散的局面,重点应放在如何把分散的力量统筹起来。广州市政府应该建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、市、区政府的行政调解指导中心协调、各职能部门为主体的行政调解工作体制,既可统筹各级政府行政调解的力量,又可以继续充分发挥行政职能部门在化解行政争议和民事纠纷中的作用。下面我们就这一体制进行具体分析。
 
第二节  地方各级人民政府负总责
一、行政调解是地方各级人民政府的重要职责
化解社会矛盾纠纷是维护社会和谐稳定的基础性工作,行政机关负有重要责任。而行政调解是化解社会矛盾纠纷的重要手段之一,因而也是行政机关尤其是地方各级人民政府的重要职责之一。
(一)行政调解是政府职责的法律依据
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(2004年修正)第四章专章规定了地方各级人民政府的地位、产生、组成及其职权等。地方各级人民政府是地方各级国家的行政机关。地方各级人民政府的行政职权包括“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作”、“保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利”、“保护各种经济组织的合法权益”等等。化解社会矛盾是上述各项职权表现形式之义。积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制是全面推进依法行政的要求之一。早在2004年,国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》就指出:要“积极探索预防和解决社会矛盾的新路子”、“充分发挥调解在解决社会矛盾中的作用”,“要大力开展矛盾纠纷排查调处工作,建立健全相应的制度”、“对矛盾纠纷要依法妥善解决”、“对依法应当由行政机关调处的民事纠纷,行政机关要依照法定权限和程序,遵循公开、公平、公正的原则及时予以处理”。
除此之外,在很多的单行法律、行政法规、部门规章中,都明确赋予了各行政部门行政调解的职权,如行政复议的调解、治安处罚的调解、医患纠纷的调解、环境污染赔偿的调解等等。
总之,行政调解是地方各级人民政府以及有关行政部门的不可推卸的职责。
(二)行政调解是政府职责的法理基础
1、秩序行政原理要求政府行政调解
“秩序行政,以致力于创设良好公共秩序为目的之行政”。博登海默认为我们不能断言“对人类事务中秩序的寻求,已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标”,因为社会中“始终存在着那种‘生活放荡不羁'的人”。虽然如此,我们却不能否认秩序在人类生活中起着极为重要的作用。大多数人在安排他们各自的生活时都遵循某些习惯,并按一定的方式组织他们的活动和空闲时间。秩序在整个社会中随处可见。如果社会秩序得不到维护,我们的合法权益将会成为一纸空文。我国还处于转型期,各种冲突和矛盾在冲击着社会的秩序。维护社会秩序依然是行政机关行政的重要目标。要维护社会秩序,除了要规制约束公民的行为活动、防止公民滥用权利外,化解已经产生的矛盾纠纷也是一项很重要的工作。行政调解作为化解矛盾纠纷不可缺少的手段,是维护社会秩序的有效方法,是秩序行政原理的要求之一。
2、现代行政的服务性促使政府行政调解
服务型政府最早来源于西方对公共行政“服务而不是掌舵”的探讨和实践。2005年中央政府工作报告首次提出要“努力建设服务型政府”,“创新政府管理方式,寓管理于服务之中,更好地为基层、企业和社会公众服务”。服务型政府与行政调解的关系体现在两个方面:
第一,行政的服务性促使政府更多地采取行政调解的方式。服务行政要求政府以民为本,为民办事,从行政相对人的利益出发,以行政相对人的利益最大化为解决矛盾纠纷的基础。相对于一些更强硬的行政手段,行政调解更符合以上的要求。因此,服务型政府的建设需要行政调解。
第二,服务型政府又为调解提供良好的运行环境。“服务而不是掌舵”意味着在社会生活的发展中,政府提供公共服务和公共产品。这种公共产品和服务包括规范化的制度,包含着由民众自觉、自发地调处发生在群体和个体之间的内部矛盾的指导思想,保障人民自治真正实现。服务还意味着责任。政府在承担着满足社会需求职能的同时也承担着引导、发掘社会需求的责任,这种责任包括指导社会对矛盾纠纷解决方式的大致选择,帮助调解在当前社会转型期能够发挥的应有作用。
可见,现代行政的服务性也促使政府及有关行政部门对社会纠纷进行调解处理。
二、地方各级人民政府为行政调解负总责
既然行政调解是地方各级人民政府的重要职能,又是秩序行政以及服务行政的要求,那么地方各级人民政府为行政调解负总责就是各级政府的任务。广州市建立和完善行政调解的体制机制也应该由广州市政府及各区政府负总责,将行政调解的体制机制的建立和完善作为政府一项重要议程,加大行政调解体制机制建设的力度。具体而言,广州市各级人民政府要做到:
第一,政府要加强对行政调解工作的组织领导。明确各级人民政府的行政首长是本行政区域行政调解工作的总负责人,行政首长作为行政调解工作第一责任人要定期听取行政调解工作情况汇报,亲自研究部署重要事项,亲自协调解决困难问题,亲自指导调处重大疑难争议纠纷,发挥协调各方的领导作用。
第二,政府要加大对行政调解工作的监督力度,严格落实行政调解工作责任制。对组织领导不力,行政调解工作不落实,导致与行政管理相关的矛盾纠纷突出的地区和部门要通报批评和限期整改;对发生严重影响社会稳定重大案件和事件的实行责任倒查,追究行政领导和相关人员的责任。
第三,政府要加大对行政调解的宣传力度,加大行政调解的教育和培训力度,提高各级行政部门在工作中以调解化解矛盾的意识。
第四,政府要在人、财、物等方面充分保障行政调解的必要的工作条件。各级人民政府和公安、工商行政、卫生、国土资源、城乡建设、环境保护、人力资源和社会保障等行政调解任务重的部门应设置行政调解室、档案室和接待室。在调配行政编制时,市、区(县级市)政府应列编设置行政调解机构,指导、协调、监督行政调解工作;行政调解事项较多的政府职能部门也调配编制设置调解机构或专职行政调解员,建立高素质的和人员稳定的行政调解公务员队伍,将行政调解工作纳入法制化、规范化的轨道。
二、建立政府联系会议制度
政府对行政调解负总责需要以一定形式来实现。我们认为可以市、区(县级市)政府行政调解联席会议的制度形式来实施。市行政调解联席会议由市政府分管领导负责召集,政府职能部门作为成员单位。市行政调解联席会议的日常工作由政府法制办具体负责。
市政府行政调解联席会议的主要职责是:
(一)定期研究解决全市各级行政机关开展行政调解工作涉及的问题,加强对全市行政调解工作的指导;
(二)研究、协调解决重大、影响社会稳定的行政争议;
(三)对涉及多个部门的行政争议,确定处理原则和牵头部门。
 
第三节  构建市、区政府行政调解指导
                          中心牵头协调的行政调解体制
一、政府法制机构牵头
政府法制工作是我国社会主义法制建设的重要组成部分,是整个政府工作的重要基础。政府法制工作建国以来即已存在。1986年4月,国务院将原国务院办公厅法制局和原国务院经济法规研究中心合并,成立国务院法制局。1987年国务院召开了第一次全国政府法制工作会议,在这个会议上,姚依林副总理第一次提出了“政府法制”这一概念。之后,为了响应国务院会议的精神,各省、自治区、直辖市人民政府纷纷设立专门法制工作机构,并制定关于政府法制机构的“三定方案”,明确政府法制机构的职责、机构设置和人员编制。政府法制机构成为政府法制工作的主要承担者,是代表政府并以政府名义从事法制事务的机构。
建立健全社会矛盾纠纷调解机制,是全面推进依法行政、积极建设法治政府工作中的重要内容,作为代表政府的法制机构应在政府的领导下充分发挥其“法制工作”的作用和地位,牵头承担完善行政调解工作体制机制的任务。
二、建立法制机构牵头协调的组织形式----行政调解指导中心
法制机构牵头协调行政调解工作体制机制的建立和完善应以何种形式进行?
2011年2月19日,中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班仪式上发表重要讲话。他指出当前我国既处于发展的重要战略机遇期,又处于社会矛盾凸显期,社会管理领域存在的问题还不少。他强调,加强和创新社会管理,是继续抓住和用好我国发展重要战略机遇期、推进党和国家事业的必然要求,是构建社会主义和谐社会的必然要求,是维护最广大人民根本利益的必然要求,是提高党的执政能力和巩固党的执政地位的必然要求,对实现全面建设小康社会宏伟目标、实现党和国家长治久安具有重大战略意义。
行政调解是解决社会管理问题的一种手段和方式,法制机构牵头协调行政调解工作机制的建立和完善也应该以一种创新的、科学的形式进行。我们认为,可以借鉴成都市的经验,在广州市建立市、区两级政府的行政调解指导中心,这是解决当前社会矛盾的一种创新的、科学的社会管理方法。
我们对是否应该在广州市建立行政调解中心的问题作了调查。73.1%的单位认为有必要建立行政调解指导中心,17.3%的单位认为没有必要建立,9.6%则认为可建立也可不建立。调查结果显示,绝大多数单位认为应该建立行政调解中心。
少数单位认为不需要建立行政调解指导中心的理由是,广州市已逐步建立起“大调解”的格局,尤其是镇(街)已经建立了综治信访维稳中心,如果另外建立专门的行政调解指导中心则有重复之嫌。这种观点有失偏颇,我们不赞同。
首先,虽然“大调解”格局已初步建立,综治信访维稳中心也发挥了一定的作用,但在现阶段,许多基层政府和政府行政部门的行政调解意识还很薄弱,行政调解在解决社会矛盾的问题上尚未充分发挥其应有的作用。
其次,综治信访维稳中心按照省、市有关文件的精神主要设在镇(街)一级,我们建议行政调解指导中心只在市、区(县级市)两级政府法制机构内设立,与综治信访维稳中心无论在职责上,还是在机构设置的层级上,都不重复。
最后,由于“大调解”,在处理社会矛盾纠纷的过程中,有些基层单位已经出现了有意或无意混淆行政事务与民间事务处理界限的问题,导致行政调解与人民调解的界限不清,长此以往必将对行政管理和行政秩序造成严重的损害,最终将影响地方行政体制和机制的运行。因此,未雨绸缪,应该建立行政调解中心以规范行政调解活动,正确处理行政调解与人民调解的关系。
因此,我们建议在法制机构的牵头下,建立市、区(县级市)两级政府行政调解中心,形成以政府行政调解指导中心为主导的纵向行政调解体制。
三、行政调解指导中心的职责
行政调解指导中心履行以下的职责:
1、研究制定全市各级行政机关开展行政调解工作的政策和规章制度。
    2、负责市行政调解联席会议的日常工作,定期承办市行政调解联席会议。
3、协调行政系统内部的行政调解工作。汇总分析各区(市)县政府和市政府各部门的行政调解工作情况,并向市政府报告。定期组织召开政府部门行政调解工作联席会议,加强部门之间的沟通与联系,通报行政调解工作信息,交流行政调解工作情况,建立资源共享、相互支持、密切配合的行政调解工作格局。
4、指导政府职能部门对重大疑难案件的行政调解。行政调解指导中心通过案件点评会、重大疑难案件会商会、现场观摩等多种形式,对政府职能部门的行政调解工作进行指导,帮助职能部门正确处理好社会上影响重大的、重大疑难案件。
5、监督政府职能部门的行政调解工作。行政调解指导中心具体实施全市行政调解工作的目标考核,提出奖惩建议;定期组织对政府部门行政调解工作的检查,对开展行政调解工作突出的部门给予通报表彰,对于因组织领导不力、工作落实不到位、行政调解工作消极应付,导致发生重大矛盾纠纷的部门,向政府提出追究有关领导和直接责任人员的责任。
6、协调处理行政调解与人民法院调解、人民调解之间的关系,做好三大调解衔接的工作。由市、区行政调解指导中心与人民调解机构以及人民法院协调案件转送、调解书确认等事项。
7、开展行政调解的宣传。行政调解指导中心必须全面了解广州市的行政调解的情况、了解行政调解的发展动态,针对社会矛盾的发展和变化实时制定政策,推进行政调解工作。行政调解中心应采取各种方式宣传行政调解工作,使人民群众了解到行政调解的作用,增强人民群众对政府的信任。
8、管理兼职行政调解员专家库。在目前各级政府编制紧缺的情况下,行政调解指导中心可以整合社会资源,分门别类地遴选一部分优秀的律师、退休公务员、退休法官和检察官、行业专家、学者等社会专业人士建构兼职行政调解员资源库,由政府职能部门根据案件需要从资源库中聘请兼职调解员,协助政府职能部门开展行政调解活动。
9、开展行政调解的培训工作。行政调解指导中心应定期对各级政府工作人员进行行政调解工作的培训,对政府职能部门的专兼职调解人员进行业务培训,提高调解人员的专业素质和技能。
10、组织调处法律关系复杂、重大疑难、涉及市政府的矛盾纠纷,办理市行政调解联席会议交办的其他与行政调解相关的事项。
 
第四节  建立行政调解指导中心协调
                           的政府职能部门的调解机制
一、政府职能部门是行政调解主体
行政调解的与行政管理相关的民事纠纷存在于广泛的行政管理领域,主管这些领域的政府职能部门就是行政调解的主体。政府职能部门担任行政调解主体的优势在于:
第一,政府职能部门的专业性。政府职能部门都是特定行政领域中的主管部门,专业性较强,能充分运用所掌握的专业知识和丰富的实践经验为该领域内发生纠纷的当事人提供更为专业的调解方案。
第二,政府职能部门的中立性。平等对待原则是“法律面前人人平等”的宪法原则在行政法领域的具体运用,是行政主体对多个相对人实施行政行为时必训遵循的规则。行政平等性对待原则要求行政主体在实施行政行为的过程中,对相同的事态必须给予相对人同样的对待。行政调解虽然不是行政行为,但是一种与行政职权有关的解决争议的活动,行政主体在行政调解的过程中也应该遵循平等对待原则,保持行政的中立性。
第三,政府职能部门的权威性。大部分行政调解的协议均不具有法律效力,行政调解协议完全依靠当事人的自觉履行。虽然如此,这并不影响政府职能部门在行政调解的权威性。因为作为该领域的行政主管部门,政府职能部门享有行政处理权,可以相应的事项作出裁决或者处罚。我们在调研中发现,行政调解协议签订后,95%以上的行政调解协议,当事人都能自觉的履行。
调解机制被视作为一种有第三方干预的帮助性谈判,调解员的专业性、中立性和权威性对调解成功起着至关重要的作用。 要建立完善的行政调解机制,广州市各政府职能部门要切实发挥行政调解的主体作用,实行“谁主管、谁负责”的原则,确定分管领导和工作机构具体承担行政调解工作。
要发挥政府职能部门行政调解的主体作用,各部门之间应当协调配合,形成合力。对法律关系单一,一个职能部门能够解决的争议纠纷,由该职能部门负责解决;对涉及多个部门职责的争议纠纷,由最初受理的部门或涉及主要行政管理工作的部门牵头,相关部门参与协调解决;对法律关系复杂、涉及多个部门的复杂矛盾纠纷,邀请相关部门参与协调解决,协调不成的,应当提请市、区政府行政调解指导中心协调。
但是,政府职能部门能否进行行政相对人不服行政行为的行政争议的调解呢?有些地方政府规范性文件规定由复议机关在复议过程中调解行政争议事项,有些地方政府规范性文件则规定由行政执法部门自我调解行政争议。我们认为,行政执法机关的行政职权是依法行政,在依法行政过程中,行政执法机关的具体行政行为难免会在行政主体与行政相对人之间引起争议,倘若由行政执法机关与行政相对人自行协商解决解决行政争议,不仅违背依法行政的原则,也不符合行政调解的原理,还是应该指引当事人通过法定救济程序由有关机关对行政争议进行处理。按照现行法律规定,行政系统实行由上一级行政机关对下级行政机关的错误进行纠正的制度。因此,建议在行政调解的政府规章中规定由复议机关即上一级行政机关负责对下级具体行政行为引起的行政争议的调解。这是现行的行政救济制度易于理解和操作,不会引起歧义;同时,也有利于掌握行政争议的调解范围,有助于维护行政执法秩序的严肃性。
二、职能部门设置行政调解内设机构
从目前广州的情况来看,86%以上的有行政调解职权的政府职能部门中,都没有调配编制设置专门的机构和人员来负责行政调解工作,通常都由部门首长临时指定或抽调业务处室的有关人员办理调解事务。调解人员不具有固定性和连续性。由于行政调解是临时性的任务,其工作成效没有列入年度考评之中,行政调解不能得到行政机关主要负责人和公务员的重视,使得调解案件带有随意性,严重影响了行政调解的功能。
有鉴于此,有必要在调解事项较多的政府职能部门中设置专司行政调解的内设机构,配备专职调解人员,负责本部门的行政调解工作,真正使行政调解工作做到“四落实”,即人员落实、办公场所落实、办公设施落实和办公经费落实。同时,提高行政调解人员的职业化和专业化水平,围绕行政调解人员应当具有的基本知识、基本素质和基本能力有计划地开展培训,使行政调解员达到“四懂”(懂方针政策、懂法律法规、懂业务知识、懂调解技巧)、“四会”(会预防、会调查、会调解、会制作调解文书),不断提高行政调解人员对各类行政争议纠纷的化解能力、对重大行政争议纠纷的管控能力、对突发行政争议纠纷的应急能力,切实提高行政调解工作水平。
设置行政调解机构,配备专兼职行政调解人员也有可能性。调查问卷显示,广州市有将近20%的政府部门已经设置了行政调解机构,配备了专兼职的行政调解员,取得了很好的行政调解的效果。这说明,只要党政领导重视行政调解工作,就可以在行政编制中调配出必要的编制来设置行政调解机构,配备专职行政调解员。
 
  第五节  建立政府行政调解指导中心
                            协调的镇(街)基层行政调解机制
一、广州市镇(街)综治信访维稳中心的作用
广东改革开放先行一步,随着经济社会的快速发展、利益格局的深度调整以及外来人口的大量涌入,各种社会问题和刑事治安案件先发多发,社会矛盾绝大多数发生在基层社区,解决问题的出发点和落脚点也在基层社区。广东省自2006年4月开始探索建立镇(街)综治工作中心,到2008年底有90%左右的镇(街)挂牌,但这些中心仍不同程度存在着资源整合不到位、管理运作不规范、组织协调能力不强、部分人员素质不高等问题,难以适应形势发展的需要。为了进一步及时有效化解各种社会矛盾,结束“领导批来批去、部门推来推去、报告转来转去、群众跑来跑去”的局面,广东省拉开了全面开展镇(街)综治信访维稳中心建设的序幕,重新配置和有效整合原有综治维稳工作资源存量,把加强镇(街)综治信访维稳中心建设作为加强综治基层基础工作的主要抓手。2009年6月3日,广州市首个镇(街)综治信访维稳中心在天河石牌街正式揭牌。目前全市165个镇(街)中心全部建成,已受理群众信访和矛盾纠纷1.48万件,调处成功率94%。
广州市镇(街)综治信访维稳中心注重解决实际问题,对于促进当地经济社会协调稳步发展发挥了重要的效能作用。
一是整合了资源,创造了新的体制,产生了一加一大于二的效能。将原来分散的力量整合起来,集中办公、统一处理,发挥了单个行政部门无法胜任的作用。
二是规范运作,大大增强了矛盾纠纷调处效能。镇(街)综治信访维稳中心坚持“七个统一”,即统一领导架构、统一名称标识、统一办公场所、统一运行机制、统一造册记录、统一培训人员和统一监督考核,运作的规范性是中心调处作用得以发挥的重要保障。
三是依托中心平台、延伸工作网络,既认真解决上访问题,又坚持下访解决问题,上下结合,相得益彰。
四是因地制宜、探索创新,不断注入活动主题,激发中心活力。
五是为群众化解矛盾、解疑释惑、排忧解难。
六是分流案件。“扇形工作流程图”是中心的运作机制,该机制规范了调处的工作流程,力求把矛盾纠纷当场解决;对当场解决不了的,由综治办主任审签分流调处,调处结果及时反馈。中心分流案件的工作方式为群众提供了一个投诉平台,既可避免群众“跑来跑去”仍投诉无门,也解决了各职能部门之间互相推诿的问题。
二、广州市镇(街)综治信访维稳中心的不足
尽管广州市镇(街)综治信访维稳中心发挥了化解矛盾纠纷的基层平台作用,整合了基层司法调解、人民调解和行政调解的力量,取得了很大成绩;但是,广州市综治信访维稳中心的建设仍然存在不足,如镇(街)综治信访维稳中心都特别强调司法所在中心的基础性地位,比较倚重人民调解力量的发挥,缺乏行政调解的意识,许多行政调解案件被当成人民调解的案件,混淆了人民调解与行政调解的界限,不利于行政机关依法行政,这是设在镇(街)一级的基层行政机构感到困惑,甚至工作无所适从的问题,需要通过政府规章的立法文件加以规范。
三、以维稳中心为统筹平台,形成以行政调解为骨干的基层调解衔接机制
在镇(街)一级,应以镇(街)综治信访维稳中心为平台,不再单设行政调解中心。市、区(县级市)两级政府行政调解指导中心,依托镇(街)综治信访维稳中心来指导和协调基层行政机构的行政调解工作。
在市区(县级市)两级政府行政调解指导中心建立后,(1)可以通过宣传、教育、培训等方式,提高镇(街)行政负责人的行政调解意识,增强镇(街)综治信访维稳中心平台行政调解的自觉性;(2)加强制度建设,可以与镇(街)综治信访维稳中心平台的主管部门联合制定有关基层行政调解的规范性文件,明确镇(街)综治信访维稳中心为平台与基层行政机构的职责,建立行政调解的统计制度、信息传递制度、行政调解的指导和协调制度、行政调解的考评和监督制度、行政调解的教育和培训制度等,规范镇(街)行政调解工作。
总之,在市、区(县级市)两级政府行政调解中心的统筹下,形成以“地方各级人民政府负总责,法制机构牵头,行政调解中心协调,维稳中心为统筹平台的基层调解的衔接机制”。
 
 
 
第八章  广州市行政调解规定
                           (草案建议稿)
 
 
 
目录
第一章  总则
第二章  行政调解组织和行政调解员
第三章  行政调解范围
第四章  行政调解程序
第一节  申请与受理
第二节  调解的开始
第三节  调解过程
第四节  调解协议
第五节  调解协议履行
第五章  法律责任
第六章  附则
 
 
第一章  总则
第一条  [目的依据]
为了促进和规范行政调解活动,保护当事人的合法权益,维护社会和谐稳定,根据有关法律和政策制定本规定。
第二条  [行政调解定义]
本规定所称的行政调解,是指行政机关在法定职权范围内,为行使行政职责,以法律、法规、规章和政策为依据,以当事人自愿为原则,通过对争议各方的协调和劝导,使各方当事人平等协商、达成协议,解决矛盾纠纷的活动。
第三条  [适用范围]
本市各级人民政府及其政府工作部门进行的行政调解活动适用本规定。法律、行政法规和规章另有规定的从其规定。
第四条  [行政调解工作的主管机关和工作机构]
市、区(县级市)人民政府负责本行政区域的行政调解工作。
市、区(县级市)人民政府的行政调解指导中心是本级人民政府负责行政调解的工作机构。
第五条  [调解原则]
行政调解机关进行行政调解应当遵循下列原则:
(一)在当事人自愿、平等的基础上进行调解;
(二)依据法律、法规、规章和政策的原则;
(三)遵循公正、公平的原则;
(四)依法调解和依法处理相结合的原则。
行政调解机关不得强迫当事人调解。
第六条  [调解保障]
行政调解不得收费,但法律、行政法规另有规定的从其规定。
行政调解所需经费纳入财政预算。
    市、区(县级市)人民政府应当保障行政调解必要的工作条件。
 
第二章  行政调解组织和行政调解员
第七条  [行政调解指导中心的设置及职责]
    市、区(县级市)人民政府行政调解指导中心(下称行政调解指导中心)设在政府法制机构。
行政调解指导中心履行下列职责:
(一)研究制定行政调解工作的政策和规章制度;
    (二)负责市行政调解联席会议的日常工作,承办市行政调解联席会议;
(三)协调行政调解机构的调解工作;
(四)指导行政调解机构对重大疑难案件的行政调解;
(五)监督行政调解机构的调解活动;
(六)协调处理行政调解与人民法院调解、人民调解委员会调解衔接的关系;
(七)开展行政调解政策研究和行政调解宣传;
(八)管理兼职行政调解员专家库;
(九)开展行政调解培训工作;
(十)组织调处法律关系复杂、重大疑难、涉及市政府的矛盾纠纷,办理市行政调解联席会议交办的其他与行政调解相关的事项。
第八条  [调解机构]
政府部门应当建立调解机构负责本部门的与行政管理相关的民事争议的调解工作。
行政复议机关负责《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十条规定的调解事项。
第九条  [统计与报告]
行政调解机构每年12月31日以前应当将当年本机构调解的案件进行分类统计,并编写典型案例报送政府调解中心。
    市政府行政调解指导中心每年召开一次调解案件点评会议,交流行政调解情况。
第十条  [调解员]
调解机构应当配备专职或兼职调解员进行行政调解工作。
调解员应当由公道正派,具有一定政策水平、专业知识、调解经验和法律知识的人员担任。
第十一条  [调解员义务]
调解员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用调解工作的便利牟取不正当利益。
第十二条  [调解员权利]
调解员执行公务依法受到保护,任何人不得侵犯其人身权利。
行政机关应当为调解员提供必要的工作条件。
兼职调解员从事调解工作,应当给予适当的工作补贴。
调解员因从事调解工作致伤致残,生活发生困难的,政府部门应当提供必要的医疗、生活救助;在调解工作岗位上牺牲的调解员,其配偶、子女按照国家规定享受抚恤和优待。
 
第三章   行政调解范围
第十三条  [调解范围]
(一)行政机关按照职权受理公民之间、法人之间、其他组织之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间、法人与其他组织之间发生的下列与行政管理相关的民事争议;
1、依法可以调解的轻微治安案件、交通事故损害赔偿的争议;
  2、土地、林木、滩涂等自然资源经营、承包、流转等权益的争议;
  3、征用、征收土地房屋发生的安置补偿的争议;
  4、劳动、人事方面发生的争议;
5、消费争议、产品质量争议、办学收费争议;
6、安全事故、医疗事故、学生伤害事故的赔偿争议;
7、合同争议;
8、专利权、版权、商标权等知识产权争议;
9、环境污染、城市噪音、城市环境卫生等赔偿金额争议;
10、其他依法可以调解的矛盾纠纷。
(二)行政复议机关受理《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十条规定的调解事项。
第十四条  [不予受理情形]
下列调解申请不予受理:
(一)已向人民法院起诉的;
(二)已向仲裁机构申请仲裁的;
(三)一方要求调解,另一方不愿意调解的;
    (四)不属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十条规定的行政争议。
 
第四章  行政调解程序
第一节  申请与受理
第十五条  [申请调解和主动调解]
当事人之间的争议属于本规定第十三条规定的事项的,当事人可以向主管的行政机关申请行政调解,但应提交书面申请书和有关证据材料,并按照被申请人人数提交副本。
行政机关在行政管理活动中认为当事人之间的争议属于本规定第十三条规定的事项的,也可以依职权主动建议双方当事人调解解决争议,双方当事人同意调解的,应当签署书面调解申请书,并按照本条前款规定提交有关证据材料。
由镇人民政府和城市街道办事处综治维稳信访中心转来的案件,当事人已经提出调解申请的,行政调解机关应当依照第十七条的规定处理;当事人没有提出调解申请且争议事项符合第十三条的规定,行政调解机关应依照前款的规定处理;案件处理结束应当向综治维稳信访中心回复处理结果。
第十六条  [调解申请书内容]
行政调解申请应当载明以下事项:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、身份证号码、职业、工作单位、住所、,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人姓名、职务、联系电话;
(二)争议的事项;
(三)具体的调解请求、事实及理由;
(四)相关证据;
(五)申请日期。
行政调解机构可以制备标准格式的申请书,供当事人选用。
第十七条  [调解申请的审查与受理]
除本规定第十五条第二款规定的情形以外,行政调解机构应当审查调解申请人的申请。
申请书符合第十三条、第十六条的规定,行政调解机构应当受理。申请书不符合第十三条、第十六条的规定,行政调解机构不予受理。
    对涉及二个以上政府部门职责的调解事项的调解申请,由最先收到调解申请的政府部门受理。
 
第二节  调解的开始
第十八条  [调解开始]
行政机构受理调解申请后,能够当场调解的应当即时调解。
不能即时调解的,行政调解机构应当自收到双方当事人的申请书之日起5日内通知申请人到调解机构或者由调解机构指定的调解场所进行调解。
申请人没有合理的理由不按时到达调解场所,行政调解机构应当终止调解活动。
第十九条  [调解前准备]
行政调解确定调解日期后,应当做好下列准备工作;
(一)确定调解主持人,争议简单的案件可以由一个调解员主持调解活动,重大的复杂案件可以选派3个调解员主持调解活动;
(二)确定调解记录员;
(三)确定调解方式,调解可以采用协商、斡旋、劝告、说服、教育、听证等方式。
第二十条  [协助调解]
行政调解机关认为争议涉及有关机关管理职权的,需要有关政府部门协助调解的,可以向行政调解指导中心提请调解协助。
行政调解指导中心经审查认为确实需要有关政府部门协助调解的,应当及时通知有关政府部门派员协助调解。
有关政府部门不得拒绝协助。
第二十一条  [告知规则]
在调解开始前,行政调解机构应当告知当事人主持调解的人员和记录员姓名以及第二十二条、第二十三条有关调解的权利和义务;申请人在调解活动中应当遵循的程序、注意的事项和行使权利的方式。
第二十二条 [当事人权利]
当事人在行政调解活动中享有下列权利:
      (一)选择或者接受调解员,对调解员和记录员申请回避;
      (二)接受调解、拒绝调解或者要求终止调解;
      (三)要求调解公开进行或者不公开进行;
      (四)自主表达意愿、自愿达成调解协议。
第二十三条 [当事人义务]
当事人在行政调解活动中应当履行下列义务:
  (一)如实陈述纠纷事实;
    (二)遵守调解现场秩序,尊重调解员;
(三)尊重对方当事人行使权利;
(四)不得聚众扰乱调解场所办公秩序。
第二十四条  [回避处理]
申请人要求调解主持人、调解记录员回避的,调解活动暂时中止,由调解机关决定是否回避。
调解人员具有下列情形之一的应当回避:
(一)与本案争议的事项有利害关系;
(二)本案争议当事人的近亲属。
调解机关认为调解人员不具有回避的情形的,应当拒绝申请人的回避申请,但应当向申请人说明不需要回避的理由。
 
第三节  调解过程
第二十五条  [工作原则]
调解员调解争议,应当根据调解原则,明法析理,主持公道。
调解员应根据纠纷的不同情况,采取多种方式调解争议,充分听取当事人的陈述,查明事实,讲解有关法律、法规和国家政策,耐心疏导,在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。
对于涉及人数众多的、社会影响重大的案件或者案情复杂的争议,行政调解机关应当采取听证方式,按照听证规则查明事实、进行调解,必要时可以商请有关行政机关或司法机关协助调解。
第二十六条  [调查取证]
行政调解机关根据争议情况可以依法调查取证。
在调查取证时,可向有关单位查阅与案件有关的档案、材料、帐本和原始凭证等。
第二十七条  [调解程序事项处理]
在调解过程中,当事人一方因正当的或者对方当事人可以谅解的理由不参加调解或者中途退出调解时,可以中止调解。中止调解的期限一般不超过5日。中止调解的期限计算在调解的期限内。调解恢复以后,调解期限的计算应当包括中止之前已经进行的调解时间,超过调解期限的应当终止调解。
一方当事人不愿意继续调解时,应当终止调解。
调解结果涉及第三人利益时,须征得第三人同意,第三人不同意的,应当终止调解。
第二十八条  [调解协议提出]
调解人员在依法查明事实、分清责任的基础上,可以建议当事人在平等协商、互谅互让的基础上,提出调解协议。
调解人员也可以征得双方当事人同意提出调解方案,由当事人协商。
第二十九条  [调解次数和期限]
    行政调解以一次为限,不得超过本条第二款规定的调解时限。
行政调解机构应当自受理之日起30日内终结调解。情况复杂且可能达成调解协议,但在规定时间内不能终结的,经受理调解的机关负责人批准,可以延长15日。
 
第四节  调解协议
第三十条  [调解协议]
调解达成协议的,行政调解机构应当制作行政调解书,调解书应当包括以下内容:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、身份证号码、联系电话;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人姓名、职务;委托代理人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、身份证号码、联系电话;
(二)调解请求;
(三)争议事实;
(四)调解结果;
(五)其他相关事项。
第三十一条 [调解协议确认和送达]
调解书应当由调解员以及当事人签名或者盖章,并加盖行政调解机关印章。
行政调解机构应当将调解书及时送达当事人,并要求受送达人在送达书上签名。
第三十二条 [调解终结]
调解达不成协议的,调解终结。
调解终结后,调解事项依法属于行政管理事项的,行政机关依法作出处理决定。
 
第五节  调解协议的履行
第三十三条   [调解协议效力]
经行政调解机构调解达成的行政调解协议,当事人应当诚实守信,按照约定履行。
行政调解机关应当对调解协议的履行情况进行监督,督促当事人履行约定的义务。
    行政机关对于当事人不履行行政调解协议的,可以载入诚信记录。
      第三十四条 [履行争议处理]
经行政调解机构调解达成行政调解协议后,当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的,一方当事人可以向人民法院提起诉讼。
第三十五条 [调解协议效力确认]
经行政调解机构调解达成行政调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。
人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以以原先的争议向人民法院提起民事诉讼。
 
第五章  法律责任
第三十六条  [调解机关拒绝受案责任]
调解机关违反本规定拒绝受理当事人的调解申请的或者不按规定向有关部门回复调解结果的,由政府调解中心责令受理或回复;情节严重、造成严重后果的,由行政监察机关依法给予行政调解机关负责人和直接责任人行政处分。
第三十七条  [调解人责任]
调解员在调解工作中有下列行为之一的,由其所在的行政机关给予批评教育、责令改正,情节严重的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)偏袒一方当事人的;
(二)侮辱当事人的;
(三)索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的;
(四)泄露当事人的个人隐私、商业秘密的。
兼职调解员具有前款规定的情形,由聘任单位予以解聘;情节严重,涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条  [调解协助机关责任]
争议事项需要有关政府部门协助的,有关政府部门不按规定进行协助,由所在人民政府予以通报批评;情节严重,造成严重后果的,依法对机关主要负责人给予行政处分。
第三十九条  [调解卷宗和档案管理责任]
行政调解机构未按照规定制作、管理和保存行政调解卷宗和档案的,由政府行政调解中心通报批评;情节严重,造成严重后果的,由行政监察机关依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条  [当事人责任]
当事人违反本规定具有下列情形之一,由行政调解机关给予批评;情节严重,构成治安违法的,由公安机关给予行政处罚;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任;
(一)威胁或殴打行政调解人员;
(二)威胁或殴打对方当事人;
(三)在行政调解机关聚众扰乱办公秩序的;
(四)提供伪造的证据材料的。
 
第六章  附则
第四十一条    [生效时间]
本规定自  年  月  日起施行。在本规定颁布前本市各级人民政府和政府职能部门颁布的规范性文件一律废止。
 
2011年4月30日
 


(责任编辑:admin)

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