一、城市房屋拆迁制度现状
(一)现行房屋拆迁制度概况
1?城市房屋拆迁的概念
城市房屋拆迁，这一概念可以从三个不同的角度进行界定或使用：
(1)作为法律行为的城市房屋拆迁：根据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》),城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这一定义是把拆迁作为拆迁行为进行界定的，是拆迁人依照一定的程序拆除公民或单位房屋，并对房屋权利人予以一定补偿的行为。在现行制度下，这种拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，可以引起拆迁法律关系的产生、变更和消灭，因而是一种民事法律行为。
(2)作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁：城市房屋拆迁法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人(包括拆迁人、被拆迁人及房屋拆迁单位、房屋拆除单位、房屋拆迁管理部门及有关国家机关)的行为过程中所形成的相互之间法律上的权利和义务关系。根据广州市城市房屋拆迁管理办公室编印的《城市房屋拆迁百问》第十二问“谁是拆迁当事人”中的解释，“拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人及房屋承租人”。总之，在现行制度下，拆迁是一种复杂的法律关系，既包括拆迁人与被拆迁人的关系，也包括房屋拆迁管理部门与拆迁人、被拆迁人的关系;在性质上既能理解为一种民事法律关系，也可以理解为一种行政法律关系;在范围上既包括房屋所有权转移关系，也包括补偿、强制拆迁等法律关系。
(3)作为拆迁制度的城市房屋拆迁：城市房屋拆迁制度是指规范城市房屋拆迁法律关系的一系列法律规范的总和。在现行制度下，城市房屋拆迁制度是一项完整的、独立的法律制度，并且有专门的法律规范加以规定，主要表现为国务院的《城市房屋拆迁管理条例》。
本文中使用城市房屋拆迁的概念，在一般情况下，都是在拆迁行为的意义上使用的，除非有特别指明。
2?城市房屋拆迁的法律依据
在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》中，已经有了房屋拆迁的内容。1991年国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，指导城市房屋拆迁工作的具体执行。随着城市房屋拆迁工作实践的深入，各种各样的实际问题开始突出，拆迁中产生的矛盾越来越尖锐。到2001年，国务院颁布实施了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)。在城市房屋拆迁制度体系中，起着根本作用的是国务院的《拆迁条例》，它是我国城市房屋拆迁制度的基本依据，在城市房屋拆迁制度中具有最高的权威性。城市房屋拆迁的法律依据还包括各地方依据《拆迁条例》制定的关于房屋拆迁的地方法规和地方政府规章，也包括国家建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等一系列部门规章，以及国务院和建设部的重要通知和规定等。作为《拆迁条例》配套法规的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决规程》的出台，在《拆迁条例》的框架内真正建立了一个房屋拆迁制度体系。《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决规程》，在某种程度上是对《拆迁条例》的补充和发展，以期达到真正规范城市房屋拆迁行为的目的。《城市房屋拆迁估价指导意见》出台之前，根据《拆迁条例》第二十四条，各省、自治区以及直辖市政府在辖区内的城市房屋拆迁评估问题上有较大的自由裁量权。《城市房屋拆迁估价指导意见》的出台使得全国拆迁评估的标准趋向统一，明确了拆迁评估的价值标准，是“被拆迁房屋的房地产市场价格”;统一了价值评估方式，即“市场比较法”;规定了价值评估程序中的公平、公正问题：公开透明地选择拆迁估价机构以及确立了回避制度。《城市房屋拆迁裁决规程》的出台，标志着拆迁行为进入行政裁决阶段后将会受到有关规则的规制，降低了进行暗箱操作的可能性，被拆迁人的合法权利由此得到了更大程度上的保护。另外，我国其他有关土地和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《土地储备管理办法》等。
广州市人大常委会于2003年通过的《广州市城市房屋拆迁管理办法》，是以《城市房屋拆迁管理条例》为基础制定的，是指导广州市城市房屋拆迁工作的指导性文件和基本依据。在此之前，广州市于1992、1997年均制定了类似的规范性文件，这些规范性文件在广州市城市房屋拆迁工作中起到过相当重要的指导作用。另外，广州市人民政府于2004年制定的《广州市城市房屋拆迁补偿安置资金使用监督管理暂行规定》和《广州市城市房屋拆迁补偿安置资金总额核定暂行办法》，也在广州市的城市拆迁工作中起着重要作用。
3?房屋拆迁的主要流程
根据《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等法律文件及地方性法律文件的规定，我国城市房屋拆迁的程序和管理机构，因地方的不同而有所不同，但在主要的程序安排上和基本的管理体制上，全国的做法大致相同。由于城市房屋拆迁的重要性，国务院和各级政府都为之规定了非常详细的程序，并力图使这些程序科学、合理、合法。这些程序主要是：
(1)领取房屋拆迁许可证。拆迁人向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，在完整并合乎要求提交了下列资料以后，可以领取拆迁许可证：
①建设项目批准文件。
②建设用地规划许可证。
③国有土地使用权批准文件。
④拆迁计划和拆迁方案。
⑤办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
根据国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，《广州市城市房屋拆迁管理办法》规定，申领城市房屋拆迁许可证应当向市房地产行政主管部门提交六项资料：建设项目批准文件;建设用地规划许可证;国有土地使用权批准文件;拆迁计划和拆迁方案;办理存款业务的金融机构出具的补偿安置资金专用账户的存款证明;产权自有、未设定抵押权的补偿安置用房证明。
(2)发布拆迁公告。拆迁人得到拆迁许可证以后，房屋拆迁管理部门将批准拆迁的决定以房屋拆迁公告的形式予以公布，发布拆迁公告，将拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，向被拆迁人公布，并向社会公示。《广州市城市房屋拆迁管理办法》规定，房屋拆迁公告应当包括下列七项内容：拆迁的目的和依据;拆迁的地点和范围;拆迁期限;拆迁人、拆迁人委托的拆迁单位的名称;达不成拆迁补偿安置协议的法律救济途径;索取拆迁相关资料的地点;其他应当公告的事项。
(3)订立拆迁补偿安置协议，实施拆迁。由拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行协商，订立拆迁补偿安置协议。按照《广州市城市房屋拆迁管理办法》的规定，拆迁补偿安置协议包括以下内容：①被拆迁房屋的建筑面积及价格金额;②拆迁补偿方式;③搬迁期限;④违约责任;⑤实行房屋产权调换的，还应当包括补偿安置用房的权属证明、有关规划资料、价格金额、面积、地点、楼层、差价款的支付方式和期限等事项;⑥实行货币补偿的，还应当包括货币补偿款的支付方式和期限;⑦当事人需要约定的其他事项。
实际工作中，在订立拆迁补偿安置协议这一阶段，通常会发生以下两种结果：
①双方达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。强制拆迁前，拆迁人应就被拆除房屋的有关事项办理证据公证。
②双方达成拆迁补偿安置协议的，被拆迁人或者房屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以向仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以申请人民法院先予执行。
4?房屋拆迁管理和实施机构
全国各地方设置的房屋拆迁机构各不相同，各地方根据自己的特点设置了不同的机构，但管理机构一般由房地产行政管理机关进行具体管理。以广州为例，广州市城市房屋拆迁工作形成了多层次、多元化的管理结构，《广州市城市房屋拆迁管理办法》第三条规定：市房地产行政主管部门对本市城市房屋拆迁工作实施监督管理;区房地产行政主管部门按照职权分工，对本管辖区内的房屋拆迁工作实施监督管理。在具体实际工作中，有下列机构与拆迁工作有具体关系：
(1)广州市城市房屋拆迁管理办公室。
负责具体监管广州市城市房屋拆迁工作的机构是广州市国土资源房屋管理局下属的城市房屋拆迁管理办公室。它代表广州市政府负责具体管理工作，其主要任务为：负责贯彻执行房屋拆迁管理的政策、法规工作;负责草拟广州市城市房屋拆迁管理的规范性文件、城市房屋拆迁中长期规划和年度计划，以及经批准后的组织实施工作;负责全市城市房屋拆迁监督管理的日常工作;负责审核房屋拆迁许可证，审查房屋拆迁单位资格，并颁发房屋拆迁资格证书;负责审核尚未完成拆迁补偿安置建设项目的转让、拆迁产权不明确的房屋补偿安置方案，以及负责对拆迁补偿安置资金使用的监管工作;负责协助市有关部门查处房屋拆迁中的违法行为。在广州市，颁发房屋拆迁资格证书这一职权，就是由城市房屋拆迁管理办公室负责的。
(2)广州市道路扩建工程办公室。
与城市房屋拆迁管理办公室不同，广州市道路扩建工程办公室不是国家行政机关，它只是负责拆迁具体工作的事业单位，从事城建项目的征地拆迁具体实施工作，其行政主管部门是广州市国土房管局。广州市道路扩建办公室成立于1977年，在1998年广州内环路建设之前，全市每年的拆迁规模不足一亿元。由于城市房屋拆迁规模相对较小，广州市全部的拆迁具体实施工作行为均由广州市道路扩建办公室直接负责执行。1998年内环路建设中，由于涉及大量房屋拆迁行为，道扩办出现人力资源短缺的问题，因此行政拆迁具体执行的工作被下放到区一级。于是出现了大量的区属拆迁公司，负责各区的拆迁行为。从此，广州市形成了多层次、多元化并且相对分散的城市房屋拆迁体系。
道路扩建工程办公室履行的主要职能是：第一，根据城市道路建设发展规划和计划，对城市新建、扩建、改建道路和桥梁等城市工程进行拆迁摸查，制订具体计划，并组织协调实施。第二，负责城市新建、扩建、改建道路和桥梁等市政工程的土地征收、房屋拆迁、补偿安置的工作。第三，负责城市新建、扩建、改建道路和桥梁等市政工程的架空、地下管线的拆迁工作及有关的协调和补偿工作。第四，组织协调、督促检查城市新建、扩建、改建道路和桥梁等市政工程红线范围内各开发征用单位完成路位的拆迁工作。第五，参与集资建路工程的资金筹集，组织集资建路工程的施工、验收和移交工作。第六，负责城市新建、扩建、改建道路和桥梁等市政工程安置房地块的征地拆迁工作，并负责组织安置房、安置小区的建设配套设计及施工管理的工作。第七，负责城市新建、扩建、改建道路和桥梁等安置房、安置小区的物业管理工作，负责对各开发征用单位按规定上交市政府的房屋的接收、管理工作。第八，负责对已征用扩路红线范围内的空地或红线外与扩路相关并已作补偿的拆余边角的整饰和管理工作。
(3)广州市土地开发中心。
广州市土地开发中心，又称广州市人民政府征用土地办公室，成立于1992年1月，是广州市国土房管局下属的具有市政府和国土局委托行政职能的副局级事业单位，按照土地“五统一”原则(即统一规划、统一征地、统一开发、统一出让和统一管理)开发经营广州市土地。在城市房屋拆迁方面的主要职能是：负责纳入政府储备土地地上建筑物的拆迁补偿安置方案的制订、报批和实施;负责组织实施政府储备土地的整理和管理工作;根据城市规划，编制政府储备土地规划和计划，编制政府供应储备土地计划，组织政府供应储备土地的控制性详细规划编制及前期论证工作;受市国土资源和房屋管理局委托，组织政府供应储备土地中经营性用地招标、拍卖或挂牌出让的前期准备工作和非经营性用地协议出让工作;受市国土资源和房屋管理局委托，办理政府供应储备土地出让合同的签订手续，并根据土地出让合同约定办理土地出让金收缴手续。
这些单位和机构互相配合，各施其责，推动着广州的房屋拆迁工作正常进行，并为众多大型城建项目的房屋拆迁工作作出了贡献。运行多年的实践证明，这一分工协作的体制是有效的。但是，这一多元化结构也导致了一些不良后果，例如拆迁补偿标准难以统一等各种各样的问题。由于体系中各个拆迁机构之间已经构成了一定的平衡，因此在《物权法》实施之前，这些问题并未有突出反映，然而随着《物权法》的实施，城市房屋拆迁体系的变化极有可能打破这一体系的平衡。
(二)现行拆迁制度中存在的问题
1?拆迁法律依据位阶太低
根据我国《立法法》第八条的规定，“对非国有财产的征收只能制定法律”，房屋拆迁的目的实质是征收公民或单位的房屋，而后收回土地使用权以便对土地进行重新利用，因此，房屋拆迁实质是房屋征收。因而房屋拆迁法律制度只能由全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律，即狭义的法律来规定，而不能由其他层次的法律性文件来规定。但是现在全国的拆迁行为仍然是以国务院的《城市房屋拆迁管理条例》为基础，由地方制定若干规范性文件来进行规范的。由于依据的法律文件位阶太低，征收行为的庄严性和强制性表现都不充分，所以对《城市房屋拆迁管理条例》进行修订的首要工作可能就是提高这一文件的法律位阶。
2?没有区分公益拆迁和商业拆迁
《拆迁条例》对作为拆迁前提的公益性和商业性没有区分，混淆了国家行为与企业行为，即对于两种完全不同性质的行为所产生的法律关系，现行拆迁制度都允许运用同一法律制度进行调整。不论以公共利益为目的的拆迁还是以商业利益为目的的拆迁，都允许国家行政权力的介入，这也是现实中大量拆迁矛盾产生的根源。这一现状必须改变。
3?忽略拆迁房屋的土地使用权的补偿
政府在拟拆迁房屋的土地使用权尚未收回的情况下，即允许拆迁人进行拆迁，同时由于认为土地是国有的，在未对该房屋所占土地使用权进行合理补偿的情况下，将该幅土地出让给建设单位，并且将拆迁权力及拆迁责任也转移给建设单位，违反了宪法中保护私权利的有关规定，严重侵害了房屋所有权人对于国有土地享有的他物权。
4?被拆迁人的知情权被侵犯
拆迁公告发布前，拆迁人获得拆迁许可证、政府的拆迁决定产生等一系列过程，被拆迁人一直是没有机会知道的。拆迁人报送有关资料、管理部门进行公告、启动房屋拆迁程序，都是政府与拆迁人之间的行为，而该地段居民或单位只有在拆迁公告发布后才知道。由于被拆迁人没有机会参与拆迁决策，所以知情权、选择权和参与权都无法得到实现。
5?民事法律关系行政化
从《拆迁条例》可以看出，立法者试图将城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人的关系定位为一种民事法律关系，却因行政权力的介入显示出明显的行政法律关系倾向。在被拆迁人毫不知情的情况下, 行政机关根据拆迁人的申请，向拆迁人颁发拆迁许可证，而后行政机关向被拆迁人发布拆迁公告等行为都是纯粹的行政行为。这些行政行为使得原本平等的民事法律关系中的拆迁人即建设单位掌握了绝对控制权，使民事法律关系失去了平等性，类似于行政法律关系。而政府有权请求人民法院依裁决强制拆迁，使这种行政法律关系的色彩更浓厚。
实际上，无论是从拆迁的法律规定中还是拆迁实践中，只要建设单位获得了房屋拆迁许可证就意味着拆迁活动已启动，无论被拆迁人是否同意，也无论是否能达成拆迁补偿安置协议，拆迁活动都会继续下去。被拆迁人只有服从的义务。从这个意义上说，拆迁关系的行政化是整个拆迁制度的行政化，而不仅仅是某一个环节具有行政关系的特征。
6? 拆迁评估制度设计不合理
当前拆迁纠纷的核心问题是拆迁补偿金额的问题，而拆迁评估是确定补偿金额的重要依据。虽然建设部发布了《城市房屋拆迁估价指导意见》，对拆迁评估作了明确规定，但内容不够具体，只能给各地的具体评估行为作参考，因此在拆迁评估过程中暴露出很多问题：①评估机构不中立，政府干预拆迁评估。有的中小城市甚至以没有评估机构为借口，由政府制定补偿价格。②估价方法不科学。由于某些地方政府并未根据城市房价变化及时调整补偿标准，造成评估价格与市场价格相差甚远的后果。③评估市场无序。我国目前评估机构良莠不齐，缺少科学估价方法;对评估机构的管理也不规范，难以保证评估出合理的房屋价格。
7?行政裁决制度设定不恰当
《拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”由于拆迁许可证是由政府颁发给建设单位的，而此时又由政府对建设单位与被拆迁人的拆迁纠纷作出裁决，违背了“任何人不能当自己的法官”的原则，所以这种制度设定不可能达到公正的目的。
8?司法救济形同虚设
现行制度中，由于拆迁纠纷适用行政处理在先的规定，使司法救济形同虚设。依据《拆迁条例》第十七条，被拆迁人或承租人在行政裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。这意味着被拆迁人对拆迁补偿不满或因其他原因将纠纷交由法院审判后，拆迁仍然依裁决进行。即使判决拆迁违法，理论上被拆迁人是胜诉了，权利可以得到救济，而实际上拆迁已经结束，土地及房屋已不可能恢复原状，被拆迁人的权利已无法得到真正的救济。
虽然我们分析了一些问题，但对拆迁制度更深层次的剖析将在本文的第二部分展现。
二、物权法对现行城市房屋拆迁制度的影响
《物权法》的内容相互配合，为民事主体取得、变更、消灭和保护物权提供法律依据，所以《物权法》的所有内容对于拆迁制度都有着或多或少、或直接或间接的影响。除了这种影响之外，直接规定拆迁制度的条文主要是第二十八条、第四十二条、第一百二十一条和第一百四十八条，其中以第四十二条对现行城市房屋拆迁的影响为最大。以下,本课题组将分九个方面对物权法的影响进行理论上的深入分析。
(一)房屋拆迁由法律行为变成事实行为
在《物权法》的规定中，明确将城市房屋拆迁定义为征收，而拆迁仅仅是房屋征收后的一种事实处分行为，拆迁将不再具有制度性意义。
《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在这里，“征收个人的房屋”被明确提出来了，而不是“拆迁个人的房屋”。《物权法》将城市房屋拆迁变更成城市房屋征收，这一变化将带来一系列理论上和制度上的变化。征收和拆迁的区别在于：征收是行政机关依国家公权力对公民或法人的房屋所有权予以强制剥夺的行政行为;而拆迁从现行制度的设定来看，则是平等主体之间依照城市规划，一方向对方给予了经济补偿后，拆除对方的房屋的活动。这是两种完全不同的制度。
将拆迁变为征收这一规定带来的第一个变化就是，拆迁行为作为法律行为的性质已被改变。
1?拆迁行为不应当具有法律行为性质
在现行制度下，城市房屋拆迁行为是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这里所指的活动，即我们所谓的民事法律行为。作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，拆迁行为可以引起拆迁法律关系的产生、变更和消灭，因而是一种民事法律行为。
但拆迁这个词是有问题的。根据物权法基本原理，所有人对所有物享有占有、使用、收益和处分的权利，也就是支配权，如果房屋所有权仍属于公民或单位，拆迁人或拆迁单位是无权拆除房屋的。公民或单位的房屋，只有由国家进行征收，将房屋所有权变更为国家所有，完成所属地块土地使用权的回收，国家才是合法的不动产物权人，才能处分房屋或地上附着物。这时，国家可以通过两种方法实施对房屋的拆除行为。
第一，国家自己拆迁自己所有的房屋。这时的拆迁事实上是拆除，当然不是“拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除”的行为，而是国家作为物权人实施的一种处分自己物权的行为。此时，拆迁不拆迁、怎样拆迁、什么时候拆迁或拆除，都是国家作为物权人处分自己权利的行为。
第二，国家出让土地后由受让人拆迁。国家完成房屋的征收和土地使用权的收回，并将土地使用权出让给建设单位。由于房屋只是土地附属物，根据“地随房走”原则，建设单位当然取得房屋所有权，这时的拆迁只是拆除建设单位自己所有的房屋，是物权人处分物权的行为。
在这两种情况下，都必须先完成征收，房屋所有权必须先转移，才能有拆迁。但这时的拆迁实际上是拆除，而拆除只是房屋征收所附带的一个问题，没有独立的法律地位，不是一项独立的法律制度。《物权法》也肯定了这一点，所以四十二条规定采用的是“征收个人的房屋”，而不是“拆迁个人的房屋”。
2?拆迁行为只是事实行为
《物权法》的规定，使拆迁行为仅仅成为征收房屋以后权利人对权利的一种事实处分行为，因此拆迁就没有了制度设计的必要。征收房屋行为的完成，就意味着国家与原土地使用权人、房屋所有人的强制关系已经结束，所有的补偿工作等都应当在此之前完成，物权变动已经生效，房屋所有权已经由国家取得，土地使用权也已经收回，拆迁自然成为国家作为权利主体的一种处分权利的事实行为。所以，作为制度和作为法律关系的拆迁不再存在。这时的拆迁行为或拆除行为，从民法角度考量，是权利人对物权一种事实上的处分行为，并不与其他相对人发生权利义务关系，并非法律行为，而只是权利人对物的事实支配行为。
民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为首先要具备目的性，即以设立、变更或终止民事法律关系为目的;第二要以意思表示为要素，即行为人将追求民事法律后果(民事法律关系的设立、变更或消灭)的内心意思用一定的方式表示于外部，并让相对人感知。
事实行为既没有目的性，也不以意思表示为必备要素，只是依法律规定产生法律后果。房屋的拆除只是权利人自己采取的行为，就像我们一时兴起而砸毁自己的眼镜，仅仅是一种事实处分行为。拆除行为正如我们对其他所有物的事实处分一样，没有相对人，也不涉及相对人的权利、义务。“征收不一定导致拆迁。在绝大多数情况下，拆迁都是因征收引发的。征收导致所有权或使用权移转，土地上存在建筑物的，所有权一并移转，因而拆迁是新的所有人对其所有物进行事实处分的行为。”根据以上分析，我们可以大胆预言，我国城市房屋拆迁制度将被房屋征收制度所取代，作为法律制度层面上的拆迁和作为法律行为层面上的拆迁都将退出，拆迁(拆除)将仅仅是房屋征收后的一种事实处分行为，不再具有制度性意义。
(二)现行制度中的房屋拆迁实质是房屋征收
《物权法》第四十二条的表述揭示了拆迁行为的实质是征收公民、法人的房屋，这一变化向我们预示城市房屋拆迁制度将变更成为城市房屋征收制度，即征收制度将取代拆迁制度 。
1?拆迁行为的实质是征收公民、法人的房屋所有权
拆迁行为的目的是为了“拆除”房屋，所以其本身不能揭示房屋所有权和土地使用权转移这一本质，而只是强调了拆迁房屋这一事实，拆迁目的和拆迁基础也都没有明确昭示出来。实际上拆迁也不是为了拆除房屋，而是为了取得房屋所有权，这种强制取得他人所有权的行为就是征收。所以拆迁的实质是征收。城市房屋拆迁行为的本质是国家依行政权力强制征收公民、法人的房屋所有权，继而提前收回土地使用权，以便使国家能重新利用土地。虽然取得房屋所有权并不是国家征收房屋的最终目的，因为房屋基本都是要拆除的。房屋征收的最终目的是国家为了重新利用土地而提前收回该房屋占用的土地的使用权。而要提前收回土地使用权，国家就必须先征收土地上的附着物，因为这些附着物的所有权是公民或法人的，国家必须首先完成所有权转移。也就是要征收地上的房屋，然后根据“地随房走”原则，才能提前收回土地使用权，达到重新利用土地的目的。
所以，将房屋拆迁改变为行政征收才符合国家依权力取得他人房屋所有权这一实质，从而实现重新利用土地这一最终目的。
行政征收，是指行政主体凭借国家行政权力，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额的金钱或实物的行政行为。它的三个特征分别是：强制性，无偿性，法定性 。我国城市房屋拆迁行为的本质是征收公民或法人的房屋所有权。这种征收当然是行政法上的征收，是指国家通过行政权力无偿取得他人财产所有权的一种原始取得物权的方式。综上，我们认为城市国有土地上的房屋的征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式取得相对方房屋所有权的一种具体行政行为，是行政主体针对公民、法人实施的一种单方具体行政行为，是一种行政征收。
2?征收法律关系的要素分析
与拆迁法律关系的性质混杂不同，城市房屋征收法律关系作为行政法律关系，其法律关系要素是清晰的。
(1)城市房屋征收法律关系主体。
城市房屋征收法律关系主体是参与征收法律关系的人，包括国家行政机关和行政相对人，即房屋被征收的公民或法人。行政征收主体是国家，也只能是国家，在具体的征收行为中，由特定的行政机关行使房屋征收职能。被征收主体是公民或法人，是行政相对人。在行政征收法律关系中，征收主体与被征收人的关系是管理与被管理的关系。在具体的征收活动中，征收主体总是以管理者的身份出现的，而被征收主体则始终处于被管理者的地位，但是，也有权依照法律向征收主体主张自己权利。
与拆迁法律关系相比，被征收人就是原拆迁法律关系中的被拆迁人，这一法律地位并没有得到实质性改变。征收法律关系在主体方面的变化主要是征收主体的变化，由拆迁人(建设单位)变成了国家。从原拆迁法律关系中的拆迁人，按《城市房屋拆迁条例》的规定是指取得房屋拆迁许可证的单位，与被拆迁人协商拆迁及补偿等事宜中，我们可以看出立法者试图将房屋拆迁关系定性为拆迁人与被拆迁人之间的平等的民事法律关系。但实际上，由于房屋拆迁是对公民、法人财产权的强制剥夺，实质上是行使公权力的行为，定性为民事法律关系是错误的。而在征收法律关系中，征收人是国家，建设单位(原拆迁人)在征收法律关系中不再是当事人，也不享有任何权利或承担任何义务。
实际上，只有在房屋被征收后，房屋已经属于国家所有，国家这时才可能考虑土地使用权的出让及其涉及的房屋转让等问题。房屋依法被国家征收后，可能发生两种后果：一是国家没有出让房屋所占土地，而是自己拆除房屋;二是国家出让了房屋所占地的土地使用权，受让人也就是建设单位，当然可以自行拆除土地上的房屋，并用于已经批准的建设项目。但是不管是国家自己拆除还是建设单位自行拆除，都不是征收法律关系中发生的行为，与征收行为无关，所以建设单位当然不是征收关系的主体。
(2)城市房屋征收法律关系的客体。
城市房屋征收法律关系的客体是征收中的权力、义务指向的对象，包括：第一，房屋，即公民或法人所有的房屋;第二，土地使用权，即公民或法人的房屋所占用的、按物权法规定享有用益物权的国有土地。根据“地随房走”原则，征收房屋必然带来土地使用权的变化;第三，征收和收回行为，因为国家征收房屋必然带来土地使用权的提前收回，所以征收行为其实包含征收和收回两种行为;第四，补偿行为，由于行政征收是无偿的，所以宪法及其他法律文件都专门规定了必需的补偿。因此，征收法律关系中的客体还应当包括这种特定的行为。
与征收法律关系不同的是，在拆迁法律关系中，建设单位取得房屋拆迁许可证就可以与被拆迁人协商拆迁事宜，这就造成了两个问题：第一，客体的产权性质不清晰。公民或法人所有的房屋在物权还没有转移、仍然属于公民或法人的情况下，就可能被动迁。也就是说，在拆迁法律关系中，作为拆迁客体的房屋所有权是模糊的，物权是不明晰的;第二，本应作为客体的土地使用权被忽略。因此，在拆迁中并没有对土地使用权进行补偿，而且由于土地使用权还没有被收回又被出让给第三人，由此产生了“一物二权”的后果，在一个客体上建立了两个内容相矛盾的物权。因为这两个权利都需要以占有为前提，所以违反了一物一权原则。
(3)城市房屋征收法律关系内容。
城市房屋征收法律关系内容即权利和义务的内容，主要是国家依法征收权利的行使和公民服从义务的履行。
国家作为征收人，其主要权利是获得公民或法人的房屋所有权;其主要义务是：第一，要依法定目的和程序进行，也就是要以公共利益为前提进行征收;第二，根据法律规定对权利人进行补偿。
公民和法人作为行政相对人，其义务主要是服从征收决定，但也享有“获得补偿”的权利。有的学者认为，被征收人还拥有其他的一些权利。“行政相对人在征收和补偿这种具体行政行为中也享有一定的权利，即是对征收和补偿的申请权、参与权、了解权、批评建议权、申诉控告检举权、陈述申辩权、申请复议权、提起行政诉讼权、请求行政赔偿权、抵制违法行政行为权共十项权利。”
我们认为被征收人在城市房屋征收法律关系中的权利和义务还有待于进一步完善，仅有的权利不足以保护公民和法人的私权利。
(三)征收的法律依据是法律而非行政法规
根据《物权法》第四十二条的规定，征收必须依照法律规定的权限和程序。之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民财产权的需要。征收是永久性地剥夺公民的财产权利，后果非常严重。为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收人的利益，因此必须强调要遵循法定的程序。另一方面，在征收中要严格强调依据法定的权限和程序进行，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。
所谓依照法律规定的权限和程序，就是说有关征收的权限和程序必须法定化，而不能由各地方、各部门自行授予权力和确定程序。根据我国《立法法》第八条的规定：“对非国有财产的征收只能制定法律。”从这一规定我们可以看出，对房屋的征收的权限和程序只能由立法法层面的法律(狭义的法律)，即由全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律来规定，而不能由其他层次的法律性文件来规定。《物权法》规定的“依据法律规定的权限和程序”表明“权限和程序”仅限于法律的规定。
目前我国还没有制定统一的征收法，所以，征收行为还多少存在无法可依的现象，也给征收工作带来一定困难。但我们可以肯定的是，在中国法制进程中，制度只会越来越规范和严格，规范的征收制度的到来只是时间问题。
(四)拆迁补偿制度更加完善
在拆迁关系中，补偿被认为是一种民事补偿，而且只是针对房屋进行补偿，而《物权法》对拆迁的改变将完善征收补偿制度。国家征收房屋必然带来土地使用权的提前收回，征收行为其实包含征收房屋和收回土地使用权两种行为，这就使补偿的性质较现行拆迁制度发生了变化，补偿范围也发生了相应的变化。
1?房屋的征收补偿
(1)房屋的征收补偿的性质是行政补偿。
房屋所有权，是公民安身立命之本，征收之后国家要按照法律规定予以补偿。对于征收房屋的补偿来说，《物权法》四十二条所规定的拆迁补偿实际上是征收的行政补偿。行政补偿是对行政主体的合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人实行救济的制度。我国行政补偿的理论基础应是在“谁得益谁补偿”原则指导下的“公共负担平等说”。“公共负担平等说”的含义是政府的活动是为了公共利益而实施，因而其成本或费用应由社会全体成员平等分担。合法的行政行为给公民或组织的合法权益造成的损失，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应当由受害人个人承担，而应当平等地分配给社会全体成员，其分配的方式就是国家以全体纳税人交纳的金钱补偿受害人所蒙受的损失。也有学者认为，“依照特别牺牲理论，公民为了社会公益作出了特别牺牲，国家应当予以公正补偿，以恢复社会正义和公平。该理论直接以宪法对财产权保护的规定以及宪法平等保护原则为基础，反映了法治国家对社会公平和正义的价值追求。我们认为“公平负担说”与“特别牺牲理论”均能比较客观的揭示行政补偿的依据。征收补偿绝不是一种民事补偿，而是一种基于国家公权力行使给公民权利带来损害而由国家根据“公平负担说”与“特别牺牲理论”做出的一种行政补偿。
原拆迁法律关系的补偿被认为是民事补偿，之所以要进行补偿是因为土地使用权人在取得土地使用权时支付了对价。但行政补偿不是民事补偿，不是因为权利人支付了对价才给予行政补偿，行政补偿本身不是为行政行为支付对价。行政补偿既不是基于权利人支付对价，也不是基于被征收的物的价值而确定的，而是基于法律的直接规定而确认并给予补偿的，而法律的规定是以“公平负担说”与“特别牺牲理论”为基础的。征收本身是无偿的，不考虑所有权人取得所有权或使用权时是否支付对价。例如，受赠的房屋被征收，也要基于法律规定予以补偿。
征收法律关系中这种补偿只能是行政补偿，因为房屋征收是行政行为，所以其补偿也具有行政行为的性质。而原拆迁法律关系因为定性不准，既可以看做是行政关系，也可看做是民事关系，所以导致补偿的性质难以界定。
(2)房屋的征收补偿主体。
房屋征收是行政行为，征收补偿也是行政补偿，补偿主体当然是国家，或政府。依公权力进行征收，由公权机关补偿，这是非常自然的逻辑关系。如果理解为由建设单位结合给予补偿，则主体错位，造成现在的建设单位有征收房屋和回收土地的权力的表象，使人们对政府的做法产生严重质疑。
2?土地使用权的补偿
(1)土地使用权补偿的必要性。
《物权法》第一百四十八条规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。第一百二十一条也明确地将土地使用权纳入到征收补偿的范畴。由此可见，《物权法》实际上明确规定了房屋所有权与土地使用权两方面的补偿。土地使用权补偿的必要性主要表现在两方面。
第一，国家征收房屋的直接动机是提前收回土地使用权从而重新利用土地，征收的最终目的是土地使用权的提前收回，而不是房屋征收本身。国家要提前收回土地使用权，就要面对两个问题：第一个问题是公民或法人的土地使用权还没有到期;第二个问题是地上附着物的所有权属于公民或法人。所以为了收回还没有到期的土地使用权，必须征收土地上的附着物。因而征收房屋只是土地使用权提前收回的附属行为。也就是说，国家对城市房屋的征收，目的并不是为了取得被拆迁人的房屋，而是为了收回城市被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权。原拆迁制度着眼于房屋的拆迁，所以补偿也主要是对房屋所有权的补偿。但是征收制度着眼于土地使用权的收回，所以对土地使用权的补偿不仅是必要的，而且是征收补偿的主要方面。
第二，由于征收房屋的行为不仅仅导致房屋所有权的消灭，而且根据“地随房走”的原则，逻辑性地导致房屋所依附的土地使用权的提前丧失。既然公民或法人提前丧失土地用益物权，而土地用益物权也属不动产物权之列，按照宪法应当给予补偿。根据《物权法》第一百二十一条因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。这也就是说，国家提前收回土地使用权，要对权利人给予补偿。
(2)土地使用权补偿的性质。
我们认为土地使用权补偿的性质，既有民事补偿的性质，也有行政补偿的性质。
《物权法》第一百四十八条强调的“退还相应的出让金”，实质是因为国家提前收回土地使用权，而公民或法人为若干年限的土地使用权支付了对价，所以如果年限没有届满而提前收回，则应当适当返还一部分土地使用权出让金。土地使用权的提前收回不是征收行为，虽然也具有行政行为的特点，但毕竟土地出让是国家作为民事主体一方将土地使用权出让给另一民事主体使用的准民事行为，所以土地出让金的退还具有民事行为的性质。严格地说，国家因征收房屋而退还土地出让金的行为不是行政补偿，而是民事行为，尽管提前收回土地使用权有行政行为的强制性，但不妨碍退还土地出让金的民事行为性质。对于划拨土地来说，由于划拨的土地使用权没有支付对价，所以如果被收回，既不存在“提前”收回的问题，也因为国家在划拨土地时已对使用权人有所限制，划拨土地使用权意味着国家可以随时收回土地使用权。所以，划拨土地的收回，不存在补偿的问题。对于土地使用权的补偿，主要是土地使用权出让金的退还。这一退还行为具有民事行为的性质，但由于毕竟是提前收回土地使用权，国家必须依行政权力的强制性作出决定。所以，这一行为的性质主要是民事行为，但也带有行政行为的性质。
仅仅是退还土地出让金，还不能称为完整的补偿。作为对土地使用权提前收回的补偿，还应当包括土地使用权增殖部分的补偿。
3?其他补偿
《物权法》第四十二条第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。这一规定说明，征收居民住宅的，应当保障被征收人的居住条件，即被征收的房屋所有权人是个人且房屋是住宅的情况下，除拆迁补偿外，还应当对被征收人的居住条件加以保障。当然，这里的保障居住条件强调的是保障被征收人的合理的居住需求，并不一定要求居住面积、区位等不低于被拆迁房屋;对于在此期间增加的不便，未来的回迁房、安置房的区位等条件，则应当在拆迁补偿中一并考虑。
然而，作为基本法的物权法，不可能对补偿的具体范围和具体额度进行规定。所以，补偿标准还需要在公平、公正和私权保护的原则下，由行政机关来具体确定。
4?行政补偿的救济
征收行为是无偿的，因此补偿并不是征收行为本身的性质。因为征收毕竟不是买卖，所以，《宪法》和《物权法》才特别规定补偿，这是法律特别对征收不动产规定的程序。征收补偿只是征收不动产所附随的一个法定义务。由于补偿是公权力机关依据公权力并根据实际需要和现实可能而制定的，所以在性质上是单方法律行为，不需要征得被补偿人的同意。正是这一点，导致行政补偿从性质上而言不能作为民事法律关系而进行民事救济，但是并不是不可以救济。行政相对人不是完全被动地接受补偿，在补偿严重不公平或损害自己利益时，相对人应当有权利利用行政复议或行政诉讼程序进行救济。对于行政补偿纠纷，当事人应当有权向有关机关申请复议或向法院提起诉讼。我国诉讼体系，由民事、刑事和行政三大诉讼体系组成。因行政补偿涉及公权力主体及国家公权力的行使和运用，由此引发的行政补偿纠纷当然适用行政诉讼程序来解决。依照行政诉讼程序来解决行政补偿纠纷也是被征收人的最后救济手段。王利明教授也认为，“补偿的标准是否有可诉性，有没有诉讼救济的渠道?没有的话，就不能实现对老百姓权利的充分保护。这个问题值得做进一步考虑”。然而目前学界有的学者认为行政补偿纠纷不属于行政诉讼受理范围，这种观点是错误的。实践中法院一直不受理行政补偿案件的做法也是值得商榷的，这不仅不利于监督行政主体依法行政，也有悖于现代法治国家公平正义的理念。将房屋征收补偿纳入行政诉讼，由人民法院对征收具体行政行为进行司法审查，对补偿的合理性进行审查，对显失公平的予以变更，以此来保护补偿征收人的合法权益。
(五)明确了拆迁房屋所有权转移时间
《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。也就是说，人民政府的征收决定一旦生效，即使未经登记程序，被征收房屋所有权、土地使用权就发生物权变动的效力。从这种意义上说，人民政府征收决定生效后，任何继续占用已征收的房屋不搬迁的行为，都是违法行为，应当依法予以制裁。
1?拆迁制度中房屋所有权和土地使用权转移时间不明确
(1)房屋所有权转移时间。
在现行拆迁制度下，《城市房屋拆迁管理条例》并没有对被拆迁的房屋所有权转移时间作出明确规定。按照目前一般的做法，被拆迁的房屋的所有权转移是当被拆迁人与建设单位签订了拆迁补偿安置协议后，被拆迁人接受了补偿，在规定的期限内搬迁后，向拆迁人(建设单位)交出房屋产权证和土地使用权证，并由建设单位转交给国土管理部门以后，原所有人和使用人的权利才归于消灭。
但是，《拆迁条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”从这一条的规定看来，安置协议生效后，协议规定的搬迁期限一到，所有权似乎就转移了，因为拆迁人可以拆房了，房屋已不属于原房屋所有人了。但协议生效便发生物权变动似乎太说不过去，因为协议只是合同关系，通过合同取得的权利只可能是债权。没有变更登记也没有注销登记这些物权公示方法，所有权就不可能转移。但第十六条又规定：“拆迁人按照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这样看来，似乎房屋所有权确实已经转移。
而且由于土地和房屋存在不可分割的关系，建设单位先获得了土地使用权批准文件，从权利角度来看就可以利用土地了，可以拆迁了。也就是说，以获得土地使用权批准文件为标志，房屋所有权就应当转移。“土地使用权证和房屋拆迁许可证是由两个不同的部门审查和发放的，且在程序上，拆迁人要先获得土地使用权证，再去申请房屋拆迁许可证。但从理论上讲，只要拆迁人获得了土地使用权证，无需取得拆迁许可证，他就可主张拆除房屋。因为土地使用权都转移了，房屋不拆行吗?可见，在此方面存在职能分工与程序上的混乱现象。”
总之，在拆迁制度中，拆迁房屋所有权转移时间是不明确的。
(2)土地使用权转移时间。
对土地来说，现行的拆迁法律规定：建设单位提交建设用地批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案、银行监控资金证明后即可取得拆迁许可证。此时如果建设单位签订了土地出让合同并交纳了土地出让金就可取得拟拆迁房屋所涉土地的国有土地使用权批准文件，但此时国家原来颁发给房屋所有人的房屋所有权证书和土地使用权证仍然还在被拆迁人手中。从《物权法》角度来看，该房屋所有权和土地的合法使用人仍然是房屋的所有人。这就发生了一个矛盾：土地使用权是房屋所有人的，但建设单位又取得了国有土地使用权批准文件 。这就是说，原房屋所有人的使用权没有消灭，建设单位又取得了“国有土地使用权”的批准文件， 两个主体都有权使用，而且都可以排他性使用土地，这同物权法的一物一权是矛盾的。物权法的一物一权原则就是禁止在同一物上设立两个内容矛盾的物权，否则究竟谁是权利人?因为土地使用权需要以占有为前提，如果两个以上的主体同时拥有土地使用权的话，必然产生权利冲突。
2?物权变动时间的不确定带来的问题
(1)拆迁人可能违法拆迁他人房屋。
作为拆迁人，建设项目业主或项目建设单位申领拆迁许可证时，拟拆房屋所有权如果仍属于被拆迁人的话，建设单位就完全没有权利拆迁房屋。也就是说，房屋和土地还没有履行物权变动的法定手续，政府却向建设单位颁发拆迁许可证，也就意味着建设单位已经可以拆迁他人的房屋。
(2)政府尚未收回土地使用权，出让土地使用权欠缺主体资格。
政府在没有收回该地块土地的使用权的前提下，又发放土地使用权批准文件，这一行为是没有权利基础的。虽然批准发放的只是“土地使用权批准文件”，但是它的作用仍然是“批准他人使用”土地，也就是批准他人享有用益物权。在房屋所有权和土地使用权还属于原房主所有的情况下，根据物权法“一物一权”的原则，首先要办理的是国家土地管理部门依法收回土地使用权的问题，其后建设单位才能从国土管理部门依法取得土地使用权。从理论上看，政府尚未收回土地使用权，还不是房屋和土地上的合法权利主体，没有资格出让土地使用权。但在现行制度下，建设单位交纳土地出让金，就获得了国有土地使用权批准文件，并按规定的条件申领了拆迁许可证，也就意味着政府已批准了建设单位有权使用该土地。建设单位拥有“土地使用权批准文件”，公民法人拥有“土地使用权证”，这两种文件实质上都意味着持有人对同一土地拥有使用权。
也有人认为，这两种文件是不同的。“在土地使用权没有收回之前，土地部门不可能颁发土地使用权证书，继而不能颁发任何土地使用权批准文件。这种观点，就是把土地使用权批准文件理解为土地使用权证书，因而是错误的。土地使用权批准文件是国土资源部门根据土地管理法的规定从土地利用规划的角度进行的一种认可，而土地使用权证书实际上是权利的象征。”我们认为，土地使用权证书与土地使用权批准文件之间，并没有本质的区别，两种行为的本质都是国家行政机关承认或许可他人拥有土地使用权：理由一，如果土地使用批准文件不赋予权利，那么拆迁人有何理由要求权利拥有者即被拆迁人动迁?理由二，在实践中建设单位只有向政府交纳了出让金，支付了相应的费用才能获得土地使用权批准文件，这是土地使用权的对价，这一文件当然被建设单位理解为赋予权利的文件。所以我们认为，在现实中，土地使用批准文件功能与土地使用权证没有本质区别。
(3)政府回收土地使用权没有与权利人协商。
土地使用权是一种用益物权，权利人享有占有、使用、收益、处分的权利。但是，政府在向建设单位出让土地的时候，该地块的用益物权人居然一无所知。政府向建设单位颁发拆迁许可，就意味着政府向建设单位出让土地使用权。即使作为行政主体，政府也没有权力将他人合法土地使用权在权利人完全无知的情况下出让给第三人。土地使用权收回关系是政府与土地使用权权利人发生的用益物权提前收回法律关系，只能在法律规定的前提下与权利人发生。也就是说，土地使用权收回法律关系的双方当事人是国家和土地使用权人，而不是国家和拆迁人或建设单位。在现行的拆迁制度下，土地使用权收回的这一程序被省略或被忽视了。政府的全部依据仅仅在于“城市土地所有权属于国家所有”，所以可以随时收回土地使用权，完全忽略了物权法上的物权变动规则，从而侵害了房屋所有人和土地使用权人的物权。
3?物权变动时间是征收决定生效时间
根据物权法基本原理，不动产物权的变动从登记时生效，但法律另有规定的除外。因征收而引起的物权变动，就是法律另有规定的情况。不经登记而是从人民政府征收决定生效时，即可发生物权变动效力，政府便取得房屋所有权并回收了土地使用权，原权利人不经注销登记即丧失房屋所有权和土地使用权，即使产权证或土地使用权证还没收回，也已作废。
被征收房屋的所有权和土地使用权的物权变动时间是人民政府征收决定生效的时间，具体说来，就是以政府发布的征收令这一文件的生效时间为准，物权发生变动。但是这并不意味着征收决定一经发出即生效，征收决定的生效与征收决定的发出(成立)是不同的。如果在对公民的补偿还未谈判解决的情况下，公民的财产所有权就移转，确实会损害公民的财产权。征收决定发出(成立)后还要具备法定条件才能生效。这些法定条件是：第一，已经确认该征收决定的基础是为了公共利益的需要;第二，严格依照法律规定的权限和程序作出的征收决定;第三，已依法给予了拆迁补偿，包括土地使用权、房屋所有权和其他补偿。也就是说，在征收决定发出后，完成所有的征收工作，征收决定才生效。
征收决定的发出(成立)和生效是不同的判断。征收决定的发出(成立)只是事实判断，以行政机关是否完成决定的意思表示为标准。而征收决定的生效则是法律判断，要根据这一决定是否以公共利益为基础、决定的权限和程序是否合法、是否完成了对被征收人的补偿为标准进行判断。只有符合这些条件，征收决定才能生效并对当事人产生法律效力。
(六)商业拆迁的民事性质
《物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这一规定将拆迁从法律性质上划分为两种不同的行为，即以公共利益为目的的拆迁和以非公共利益为目的的拆迁。《物权法》只规定了因公益而进行的对个人房屋的征收和土地收回，而对现行拆迁制度中的商业性质或称非公益性拆迁则没有作出规定。公共利益之外的房屋拆迁及补偿应当如何适用法律，如何规范，表面上仍然是没有解决的问题。因为物权法是规范物权关系的法律规范，第四十二条主要是为了强调私权利与公权力发生冲突的时候，私权利行使和享受的界限。而商业拆迁并不是私权利与公权力的冲突问题，而是私权与私权之间的冲突问题，对此，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律规范对此有详细的规定。
1?非公益拆迁(商业拆迁)的概念
根据民法基本原理，我们认为，非公益拆迁是指建设单位取得建设项目许可后，与房屋所有人通过平等协商达成协议，进行房屋买卖行为，在获得房屋所有权和土地使用权后，对房屋进行拆除，按城市规划重新利用土地的行为。由于非因公共利益不能动用国家公权力，所以不因公共利益的建设项目需要使用土地而引起的拆迁，是项目建设单位或个人与现有土地使用权人、房屋所有人之间的平等主体之间的私法关系。
建设单位与房屋所有人的关系既然是平等的民事法律关系，如果建设单位需要进行商业开发，应该通过平等协商的手段与原产权所有人商谈。能谈成则通过达成协议，按合同进行补偿并转移土地使用权;不能谈成则建设单位就无法取得该土地使用权。因为商业拆迁属于双方当事人的市场行为，应依照市场价值规律去运作，通过市场经济的资源配置由市场自行去调节。
2?非公益拆迁的法律性质
以下我们从不同角度来分析非公益拆迁的法律性质。
从拆迁前提来看，建设单位的拆迁计划必须符合城市规划，经过有关行政部门批准可以进行项目建设的，才能办理建设用地规划许可证，然后才能进入拆迁程序，与被拆迁人平等协商房屋买卖事宜，通过买卖来取得房屋所有权和土地使用权。当然，随后的对房屋的拆除行为和对土地的重新利用也要符合法律、行政法规的要求。
从主体上看，参加商业拆迁法律关系的主体，一方为房屋所有人，即合法的土地使用权人;一方是欲获得土地使用权的开发商，即要从权利人处购买房屋所有权和土地使用权的建设单位。双方按民法确定的交易自由的原则，可以在法律的框架内合法地进行交易。
从客体上看，商业拆迁法律关系中，权利、义务指向的对象是房屋所有权和土地使用权(剩余的年限)，还有相应的支付价金的行为和搬迁行为。房屋的可转让性是没有问题的，因为公民、法人对房屋拥有所有权，土地使用权的可转让性根据物权法的规定也是没有问题的。我国的建设用地使用权可以独立转让。建设用地使用权不仅可以随房屋转让而转让，而且可以独立转让，且无需征得出让人(国家)的同意，只需要办理移转登记就可以实现土地使用权的转让。《物权法》第一百四十三条充分肯定了土地使用权人独立处分建设用地使用权的权利。这是我国为了更好地实现土地资源的社会化配置而设定的制度。因此，民事主体完全可以通过平等协商的方式实现土地使用权的转让。
从内容上看，作为商业拆迁，双方的权利和义务的主要内容是通过合同约定的。建设单位，有权按协议的内容取得房屋所有权及土地使用权，有义务支付相应的价金并完成其它主合同义务和附随义务。房屋所有人有权取得房屋的对价，有义务按时搬迁并办理过户或注销房屋产权和土地使用权的登记。
从交易规则来看，由建设单位或建设单位作为一方当事人与房屋所有人平等协商，对于房屋和土地使用权均适用物权法的不动产买卖规则，要通过变更登记来达到所有权的转移和变动。这种所有权和用益物权的变动完全遵循物权法关于物权变动的规则。
从程序上看，建设单位取得建设项目批准文件、取得建设用地规划许可证后才能进入拆迁程序，与被拆迁人平等协商。达成协议的，便按协议执行;达不成协议的，便不能拆迁。国家公权力完全不参与其中。
从救济来看，商业拆迁是一种完全的民事法律关系，当然适用民事权利的救济方式。双方都可以通过自力救济和公力救济维护自己的权利，公力救济方面既可以通过仲裁，也可以通过民事诉讼来维护自己的权益。
(七)公共利益是征收的前提
[*2]1?公共利益的含义和范围
“所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益。各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义，而只是采取了抽象概括的方式来规定。究其原因，乃是不得已而采取的方式。因为公共利益的最大特点在于，它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。”而事实上，公共利益的含义是一个历来分歧很大的问题，理论上很难达成共识，实践中也相当难把握。
在物权法实施以前，以公共利益为征收行为的前提，在《宪法》中就有规定，《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但是，《宪法》和其他涉及公共利益的法律，对公共利益的含义和范围都没有明确规定，只有少数几个法律对“公共利益”、“公益事业”的范围作了有限的列举：
(1)《公益事业捐赠法》第三条规定，本法所称公益事业是指非营利的下列事项：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;教育、科学、文化、卫生、体育事业;环境保护、社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。
(2)《土地管理法》第五十四条规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：①国家机关用地和军事用地;②城市基础设施用地和公益事业用地;③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;④法律、行政法规规定的其他用地。因而这些事项可以看做是公共利益。
(3)《测绘法》第三十一条规定，政府及其有关部门和军队“因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用”测绘成果。这些事务也可以看做是公共利益。
(4)《信托法》第六十条规定，为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：①救济贫困;②救助灾民;③扶助残疾人;④发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;⑤发展医疗卫生事业;⑥发展环境保护事业,维护生态环境;⑦发展其他社会公益事业。这些事项当然也是公共利益。
在这些列举中，并没有对公共利益的含义加以抽象，只是根据具体的要求作了一些适用于具体要求的列举，并没有普遍的指导意义和规范意义。公共利益的界定，在公法上仍然是一个有待解决的重大问题。
2?确定公共利益的方式和程序
征收不动产之前，确定征收是符合公共利益的，就是确定对土地未来的利用即建设项目是符合公共利益的。对于确定公共利益的方式和程序，学者们进行了有益的探讨。
“就公共利益的界定模式，学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以‘一事一议’方式界定‘公共利益’;第二种是由司法承担对‘公共利益’的最终界定;第三种是人大以列举式立法模式将‘公共利益’具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定‘公共利益’属于权力机关的权限，但具体方式却不可行;第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性;第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法‘公共利益’规定、对公民权利进行保护和对国家权力进行制约的唯一现实可行之路。” 还有一种意见认为，在认定公共利益时，应当建立由政府、利益受损代表和独立专家代表三方主体参加的公共利益认定委员会制度。其中，政府代表、利益受损代表和独立专家代表各自拥有1/3的名额，各自享有1/3的表决权。委员会决策实行一人一票、少数服从多数的议决规则。倘若政府或利益受损代表不服公共利益认定委员会的决定，还可以寻求司法救济。第三种意见认为应当给公共利益下一个定义。姜明安教授认为，结合我国《行政诉讼法》确定行政诉讼受案范围的立法方式和我国台湾地区《土地法》界定“公共事业”范围的方式，我们完全有可能对我国《宪法》和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定，其方法可以是：首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益;其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如台湾地区的《土地法》列举的事项(当然不限于这些事项);再次，设立一个概括性(兜底性)条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项;此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等事项。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。
本课题组赞成唐忠民、温泽彬提出的由权力机关进行范围界定的方法，当然不是完全排他性的界定，而是一种大致的界定。在我国现有的法律框架下，这种方式在理论上和实践上都是可行的。只有立法机关通过法律才能够设定公共利益的内容，并以此内容来限制公民的基本权利，这样从制度上排除行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利的可能性。
在程序上，仍然是由人民代表大会在相关的法律文件中对公共利益进行一个原则性的界定，从而指导、引导政府在项目审批的合理环节，对公共利益的范围和内容等进行合理判断。当被征收人与政府之间因具体行政征收行为是否符合公共利益发生争议时，则借助司法程序进行救济，由双方通过行政诉讼，由法官对公共利益进行合理解释。
3?界定公共利益的时间起点
公共利益的界定，应当在建设项目被批准以后，其他程序开始之前。为公共利益才能征收，其意思是指，征收公民、法人的房屋并回收土地后，对土地的重新利用是为了公共利益。也就是说，在收回的土地上所建设的项目是为了公共利益。符合公共利益的，便可以使用行政征收行为，实现土地的提前收回。不是以公共利益为目的的建设项目，可以利用民事手段来实现土地的重新利用，通过建设单位与土地使用权人平等协商的方法来解决。
所以，界定是否符合公共利益是针对建设项目进行的。分析一个具体的建设项目是否符合公共利益，这种分析的时间起点是在建设项目设立以后。
4?行政相对人对公共利益认定有异议的救济问题
就救济问题来说，被征收人对政府行使征收权是否符合公共利益提出了异议，认为政府行使征收权不符合公共利益、不是以公共利益为前提的，应当设置司法救济程序。由于征收行为在政府认为建设项目符合公共利益的情况下决定的，但公民认为该建设项目并不符合公共利益，因而在这种争议中，政府是争议的一方当事人，此时由政府决定是否符合公共利益，不符合正当程序原则。“如果是关于‘征收款截留’等纠纷，可以在民事关系纠纷的框架内起诉建设单位，在程序上没有任何问题。但是公民现在对征收权本身提出了异议，因此通过诉讼由司法程序来解决才是正当的途径。” 因此，既然公共利益是由立法机关界定的，当行政主体和行政相对人双方对于对公共利益的确认有分歧或争议时，应当通过司法途径解决，由人民法院根据立法精神、结合自由裁量权进行判断。
(八)物权法对城市规划的影响
[*2]1?房屋拆迁与城市规划的关系
一般认为，拆迁制度与城市规划没有太大的关系。实质上，在城市房屋拆迁许可的前置行政要件里面，相当重要的一环是建设用地规划许可证的颁发，而这是由依据城市规划来进行的《城市房屋拆迁管理条例》明确指出的。城市房屋拆迁必须符合城市规划，这是城市房屋拆迁必须遵循的基本原则。就核发建设用地规划许可证而言，其目的在于确保土地利用符合城市规划，强调规划行政主管部门的介入，维护建设单位按照城市规划使用土地的合法权益。由于拆迁的目的是为了重新利用土地，而重新利用土地是根据城市规划进行的，或者说拆迁是对与规划不一致的不动产财产权(或物权)存在状态的消除、处理或改变，因此，城市规划为拆迁提供了程序上的前提。可以认为现行拆迁制度，是以符合城市规划作为其合法前提的。
2?城市规划不能代表公共利益
拆迁以城市规划为前提，然而城市规划本身是否是以公共利益为目的还是一个问题。城市规划方案的制订直接关乎一定时期内拆迁的波及面，而目前的行政规划权力完全游离于法治之外，政府官员随意地在地图上画几个圈就可能从根本上改变一大批人的生活现状。有的城市一届政府一个规划，一任领导一个规划，规划一调整就会有不少居民房屋面临拆迁。 城市规划游离于法治之外这一现象的原因是，认为城市规划在一般的意义上代表了公共利益，而只要符合城市规划的就是合法的，任何单位和个人必须服从。在城市房屋拆迁许可的前置行政要件里面，最关键、最直接涉及公共利益和个人利益问题的就是建设用地规划许可证的颁发，而这是依据《城市规划法》来进行的，它是否具有公共利益性质也就决定了拆迁许可行为是否具有公共利益性质。城市规划是重要的公共政策，《城市规划法》第一条的规定，即确定了城市规划目的的公益性——为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设。因此，只要是经合法审批的规划都符合公共利益。 经过审批通过的城市规划是符合公共利益的认识，是一种较为普遍的认识。从这种意义上说，任何拆迁都是必须服从的，因为拆迁都是符合规划的，所以才在现实中发生严重的冲突问题。
我们认为城市规划不能代表公共利益，即使是经过审批通过的城市规划也不是公共利益，有以下两个原因：
(1)从逻辑上分析，城市规划不可能代表公共利益。
公共利益是城市规划追求的目标，城市规划的目的应当是追求最大限度的公共利益的实现，将实现公共利益作为城市规划的目标，因而从逻辑上说城市规划就不可能是公共利益本身。《城市规划编制办法》第三条规定：“城市规划是政府调控城市空间资源、指导城乡发展与建设、维护社会公平、保障公共安全和公众利益的重要公共政策之一。”可以理解为城市规划如果制定得科学合理，则可最大限度地保障公共利益的实现。城市规划是保障公共利益的政策，不是公共利益本身，公共利益是城市规划的宗旨和目的，是城市规划追求的目标，城市规划本身不解决公共利益的认定问题，所以城市规划与公共利益不能够完全画等号。也就是说规划这种活动所追求的目标是公共利益，既然一种活动的目的是公共利益，这种活动本身一定不是公共利益。从个意义上说，规划是手段，而公共利益是结果。
(2)从物权法规定可以看出城市规划不代表公共利益。
在物权法框架下，房屋拆迁演变为城市房屋征收制度，征收同样要以城市规划为前提。与拆迁制度中的条件不同，征收还要进行公共利益判断，判断征收后对土地的重新利用是不是为了公共利益。也就是说，对于在征收的房屋所涉及的土地范围内拟建的项目，要进行公共利益的判断，这也就意味着城市规划本身并不代表公共利益。如果所有的规划都符合公共利益的话，就没有必要再对建设项目进行公共利益的识别，不用再强调征收是为了公共利益，因为只要符合规划的都是符合公共利益的。而建设项目在选址时就已经是符合规划的了，而且后来还由行政机关颁发了建设用地规划许可证，足以证明用地是符合公共利益的，何必还要规定以公共利益为前提呢?直接规定以规划为前提岂不是更简单?《物权法》第四十二条的规定也就没有必要。所以符合规划不能成为判断公共利益的标准，不能认为符合了城市规划就符合了公共利益，进而就可以对现有建筑进行拆迁或征收。
3?城市规划的约束力
《城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。把规划作为“任何单位和个人都应当遵守”的文件，就意味着城市规划的效力相当于法律规范，而城市规划成为法律规范的理由是：城市规划是经过法定程序批准的，有的甚至经过了人大的通过，所以必须遵守。但是这种结论本身就是有问题的。
江平教授曾讲过一个例子：“我记得有一次，有一个台商找到我，他在东江县批准搞了一个台商企业，好多年前了，就在东江县的主街道上，批准他建立台商独资企业的时候，没有人告诉他这块地要规划了、重建了。但是，建完了之后，说，规划改变了，变成上海市文教区，所有在这个街道的都要搬迁，搬迁的补偿都很少。他就是不服啊，他说为什么，规划早不决定，批准我搞企业时，不告诉我规划，可是偏偏等我建完以后，再告诉我规划，把我赶到很远的地方，给我很少的补偿，怎么办?规划我们认为是一个行政权力，弄不好就滥用，现在的拆迁办法，只要在规划区内，你就要拆，谁来规划?政府换一个市长，就可以说我改变规划了，在这种情况下，保护公民的私人财产权利必然要促进对政府滥用权力的约束。” 在这一例子中，如果一定要这位台商遵守城乡规划，他一定觉得不遵守规划的不是他，而是规划部门。因为之前批准他建立企业，是符合规划的，后来不符合规划了，不是他自己的原因，而是政府的规划部门变更了规划。在这里，维护私权和遵守规划就发生了矛盾。如果规划是任何人必须遵守的，政府的遵守应当比公民的遵守更能维护城市规划，因而也更加重要。如果要求公民和法人也遵守随意变更的规划的话，私有财产权在如此随意的规划面前就完全得不到保障。因而我们认为遵守城乡规划主要是政府的义务而不是公民的义务。公民要遵守城市规划的含义是不能在城市规划公布后，恶意地重新设置与规划不符的权利，而不是指本来的权利状态要符合新的规划。公民房屋所有权本来的存在状态不存在是否符合规划的问题，因为在规划之前，权利就已经受保护。例如，公民甲的房屋是在规划区内，他不服从规划拆迁，因为他可能对于该规划是否符合公共利益有疑问，也可能是对补偿有异议，这不能构成违反规划法，但倘若他是在规划公布后，又建设了一个与规划不符的建筑物，这一行为就是违反规划法的。
(九)物权法对土地储备制度的影响
[*2]1?土地储备与城市房屋拆迁的关系
土地储备的概念，根据国土资源部、财政部、中国人民银行于2007年12月3日联合制定发布的《土地储备管理办法》(以下简称《办法》)，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。
简单地说，土地储备与城市房屋拆迁的关系就是土地储备也要进行拆迁活动。根据《办法》第十条，依法收回的国有土地是土地储备的一项重要的土地来源，也就是说土地储备也要征收他人房屋。就目的来说，这与一般城市房屋的征收是一样的，都是为了收回国家土地使用权，对土地重新进行利用，但这两种征收在具体的方法上和操作上有一定的区别。
2?两种拆迁的区别
这里我们所批的两种拆迁是一般的拆迁和以土地储备为理由的拆迁，这两种拆迁有着完全不同的方式和程序。以广州市为例，具体表现在，一般的拆迁是先有项目后有拆迁，而土地储备中的拆迁是先拆迁后有项目。
具体来说，一般拆迁，是广州市道路扩建办公室(下简称道扩办)下属广州市拆迁总公司负责执行的城市房屋拆迁行为。这处拆迁是有了建设项目以后，通过法定程序进行拆迁，拆迁后取得的土地使用权直接由建设单位取得。这种拆迁的特点在于“先有项目，再有拆迁”，即道扩办的工作一般对应特定的建设项目，在建设项目确定后才进行动迁工作。
土地储备中的拆迁，是由广州市土地开发中心即土地储备中心进行的，也要涉及拟储备的地块上的房屋拆迁工作。在这种情况下，拆迁完成后获得的土地纳入土地储备，并且由土地开发中心进行前期开发和基础设施建设，储备的土地随时可以交付建设者使用。这是一种“先有拆迁，再有项目”的拆迁。拆迁的时候并没有具体的建设项目存在，土地是在纳入储备后，根据各个具体项目的需要进行分配的。土地储备中的城市房屋拆迁是由土地储备部门实施拆迁并充当拆迁人，在没有具体建设项目的时候，以“土地储备计划”本身作为项目，办理拆迁的前期手续，并经过拆迁的一系列程序和进行征收拆迁，完毕后所得土地纳入城市的土地储备，以备使用的制度。
3?土地储备中的房屋拆迁特点
在土地储备的过程中进行的房屋拆迁，与一般情况下的房屋拆迁制度相比，其特点是：
第一，有利于提高公益性建设项目的效率。
先由土地储备部门通过拆迁获得土地，然后由土地储备部门进行土地的前期开发，包括附着物拆除、管线清理、基础设施建设等。当相应的项目立项并且获准实施后，由土地储备部门直接向建设者提供净地。这样的拆迁，使土地的使用权首先回到政府手中，然后再由政府分配给建设者，从而将建设者与房屋拆迁行为分开，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度，实现效率原则。目前，几乎所有的公益性项目都是在立项之后再完成拆迁许可手续。也就是说，公益建设项目从立项到开工需要经历一段非常长的期间，包括动迁、房屋拆除、管线清理等，直到项目所在地块的前期开发完成，才能够开工建设。而此时建委颁发的施工许可证经常已经颁发了很长的时间。将房屋拆迁纳入土地储备的办法可以实现直接向公益项目供应净地，从而将公益项目的建设工作同拆迁与土地前期开发工作分离开来，提高公益项目建设的效率。
第二，有利于规范和统一拆迁工作。
土地储备机构是受政府土地资源部门委托实施储备地块上的房屋征收以及国有土地使用权收回行为的。那么，在土地利用和拆迁工作的实施过程中，对于征收土地的范围以及补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实，从而改善当前各个拆迁公司各自为战、补偿标准不一、拆迁行为不规范的现状。
第三，无法进行公共利益判断。
由于土地储备体系是一个先有拆迁后有项目的体系，所以它无法对建设项目进行公共利益判断。
根据本文第二章第六节的内容，商业拆迁行为本身属于开发商与权利人之间的平等交易，政府在其中仅仅是处于一种中间人的角色，所以土地储备不包括商业拆迁行为，都是国家政府征收。但问题是储备的土地，有可能多年以后或很快地用于商业目的的开发，这时被征收人如何判断或者说公众如何判断土地储备中涉及的征收是为了公共利益的呢?法律(公法)如何规定土地储备中的公共利益呢?对私权的限制必须以公共利益的需要为前提，所以房屋征收本身要以公共利益为前提，《办法》将其纳入土地储备范畴，就不能回避公共利益问题。也就是说，在土地储备制度中引入公益概念，限制行政权力侵害私权利，就是要判断征收公民或法人的房屋后，对土地的重新利用是不是为了公共利益，或者征收公民或法人的房屋是不是以公共利益为前提。土地储备本身是公共利益吗?如果储备以后又用于商业目的，出让给为了商业目的的开发商使用又如何体现公共利益呢?
三、法律对策研究
《物权法》对城市房屋拆迁制度的影响是巨大的，甚至颠覆性的,其确定的规范将深刻影响我国城市房屋拆迁制度的方方面面。我们在本课题中不可能全部涉及。城市房屋拆迁的许多制度和做法都将因不符合《物权法》而逐渐地被改变和淘汰。作为法律对策研究，所涉及的必然是一个庞大的体系，而这一体系可以从不同的角度进行分类：从一个角度可以分为司法对策、立法对策、执法对策的研究;从另一角度又可分为私法对策和公法对策研究。这些内容本课题不可能一一涉及，从课题允许的主要内容出发，我们认为，《物权法》实施后，城市房屋拆迁工作将发生很大的变化，以下我们从政府工作的角度，提出一些主张和建议，供参考。
(一)树立科学的发展观
我国改革开放三十年，社会主义经济建设取得了堪称举世瞩目的成就。在这种背景下，党中央提出了科学发展观的战略思想，党的十七大报告提出：科学发展观第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。这是中国共产党领导人从中华民族复兴和发展的高度，与时俱进，提出的重要战略思想。
我国经历过经济相当落后的时期，在改革开放初期，人民群众的收入水平很低。提高收入、解决温饱问题是社会共同追求的目标。由于生产力水平很低，经济增长主要靠增加资源，增加土地和劳动力的投入及消耗来实现。所以，在那一时期，产生了许多在当时对生产发展起着重要作用的制度，城市房屋拆迁制度就是其中之一。为了获得城市的快速发展，拆迁房屋以实现土地的高效利用成为一种发展手段，于是形成了城市房屋拆迁制度，但这是以牺牲公民或单位的私权利为代价而实现的发展。
改革开放三十年后，由于科学技术水平不断提高，技术进步的速度不断加快，生产力水平随之快速提高，经济增长的速度也开始上升并超过人口的增长速度，我国的人均产出增长达到了世界最高水平。在这种条件下，仍然要以牺牲公民私权利来获得发展，就不符合社会发展规律了。因为这涉及经济为谁增长的问题，这一问题本身就是一个具有高度敏感性的问题，特别是在资本主义国家，它往往是一个被尽力回避的问题。科学发展观的一个重大创新正在于它把为谁增长这个问题摆在了发展观的核心位置，明确提出了“以人为本”、把人民利益放在首位的观点。关于“以人为本”的内涵，胡锦涛同志有过明确阐述，他指出：“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。”三十年的改革开放启示我们：社会发展的战略目标，不是单纯追求国内生产总值的增长，而是在经济发展的基础上促进社会全面进步，促进人的全面发展;经济体制改革不仅要有利于促进生产力的发展，而且要有利于全面体现社会主义现代化事业的要求，实现社会和谐与全面进步。
联系科学发展观，在城市房屋拆迁制度方面，政府应当转变观念，树立“以人为本”的科学发展观，将发展和增长区别开来，不以牺牲私权利的方式来谋求发展，实行新的增长方式和发展模式，促进平衡发展，关注民生问题，构建社会主义和谐社会。
(二)政府必须确立私权保护的理念
《物权法》将房屋拆迁变更为房屋征收制度，并规定以公共利益为征收前提，就是大力倡导尊重私权的理念，使人们的意识由崇尚公权转向尊重私权。政府应当顺应这一要求，确立私权保护的理念。
1?公权和私权的基本概念
关于公权和私权的概念，不同国家、不同学者在不同时期，有着不同的理解。我们认为，公权即公权力，是指国家享有的直接涉及公共管理和与公共利益有关的权力，来源于公法层面的权力，主要体现为一种力量;私权即私权利，是公民和法人来源于私法层面的权利，通常是财产权和人身权，是作为社会主体的个人在社会生活中所享有的权利，主要体现为利益。
近代公权力与私权利关系确立的基础是西方的社会契约论，由十七、十八世纪启蒙思想家霍布斯、洛克、卢梭等提出，具有反对封建专制和主张人民主权的革命特点。洛克认为，人类为弥补自然状态的缺陷，捍卫自身的自然权利，于是签订契约，自愿地放弃自己的部分权利，交给人们一致同意的某个人或某些人，“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的原因，政府和社会本身起源也在于此”。 这就是公权力。事实上，公权与私权是相辅相成，和谐统一的，它们是社会活动中不可分割的矛盾统一体。私权是公权的源泉，公权起源于私权，然而如果没有公权，个别人私权的盲目膨胀就会影响其他人私权的实现，最终导致私权不复存在。
2?私权保护理念
《物权法》的私权理念就是私权保护理念，公民和法人的财产权和人身权受法律保护，未经法定程序不得对其进行侵害和剥夺。我国《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。我国宪法对私有财产的保护经历了一个逐渐演变的过程，这个过程是与我国的经济制度的发展变化相适应的。通过回顾我国宪法保护私有财产的历程，可以看出，无论是从范围上，还是内涵上，私有财产保护的力度在我国《宪法》里有越来越大的趋势。根据《宪法》产生的《物权法》，就是对私权保护的细化和具体化。《物权法》的核心内容就是保护私权。作为民法的一部分，物权法就是一部保护公民、法人物权的法律规范，从这个意义上说，整个物权法就是一部私权保护法。
但是，我国自古以来就是一个以“公权至上”的国家，加上我国是社会主义国家，是以公有制为主体，提倡集体主义精神等，这种政治体制和精神传统决定了我国是一个以公权为主的国家，私权处于配角或非主要地位。在以公有制为主体的政治体制的国情下，我国的法律制度也是以公权为主。用“公权至上”来概括我国现阶段权利与权力的关系应当是比较恰当的。随着改革开放的不断深入,我国民众的法律意识、私权意识和维权意识正在整体提高。从根本上清除“公权至上”、“公权优先”的传统观念，注重对私权的尊重与保护，在真正意义上实现公权与私权的平衡，是建立法治国家的基本要求。
3?正确认识公权对私权的侵害的可能
私权最大的威胁来自公权力。对物权的侵害来自两方面：一方面是来自私权的侵害，来自民事主体的非法侵害;一方面是来自公权力的侵害，即国家机关的非法侵害。保护物权，就是对抗侵害物权的行为。对来自私权的侵害，我国有较为完善的民事权利救济制度，制裁侵权主体、保护受害人的合法权益还是相对容易。真正难以克服的，是公权力对私权利的侵害，是公权力与私权利的冲突，这应当说是我们当今社会矛盾冲突的主要焦点。物权法强调私权保护，所针对的主要是公权力对私权的可能侵害。
我们之所以认为公权对私权构成天然威胁，有三方面的原因：第一，是公权力本身有无限扩张权力的趋势;第二，公权力比较私权利，太过强大;第三，“公权至上”的观念的根深蒂固，影响人们的行为，更是影响着行政执法行为。许多有问题的行为在这种观念影响下被认为是当然行为。公权力与私权利发生冲突的原因在于特定的私人利益与代表不特定多数人利益的公共利益的冲突，也就是说，冲突的本质仍然在于私权利主体之间的利益冲突。公权在许多情况下是从社会整体利益、社会更高利益的角度去考虑和行使的，正是由于它是社会整体利益的代表，公权更应当加以制约，否则就会构成对私权的巨大威胁，并侵害私权。
4?从平等保护原则到强调私权保护
私权保护来源于平等保护原则，《物权法》第四条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就是著名的平等保护原则，但是物权的保护在实践中却是不平等的。第一，从管理来说，国家财产或集体财产的管理和使用本来就是公权力的行使，而私有财产的管理和使用则是私权的行使，极容易受到来自公权力的侵害;第二，从法律制度方面来说，法律制度对国家和集体财产权的保护是较为充分的，制度的设定也较为完善;第三，由于中国历史上的统治者一直重视公权力而漠视私权利，社会主义制度建立后，对私权的保护也是相当不够，制度也不完善。所以《物权法》平等保护原则的落实，在拆迁问题上就是强调私权的保护和行政权力的制约，才能真正做到平等保护。
(三)观念和制度都要实现从拆迁到征收的转变
[*2]1?从拆迁转变为征收的必要性
我国现行的拆迁制度已经实行多年，从政府的观念到公民的观念，从制度的设定到机构的设置，都是以拆迁为目的、为中心来展开的。人们的认识根深蒂固的，难以在短时期内彻底改变的，而建立的制度和设置的机构也难以在短期之内加以更新。但是，拆迁和征收是两种完全不同的制度，如本文第二章所分析，在性质上、法律关系上、工作方法上都是完全不同的，因此必须改变。首先是政府的观念上要变，其次是引导公民改变观念，再次是拆迁的系列制度包括配套制度要作相应的修正，最后是机构的设置要作较大幅度的调整。
2?观念上明确拆迁与征收的区别
城市房屋征收是行政主体依行政公权力对私权利主体享有所有权的房屋，强制消灭其所有权的一种行政行为，当然房屋所涉及的土地使用权也因为“地随房走”而由政府收回了土地使用权。
城市房屋拆迁则是指拆迁人(通常是指开发商或建设单位)依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。
其区别在本文第二章中已有详细论述。简言之，主要区别之一，是主体上的区别，征收是政府强制消灭权利主体的房屋所有权，而拆迁则是开发商拆除权利主体房屋的行为;主要区别之二，征收是针对权利主体的房屋，同时也包括提前收回土地使用权，而拆迁则只是针对房屋，没有涉及土地使用权问题。
3?设立政府专门机构从事城市房屋征收工作
根据以上区别，要解决的问题就是必须认识到征收是以政府为主体一方，是以公权力强制消灭私权利的行政行为，因而要成立政府机构从事专门工作，而在此之前从事拆迁工作的机构“拆迁办”必然要撤销或改编。其他的一些相关机构都必须进行调整。
4?制定《征收法》，统一规范征收制度
只有制定《征收法》才能统一规范征收制度，才有足够的力量规范行政机关的征收行为，而各部委和地方政府的配套法律法规必须与《征收法》保持一致。
在国家出台专门的《征收法》之前，中央政府可能会颁布实施一些与征收房屋相关的政策和法规，地方政府配套的法规条例应当按照征收的原则作相应的设立和修改。如建设部的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决规程》、广州市的《广州市城市房屋拆迁管理办法》、《广州市城市房屋拆迁补偿安置资金使用监督管理暂行规定》和《广州市城市房屋拆迁补偿安置资金总额核定暂行办法》，都应当根据上位法给予适当的调整甚至做根本性改变。
(四)引导私权利主体确立正确的征收观念
在城市房屋征收中，作为私权利主体一方，也应当有健全的法律观念和意识，政府应当引导他们形成以下正确的观念。
1?私权主体要确立服从法律的观念
私权利并不是绝对的，而是在法律限制下的权利。《物权法》倡导的私权保护理念的目的在于保证私权利不受非法侵害，而不是保护绝对的权利。权利是有限制的，符合法律规范的权利才能受到保护，如正确行使权利、保护环境、维护社会公共利益、尊重公序良俗等。私权主体以国家公民的身份进入公权领域时，必须服从公权力的管理和指导，这是公民的公法义务。正如我们的纳税义务一样，服从法律、尊重法律、敬畏法律是每一位公民对国家应尽的义务。
2?征收是国家公权行为
当政府为了公共利益的需要而征收公民或单位的房屋时，公民或单位必须服从，这并非平等主体之间的民事行为，这是作为私权利主体对国家的公法义务。现行拆迁制度下大量存在的“钉子户”，从本质上说是因为我们的拆迁设定不合理造成的。在征收的前提下，由于征收是公权力的行使，并当然以国家强制力为后盾，所以当征收决定下达，私权利主体不服从时，可以以强制措施来维护法律的尊严。从而，不会发生在目前这种体制下发生的不合理现象：即自觉搬迁的人补偿少，获得的利益少;而越是不搬，成为“钉子户”，则越可能获得较多的利益或补偿。这种不合理现象导致的后果就是鼓励人们争当“钉子户”。而拆迁变为征收后，“钉子户”不但不能得到更多的补偿和利益，相反可能受到行政制裁，“钉子户”现象就不会普遍存在了。
3?正确理解《物权法》为征收设置公共利益前提的目的
我们认为，《物权法》为征收设置公共利益前提的目的，本质上不是限制公权力而是限制私权利的一种规定，也就是规定为了公共利益的需要，私权主体必须作出牺牲，私权必须让位于公共利益需求。因而，这些规定实质是私权不得妨害公共利益的发展的表现，是《物权法》为公共利益而对私权的行使所设置的限制。有人认为公共利益是保护私权的一个盾牌，或者说是对抗公权力的一个有力工具，这些规定都体现了限制公共权力、尽力扩大民权、保障人民基本财产权利的精神。我们认为，这种观点是值得商榷的。宪法规定私人财产的征用须服从“公共利益”，其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或不公正行为而丧失。与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的界定是一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一定制约。立法机关只能就“公共利益”确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介入。所以，公共利益实质上是私权利主体让位于国家利益或社会利益的条件。换句话说，因为这一建设项目是公共利益需要，所以，私权利主体必须牺牲私权利。而现在我国《物权法》上的表述方式很容易使人产生误解，以为《物权法》可以通过公共利益限制行政机关的行为，其实这是一种误解，《物权法》作为私法是不可能限制政府权力的。
4?正确认识《物权法》的私法性质
我国《物权法》所调整的利益关系可以分为两大类：第一类是民事主体与民事主体之间的利益关系，这种关系是《物权法》主要调整的关系;第二种类型是民事主体的利益与公共利益之间的关系，这是《物权法》作为特殊关系进行调整的，典型的表现主要是：第七条关于物权的取得和行使要遵守法律和尊重社会公德、不得损害公共利益和他人合法权益的规定;第四十二条第一款关于征收的规定;第一百四十八条因公共利益的需要，征收房屋和提前收回土地使用权的规定。但是，民事主体利益与公共利益之间的关系，主要是由公法来调整的，作为私权调整只是特别的情况。所以，这种关系的内容、调整的方法、手段、救济等，只能由公法来解决，《物权法》解决不了，在《物权法》中界定公共利益的概念是十分困难的，仅仅寄望于通过《物权法》对公共利益概念的界定来解决征收中存在的问题，是《物权法》所不能承受之重。《物权法》没有也不可能对公共利益进行明确界定，尽管公众对在《物权法》中明晰“公共利益”，一直有很高的呼声和期待，因为公共利益和私人利益本就是此消彼长的关系。不界定公共利益，必然会留下被滥用的机会，而公共利益被滥用的直接受害者只能是私人利益。然而这种界定不能由《物权法》完成，而只能是通过公法来设置征收的公共利益为前提，防止行政机关侵害公民、法人合法财产权的行为，并通过公法规定征收的程序和条件来防止对公共利益的滥用。
5?公法应当完善与征收相关的制度设计
《物权法》保护私权的理念必然要影响行政制度中与私权利有关的制度。在现行拆迁制度中，公权侵害私权的情况十分严重。因此有必要在公法层面上对现行拆迁制度进行变革，尊重和维护私权利，设置更加合理科学的拆迁制度。“因为中国长期以来公权力太庞大了，中国公权力对私权利的侵犯无所不在，无孔不入，无所不及。在这种情况下，我们每一步私权利的进步、私权利的保障，无不是限制公权力和政府。” 但是，《物权法》却不是一部限制行政权力的法律，《物权法》是一部私法，尽管也涉及很多公法的内容。例如，不动产的登记是政府行为，征收、征用是政府行为，国有资产管理、监督是政府行为，土地、房屋的管理也是政府的行为。对这些公权行为，只是从保护私权的角度出发进行规定，行政行为只能而且也必须依据公法的规定进行，所谓无规定即无职权。所以《物权法》作为私法解决不了公权力侵犯私权利的问题，行政权力行使的依据、程序、条件和制约，不是《物权法》能够解决的，只能由公法进行完善，包括拆迁征收等制度。
(五)适当运用强制拆迁
《物权法》第四十二条将拆迁定位为征收，强调了征收行为的行政性，是国家公权力依法对私权的剥夺，同时也明确了征收的强制性。
1?现行强制拆迁制度及缺陷
《拆迁条例》有关裁决和强制执行的规定有三条，即第十五、十六、十七条，其中主要涉及行政强制拆迁的是第十七条，同时《城市房屋拆迁行政裁决规程》中的第十七条也规定了强制拆迁。根据这些规定，强制拆迁是指被拆迁人不履行搬迁安置协议中规定的义务的搬迁，由拆迁人通过仲裁、诉讼或向行政机关申请裁决的方式，以国家强制力迫使被拆迁人履行搬迁义务的活动。我国目前规定了两种强制拆迁：第一，司法强制拆迁，包括由拆迁人与被拆迁人或者承租人达成仲裁协议，仲裁委员会裁决被拆迁人应当搬迁的，拆迁人可以申请人民法院拆迁裁决;拆迁人向人民法院起诉，由人民法院作出相应的判决并通过司法程序强制执行。司法强制拆迁一般适用于达成协议但未履行的情况。第二，行政强制拆迁，拆迁人向行政机关申请裁决，被拆迁人或者房屋出租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，拆迁人可以申请行政机关进行强制拆迁。行政强制拆迁程序，主要适用于双方并未达成协议的情况。我们主要讨论行政强制拆迁的缺陷。
行政强制拆迁是《行政法》意义上的行政强制执行，也是行政强制的一种，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取强制手段，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同的状态的活动。但我国在城市房屋拆迁中设置的强制拆迁，却有着太多的缺陷。
第一，行政强制拆迁的主体不明。《拆迁条例》第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”但是，“有关部门”是什么部门没有明确的界定。
第二，强制拆迁的条件只是一定“期限内未搬迁的”，而没有一个审批或程序性限制，极不利于被拆迁人的权利保护。
第三，《拆迁条例》没有对以行政强制手段进行拆迁的范围作任何限制，这样，就意味着所有的拆迁都可以适用行政强制手段，无论是因公共利益还是因商业利益。
第四，政府裁决作为行政强制拆迁的依据违背法治原则。行政强制拆迁的前提是拆迁人和被拆迁人不能就有关安置补偿事项达成协议，从而由房屋拆迁管理部门或人民政府进行裁决，不在裁决规定的时间内搬迁的，则由人民政府责成有关部门强制拆迁。但是拆迁许可证是政府颁发给拆迁人的，由政府对拆迁人与被拆迁人的拆迁纠纷裁决，意味着政府可能要对自己的行为进行否定，这是不符合现代法治原则的。
第五，对于行政强制拆迁的手段，由于没有明文规定行政强制拆迁部门应该或可以以何种手段强制，因此现实生活中，许多地方使用断水、断电、断气等手段，或强行闯入，或乘被拆迁人不备或者在夜深人静的时候强行推倒房屋，这些手段的实施造成许多不良的社会影响。
2?实施强制是依法实施征收的合法手段
与拆迁中的强制不同，“征收”一词本身就带有强制性。征收是行政机关行使国家权力的行政行为，房屋征收的主体是政府，房屋征收行为本身就是行政行为，征收决定一经生效便发生约束力和强制力，被征收人不管愿意与否都应当服从，除非经法院裁定此行政行为违法。征收虽然有强制性，但不同于强制拆迁。房屋征收的主体是政府，房屋征收行为本身就是行政行为，那么当被拆迁人在规定的搬迁时间内未搬迁的，就是对行政决定的违背，对公共利益的损害，属于违反行政管理秩序的行为。根据《行政处罚法》第三条：对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚。也就说被拆迁人拒不搬迁的，可以予行政处罚。按照《行政处罚法》第五十一条，对不履行政处罚决定的，可申请人民法院强制执行。正是由于征收作为行政行为本身就有着一定程度的强制性，所以，并不需要像拆迁一样规定特别的“强制”程序，而是可以直接依照《行政处罚法》对违反行政法律法规的行政相对人给予处罚，进行强制。
这样，在现行拆迁制度下的“钉子户”，不再具有存在的合理性。同时由于政府是征收的主体，是当事人的一方，那么当双方因征收发生争议时，应当将征收纠纷的裁决权交由完全中立的第三人也就是司法机关来裁决，就是顺理成章的了。
(六)改变城市规划代表公共利益的观念
作为对策之一，我们认为，政府必须改变规划当然代表公共利益的观念，而对于城市规划本身仍然应当进行是否符合公共利益的判断。
《城乡规划法》规定任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。把规划作为“任何单位和个人都应当遵守”的文件，就意味着城市规划的效力相当于法律规范。因为城市规划是经过法定程序批准的，有的甚至经过了人大的通过。但是这种观念是错误的，应当得到纠正，否则，在征收中，私权利仍然得不到保障。
我们认为，“任何单位和个人都应当遵守”不应当包括被征收人。城市规划作为行政机关为城市未来发展所作的“构想”，当然可以约束行政机关本身，包括建设单位，但不能约束私权利人享有的权利。《城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”这一条说明：要遵守本法的，主要是制定、实施城乡规划的活动和基本建设活动，针对的是建设单位和行政机关，而不是指被征收人。被征收人依法享有房屋所有权和土地使用权，即使这种权利涉及的建筑物可能不符合规划，但是这与公民的行为是没有关系的。他们的建筑物不符合规划的要求并不是由于他们的违法行为，它只是一种历史权利状态，所以不是“遵守”、“不遵守”城市规划法的问题。这种不符合不能归责于他们，因而不能以遵守城市规划为理由剥夺他们的私权利。
由于城市规划不当然代表公共利益，所以，城市规划通过以后，并不意味着凡是依据城市规划所作的建设项目就是符合公共利益的。因此，符合公共利益和符合城市规划应当是两个不同的问题。符合城市规划是建设项目的基本条件，在这一前提下，符合公共利益的建设项目其所需要的土地可以由政府出面进行征收，而不符合公共利益的建设项目所需的土地应当由开发商或建设单位自己通过平等协商完成拆迁，进而完成土地的重新利用。这样一来，开发商可能面临一个巨大的难题，就是无法再由政府提供土地完成建设，而要由自己与被拆迁人在民事领域来完成这一程序。在一定的程序上，这将影响城市的发展。这样，就产生了发展和保护私权利的尖锐矛盾。政府应当转变观念，尤其是树立科学发展观，正确处理好发展与增长、保护私权与发展经济的矛盾，只有这样才能实现科学发展的目标。
(七)限制土地储备
土地储备制度作为一项为国民经济发展作出巨大贡献的制度，在现阶段却有其不可忽视的问题。因为这些问题的存在，政府不仅仅是改变观念的问题，而是必须作具体的制度改变和更新，否则将使私权利得不到应有的保护。
1?修改《土地储备管理办法》
实际上，国土资源部、财政部、中国人民银行发布的《土地储备管理办法》本身并未提及公共利益问题。但是由于该《办法》设计的是一套“先有征收，后有项目”的制度，那么在城市房屋征收过程中，因为没有一个具体的项目进行论证，所以讨论某个征收计划是否符合公益是不可能的。既然关于公益的讨论已经无法进行，《物权法》第四十二条规定的以公共利益为前提的征收事实上就名存实亡了。因为，在征收阶段，房屋所有人对于征收行为可以以是否为公共利益的目的对公权机关的征收行为进行对抗，但如果是土地储备则因为没有具体的项目而无法对抗，这样，“以公共利益为前提”才能征收就成了一句空话。所以《土地储备管理办法》应当进行相应的修改。
2?限制储备土地的使用范围
《土地储备管理办法》第十条规定下列土地可以纳入土地储备范围：(一)依法收回的国有土地;(二)收购的土地;(三)行使优先购买权取得的土地;(四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地;(五)其他依法取得的土地。我们建议对“依法收回的国有土地”一项进行限制，以拆迁或者以征收公民房屋收回的土地使用权只能出让或划拨给公益项目的建设单位。
解决储备土地中“依法收回的国有土地”部分的公共利益的判断问题，有两种方法能避免公共利益前提的虚设：其一，将以拆迁或者征收公民房屋收回并储备的土地分为两个部分，一部分为公益储备，一部分为商业性储备;其二，土地储备只能为公益性储备。
按照第一种方法，将土地储备分为两个部分。一方面根据城市规划，以公益为目的使用的而征收的或收回的土地，最终用途只能是用于公益项目建设，或者说通过征收收回的国有土地纳入土地储备范围而进行的储备，必须是用于公益性事业或建设项目，而不能用于商业开发用途。政府必须以有效措施保证，通过这种征收手段获得的土地，其最终用途必须是公益项目建设，这实际上是以政府信誉对公民的个人权利的牺牲所立下的保证。另一方面，只有不以公益为前提而收回的土地，也就是说，只有不是通过国家强制行为而是通过民事领域的平等协商收回的土地，纳入土地储备后，才能用于商业开发，出让给商业开发者。
按照第二种方法，如果土地储备只能为公益使用而储备土地的话，问题就简单多了。根据城市规划，凡公益目的的规划，由土地储备机构代表国家来对土地进行征收或收回;非公共利益的开发，就仍然由土地开发者或利用者，也就是开发商自己与房屋所有人、土地使用权人在平等的民事领域进行协商或交易，土地储备机构完全不参与其中。
3?政府必须转变认识
政府必须认识到公共利益是征收的法定前提，而不能以土地储备的形式回避这一前提，应当认识到所有的建设项目都必须进行公共利益识别，否则，《物权法》的规定就可能被架空。建立对土地储备行为进行公共利益判断这一体系，需要政府对现行行政制度作出较大的改变，可能会相当的困难。但是，如果没有公共利益识别机制对于储备土地的行为进行判断的话，土地储备制度将像拆迁制度一样，成为行政权力侵害私权的“合法”工具。因为通过储备就不需要有公共利益的前提，任何商业利益的征收都可以以土地储备的名义进行，而不用进行公共利益判断，对公民、法人的私权利进行限制的前提就不存在了，成为行政权力的随意行为，则《物权法》第四十二条设置的以公共利益为前提才能征收公民的房屋的规定就没有了任何意义。
(八)完善商业拆迁制度
我国《物权法》中，没有特别规定商业拆迁，我们的理解是商业拆迁是民事领域内的平等主体的关系。这种设定，既需要我们转变观念，也需要适应，还需要制度的配套。
1?制度设定
在《物权法》的框架内，因公共利益的拆迁成为了征收，而非因公共利益的拆迁《物权法》没有涉及，所以可以仍然沿用拆迁这一概念。但是其含义却完全变了，拆迁人和被拆迁人的关系成为平等主体之间的民事法律关系。为了完善商业拆迁，必要的制度设定是需要的。作为对策来说，一个有相当意义的对策就是建立规范的商业拆迁制度或非公益拆迁制度，只要这一制度完善了，就可以在一定程度上弥补因公共利益无法界定而带来的制度上的衔接问题。
土地使用权的取得除了出让和划拨以外，还有一种方式是转让，即平等民事主体之间土地使用权的转让。开发商通过与被拆迁人平等协商，获得土地使用权，当然所获得的只是国有作为所有权人与最初的权利人约定的土地使用权年限的剩余部分。非因公共利益的拆迁，不可以借助公权力来实现。商业拆迁的这种定位，与我国现行的拆迁制度规定是相矛盾的。在公益拆迁已经受到理论和实务界足够重视的同时，必须重视建立一个更加合理的商业拆迁制度，使国有土地的使用更加合法、更加合理和科学。政府可以制定相应的规范性文件，根据地方特点，在民法规范的框架内完善这一制度。
2?观念更新
过去几十年的发展中，我们已经熟悉了原有的土地供给模式，一种所有的土地都由政府供给，不分公益或非公益，开发商只管建设的开发模式。但是，这是以牺牲私权利为代价而换来的高速发展。在今天新的经济背景下，这种模式必然要被取代，无论是政府、开发商，还是被拆迁人，都要认识到这一点，新的制度正在建立起来，我们只能适应。
在经济发展中，大量是非公益性的建设项目。建设单位作为一方当事人，被拆迁人作为一方当事人，形成平等主体之间的民事法律关系。商业拆迁是私权利之间的利益分配问题，可以适用民事规范加以调整。而我国的民事法律规范是比较完善的，双方当事人的权利都可以得到较充分的保障。建设单位应当认识到新的土地取得方式，将取代政府供给土地的方式，这可能大幅度地增加建设成本，但这是中国社会发展的趋势。政府也应当摆正位置，在民事领域的土地利用中，没必要、也不能进行过多干预，而私权主体也会逐渐熟悉与开发商在平等的讨价还价中让渡利益并获得利益，更重要的是他们将获得平等、公平和正义。我们相信中国社会一定会稳步渡过这一制度的衔接时期。
课题组成员：
主持人：范利平广东外语外贸大学法学院教授
成员：李毅广州市政府法制研究中心主任、法学博士
蔡镇顺广东外语外贸大学法学院院长、教授
杨蕾广州市政府法制研究中心主任科员
罗峰广东三民律师事务所律师
李旭广东外语外贸大学法学院本科生
.jpg){kind=small}
