发布时间：2016-05-12      来源: 行政法学研究    点击: 次

【摘要】《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行立法仅规范部分执法活动，调研表明，行政执法实践存在大量问题，与执法程序立法的总则性规范缺失和不完善有直接关系。落实四中全会《决定》提出的完善执法程序立法的要求，首先需要调整立法思路，由单行“零售立法”转向制定综合性统一立法，具体方案可以先由国务院制定《行政执法程序条例》。制定条例，要回应行政执法实践面临的双重问题：一方面是执法权违法行使与执法不公，损害当事人的权利和执法公平；另一方面是行政执法中较为普遍存在的执法不作为与慢作为，行政执法效能不足，法律得不到有效实施。保障公民权利与提升行政效能是立法要实现的双重目的。保障公民权利要解决执法乱作为问题，主要机制包括确立行政基本原则、保障公民知情权与参与权、完善行政执法证据制度等；提升行政效能要解决执法不作为与慢作为问题，主要机制包括理顺执法机关纵向横向关系，简化申请处理程序，提升行政执法信息化程度等。

 

　　行政执法是行政机关实施法律、法规、规章、行政规范性文件的活动。相当数量法律规范要通过行政机关来实施，行政执法的状况与国家立法是否能够得到有效实施、法秩序能否实现息息相关。《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》出台后解决了部分执法活动的规范问题，但是，执法实践中仍然较为普遍地存在执法乱作为、执法不规范、执法不作为、执法不公、执法效能不足、执法腐败等诸多问题，需要进一步完善执法程序立法予以规范。

 

　　程序法定是规范执法活动的重要机制。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中提出“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下，在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序……”；“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。”《决定》对制定立法完善行政执法程序提出明确要求，下一步立法工作如何具体开展，需要深入研究探讨。诸如行政执法实践存在哪些问题，需要通过完善执法程序立法予以回应规范？立法路径如何选择，是延续单行立法方式，还是转向制定综合性、普遍性统一立法？立法目的如何定位，如何平衡提升行政效能与保障公民权利？立法需要规定哪些基本程序制度，拟规定制度的可行性何在？本文拟在课题组前期对湖南省、山东省、辽宁省、北京市等地方行政执法实践进行实地调研基础之上，就这些问题展开探讨。

 

　　一、行政执法存在的问题

 

　　一种观点认为我国有了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》，就没有必要再制定《行政程序法》。然而，课题组在调研中发现仅就行政执法活动而言，《行政处罚法》等三大法就只解决了部分执法活动规范问题。行政执法实践中存在大量问题，显示现有立法远远未能回应规范行政执法的立法需求，很多问题与执法程序立法总则性规范的缺失或者不完善有直接关系。

 

　　1.多头执法、多层执法问题较为普遍存在，执法中地方主义、部门主义现象严重，行政机关之间缺乏内部行政程序机制解决由此产生的各种问题，影响对外执法效能，需要立法适度规范内部运行机制。外部行政程序一直是行政程序法研究中的重点，内部行政程序的研究与立法都相对薄弱。然而，在辽宁省、山东省调研时，基层执法人员关于执法中面临的困难更多提到的是行政内部运行制度化缺失带来的执法困境。执法体制不顺给执法带来的问题包括纵向与横向两个方面：

 

　　纵向上体现为：

 

　　(1)执法权层级配置不明确。相当数量部门管理法中规定由县级以上政府工作部门作为执法机关，但是省、市、区级执法部门之间如何确定执法机关不明确，造成多层执法，困扰执法对象。

 

　　(2)部分地区乡镇执法面临合法性风险。在一些经济发达地区，如江苏省，经济发达乡镇执法任务繁重，但是乡镇政府本身没有执法权，尝试通过省政府授权将执法权下沉至经济发达镇。执法权下沉至乡镇后，出现乡镇执法能力不足、执法难度大等问题。

 

　　横向上，受事权过度分散的行政体制困扰，执法中部门主义较为严重，行政整体性原则得不到体现和遵循，部门之间缺乏有效协调与配合，课题组在辽宁省调研时，很多执法人员对此反映非常强烈，包括：(1)实体法关于部门职权的规定很多情况下存在职责不清的问题，由于缺乏权限争议解决机制，一方面是部门之间相互争权，另一方面是由于执法人员不愿管，或者担心越权引起被申请复议、被诉等不利后果，出现无部门管的情况。(2)行政整体性难以体现，部门之间缺乏有效的配合、协助，如部门之间很难作到执法信息共享，重复调查，浪费行政成本与社会资源，增加公民、企业负担；执法协助缺乏制度保障，需要依托人脉，增加执法难度，很多时候造成执法不作为，执法人员对此反映极为强烈。(3)部门之间执法力量配置不合理，执法人员机械按照级别配备，没有考虑到有的部门如食监、工商执法任务繁重需要配备更多执法人员，执法力量与执法任务之间存在较大矛盾，造成执法不作为。(4)有的部门在执法中大量雇佣协助执法人员，由于这些协助执法人员的条件、地位、职责、责任确定等都不明确，形成临时工执法乱象。

 

　　2.公民、企业权利在执法过程中缺乏程序保障，越权执法、执法谋利等执法乱作为现象依然存在，需要通过立法加强对当事人在执法过程中的程序权利的保障，完善对执法权的制约与监督机制。

 

　　依职权执法是行政执法的主要方式，《行政处罚法》等单行法只规范了部分执法活动的程序，其他执法活动的程序缺乏一般性规定，主要适用部门管理立法予以规范。由部门主导起草的管理部门立法中关于执法程序的规定大都带有很强的管理程序法色彩，对当事人的程序权利缺乏必要的保障，当事人在执法过程中缺乏制约执法权的机制，难以与执法机关之间作到武器平等，其实体权利相应缺乏保障。要治理执法乱作为，需要赋予当事人在执法过程中根据正当法律程序要求应享有的程序权利，包括阅览卷宗权、陈述意见权等，从而对执法权形成有效的制约，这就需要加强执法程序立法。

 

　　3.执法人员“法定职责必须为”意识不强，执法不作为、拖延履职、执法不力等现象较为普遍存在，法律得不到有效实施，造成一些违法行为长期得不到制止、纠正。执法缺位在社会上形成守法者不利、违法者获利的不良导向，法律权威受到损害，民众意见较大。执法不作为，懒政、怠政是当前执法中较为突出的一个问题，尤其是随着中央八项规定的推行和十八大之后反腐的推进，执法不作为、慢作为更是呈现较为明显的增长态势，“干部不腐败了，但是也不干活了”，民众反映强烈。根据课题组的调研，出现执法不作为的原因是多方面的，包括：

 

　　(1)有的地方为满足领导发展地方经济政绩的需要，一些部门如果严格执法被认为会影响经济发展，如环保、食品安全监管、城建等部门。这些部门在领导压力之下只好不执法，或者执法不力。

 

　　(2)有的执法人员缺乏“法定职责必须为”的意识，主观上工作责任心缺失，消极无为，应当执法不执法，懒政。

 

　　(3)有的执法机关或者执法人员趋利执法，无利益不执法；有的执法人员通过拖延履职进行权力寻租。

 

　　(4)实体法上关于部门之间的职权划分规定不清晰，执法机关害怕承担越权引起的责任，客观上造成不作为。

 

　　(5)执法任务主要集中在基层，但是基层受编制限制，执法人员、执法设备等执法能力配置与执法任务不匹配，行政事务过多，难以应对。

 

　　(6)立法对启动执法程序的条件缺乏明确规定，执法机关与举报人在是否具备启动执法程序的条件上有时存在认识差异。

 

　　(7)执法责任追究机制不规范、不完善使得执法人员害怕承担因执法不当引起的法律责任，选择不执法。课题组在山东调研时，交通、安全生产部门执法人员对此反应尤为强烈。

 

　　(8)执法人员或者执法机关担心执法后引发当事人的信访，回避执法，敷衍拖延。治理执法不作为，一方面需要在观念上要求执法人员树立和提高法定职责必须为的意识，更需要针对造成不作为的原因，完善相关体制机制，从制度上解决执法不作为的问题。

 

　　4.行政执法过程缺乏规范，需要通过立法建立常态执法机制与规范执法过程。现有立法规范重点是对行政处罚等行政决定的规范，执法过程缺乏规范，使得实践中执法随意性较大，执法不规范现象很普遍。具体体现在：(1)运动式执法、突击执法比较突出，执法缺乏常态化，尤其是在食品安全领域、消防安全领域、交通违章治理、城市电动车三轮车治理等领域，[1]日常执法检查不到位，往往出了事故才进行集中整治。行政许可发放后，重许可、轻事后监管现象依然普遍存在。(2)执法中的事实行为缺乏规范，日常执法检查该如何进行、检查什么、检查结束之后如何处理等缺乏规范。(3)执法检查随意性较大，有的部门执法扰乱了商户、企业的正常经营活动，有的是多部门执法检查缺乏协调，对企业正常生产经营活动造成影响，有的是执法人员滥用执法检查权，达到执法寻租的目的。(4)执法过程中因为执法人员的不文明举止，暴力执法，不尊重执法对象，容易引发双方矛盾、冲突，甚至酿成伤人、杀人等恶性事件。(5)行政执法证据规则不完善，证据的收集不规范，特别是在打击黑车、打击黑作坊等执法中，由于证据收集客观上存在较大难度，钓鱼执法质疑引发社会强烈反映，[2]使得执法决定事实认定存在较为突出的问题。调研中，山东省高院、湖南省高院、辽宁省高院提供的数据显示撤销判决中因为事实认定错误导致行政机关败诉的比例最高，反映出执法决定中事实认定存在问题较多，而事实认定存在问题与执法证据规则不完善有很大关系。由于缺乏综合性立法，行政执法证据制度很不完善，除公安机关之外，大多数行政管理立法中关于证据的规定都很原则，缺乏完整的证据规则的规定。很多基层执法人员不了解法院对收集证据的基本要求，不知证明到何种程度可以确定为事实清楚。

 

　　5.执法裁量权行使缺乏明确的规则指引，选择性执法、执法标准不统一、人情执法等执法不公、执法腐败问题较为突出，民众反映非常强烈。受立法宜粗不宜细政策影响，执法权行使的条件往往不明确、不具体，大量实体法授予执法部门巨大裁量权。执法实践中，受程序立法滞后形成的制度规范缺失、执法人员整体素质不高、部分执法人员执法寻租谋利等因素影响，执法裁量权行使不公现象较为突出，具体表现为：(1)选择性执法。执法部门对部分违法人员、违法企业启动执法程序，对部分违法人员、部分违法企业却放任违法，不予执法。(2)执法标准不统一，同案不同罚，相同情况不同处理、不同情况处理相同，法律适用出现不一致。(3)行政决定说明理由等制度实施不理想。课题组在湖南省的调研表明，受制于基层人员的执法素质等因素，说明理由要求的落实存在很大难度。(4)裁量权规范存在较大问题。行政许可及与民生保障相关的福利行政领域，在申请审查过程中，裁量权行使条件和标准往往缺乏明确的规定，加上审查过程公开性不够，容易形成执法腐败问题。在行政处罚领域，处罚裁量基准主要针对罚则的适用，并存在制定主体过多问题。对此，《决定》中已明确提出建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。(5)裁量权规范机制较为单一，需要发展多元机制规范裁量权。目前规范裁量权主要倚重裁量权基准，但在调研中发现裁量权基准仅在一定程度弥补立法之不足，个案正义的实现并没有实质解决。此外，有的执法人员认为裁量基准有时本身成为实现个案正义的障碍。　　 

 

　　6.行政执法效能不高，需要完善相关机制提高政府公共服务水平。行政事务随着社会发展日益繁重、复杂，面对新老问题，一些部门和地方近年来在推进行政信息化建设、优化行政流程、提供便民服务等方面取得很大成绩，但仍然存在一些问题需要完善机制予以规范：(1)执法信息化建设有待进一步加强，需要进一步加强电子政务为老百姓提供便民服务。(2)执法信息共享缺乏制度保障，如企业需要根据不同部门要求重复安装摄像头，加重企业负担，浪费资源；老百姓手中办理各种事务的卡没有实现一卡通，不够便利，浪费资源。(3)行政许可、申请最低生活保障、公租房保障等依申请行政决定在申请处理环节还没有实现机关之间的共同处理，流程过长。(4)执法机关内部流程有待进一步优化，提高效率。(5)执法程序繁简分流不足，简易程序的适用范围过窄。《行政处罚法》制定时关于简易程序适用范围作了非常严格的限定，符合当时的形势。经过近20年的发展，其范围已经不能适应当前的情况。调研中发现相当数量的执法案件，事实问题并不存在争议，尤其是在城管执法中，多数执法为抓到现行，当事人往往对事实问题并不存在争议，以罚款数额的大小来确定程序类型并不合理。(6)执法中实行过于严格的文书主义，现代通信技术的引入在执法效率方面没有得到足够体现，如一些中间性程序性行为也要求采用书面文书方式作出。

 

　　7.行政执法决定的效力制度缺乏规范，既影响执法决定内容的实现，也影响公民及时行使复议权、行政诉权。由于尚未制定《行政程序法》，关于行政执法决定的效力制度立法中还没有规定，但是，在行政执法实践中，执法人员往往面临一些具体问题，不知该如何处理，需要立法予以回应，包括：行政执法决定作出后对决定机关自身产生什么样的效力，执法机关自己能否执行撤销违法的行政决定；执法决定作出后，对当事人从什么时候起产生约束力，有哪些约束力等。课题组在辽宁省调研时还了解到，很多对当事人影响较小的执法决定，执法机关自身没有强制执行权，但是申请法院强制执行，法院不接受申请，造成执法决定无法执行，影响执法效果和权威。对于公民来说，行政决定效力制度缺失，影响其及时行使复议权和行政诉权。

 

　　8.针对行政特点的文书送达制度没有普遍建立，送达难成为执法人员反映强烈的问题。行政送达在制度上基本参照司法送达方式，实际操作层面也仿照司法送达进行，但是，与司法文书送达相比较，行政文书送达更为复杂，包括行政文书送达数量远远超过法院，被管理对象流动性非常强等等。调研组在调研时，很多执法人员都反映执法决定文书送达难的问题。随着城市外来人口的增多，人口流动性很强，行政送达面临比较突出的送达难问题。当事人留假地址、拒收、见证人拒绝见证等加大了送达难度。此外，有的部门，如交通执法决定文书数量大，采用传统的送达方式面临很高的送达成本。送达在实践中面临的困境需要通过立法针对行政送达的特点作出具体规定。

 

　　二、立法思路需要由“零售立法”转向统一立法

 

　　(一)调整“零售立法”思路，转向制定综合性统一立法的必要性

 

　　制定单行《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》是中国特有的法律现象。出现此种特有立法现象乃是受制于特定时期学理研究之不足与行政法治发展初期所限。《行政处罚法》的立法工作起步于1991年，当时，学界关于行政程序法的理论研究刚刚起步；[3]立法层面，行政程序立法尚非常薄弱，数量不多的行政程序法律规范主要是部门规章和地方立法。[4]针对当时情况，立法者确立了从单行法入手，“成熟一个、制定一个”的零售立法思路。[5]零售立法的思路是符合当时的社会条件的，但是随着社会的快速发展，行政执法面临很多新问题，部分老问题也没有完全解决，新老问题交织，使得执法实践异常复杂。单行立法已经无法回应规范行政执法的立法需求，需要转向制定综合性统一程序立法。

 

　　1.行政执法方式多样，其种类远远超过行政处罚、行政许可、行政强制三种类型，三大法不能回应行政执法方式多样性的规范需求，综合性立法缺失不可避免造成立法空白问题。

 

　　很多人认为有了三大法，规范行政执法活动的任务就基本完成。但是，三大法仅规范部分执法活动，很多执法活动处于无基本法可依的状态。目前，名称已经确定的执法决定类型就已远远超过这三种。如最高人民法院2004年公布的《最高人民法院关于规范行政案由的通知》中列举的行政行为种类有27种，除行政处罚、行政许可、行政强制之外，还包括行政确认、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政给付、行政征用、行政征购等20余种。从行政案件涉及的职能部门来看，有的部门如涉及民生保障职能的人事和社会保障部门、民政部门等，被诉到法院的执法决定类型绝大多数是不服工伤认定、不服退休待遇确认、请求发放抚恤金等给付行政决定，行政处罚决定非常少。在上海市崇明区政府公布的行政执法清单中，崇明区政府执法事项共计123项，其中，行政处罚21项；行政强制17项；行政许可20项；非行政许可审批事项27项：行政确认6项；行政给付3项；行政裁决1项；行政征收5项；其他13项。行政处罚、行政许可、行政强制三类行为共计58项，占总数的47.2%；其他行政执法事项65项，占总数的52.8%，其他行政执法事项多于三类执法。在三大法没有涵盖的执法活动中，部门执法更多依赖部门管理立法、地方立法、行政规范性文件规定进行。整体来看，部门立法、地方立法、行政规范性文件在执法程序方面的要求并不完善，管理法的色彩依然较强，对公民、法人和其他组织程序权利保障不足，容易出现执法乱作为问题；执法裁量权的规范机制缺失，执法透明度不高，容易出现执法不公等问题。

 

　　2.《行政处罚法》、《行政许可法》都存在被规避适用的问题，显示综合性立法缺失带来的法律易被规避适用的困境。

 

　　如课题组在调研中发现，为了规避争讼风险，个别执法机关一年里没有作出一件行政处罚决定，而是代之以约谈当事人的方式来进行执法。《行政许可法》实施以来，非行政许可类审批概念的提出，使得相当数量应当适用《行政许可法》的许可事项完全规避《行政许可法》的适用。[6]

 

　　3.行政执法的方式随着新问题的出现，处于不断发展之中，综合性立法的缺失使得立法滞后于实践的发展，不利于规范执法活动，难以保障公民权利。

 

　　行政执法具体形式会随着执法面临的问题作出相应调整，典型如近年来约谈在行政执法中的应用呈现出越来越扩大的趋势，日益广泛应用于证券监管、价格、食品安全、税收、司法行政、安全生产等领域。[7]约谈虽不对被约谈对象作出实体决定，但约谈过程及内容往往对被约谈对象形成无形压力，部分被约谈对象惧惮监管者的权力可能对自己产生的未来不利影响，服从于监管者的意愿。目前约谈过程中比较普遍地欠缺对被约谈对象的基本程序权利保障，出现无形的暴力执法。

 

　　4.行政执法实践中存在的很多问题指向总则性立法规范的缺失，如果仍然延续“成熟一个、制定一个”的立法思路，执法程序立法只能是单行立法数量的简单叠加，无法实现立法质的突破，难以从根本上纠正行政执法中存在的各种问题。

 

　　单行立法只能解决特别规范的立法需求，无法回应一般性规范的立法需求，行政执法中普遍存在的问题，不局限于某个部门，不局限于某种执法活动，不局限于某个地方，只是在不同部门、不同类型执法活动、不同地方存在的严重程度不同而已。因此，行政执法实践中存在的很多问题暴露了总则性质法律规范的缺失，提出对综合性立法的需求，而单行立法受制于立法权限，难以满足这种立法需求，需要制定统一执法程序立法回应执法实践。

 

　　需要制定统一执法程序立法予以回应的立法需求包括：

 

　　(1)确立执法应当遵循的职权法定原则、正当程序原则、比例原则、诚实守信原则等基本原则，明确执法活动应当遵循的基本行为准则，保障人民在执法中的程序权利。

 

　　(2)适当引入内部程序机制，解决多层执法、多头执法、执法部门主义等问题，包括明确执法层级确定规则、执法机关信息共享机制、管辖与行政协助等纵向与横向机制。

 

　　(3)建构常态执法机制，规范行政执法过程中的事实行为，防止执法不作为、运动式执法，保证执法机关常态执法、规范执法、文明执法。

 

　　(4)规定行政证据制度，保障执法决定准确认定事实，防止执法机关钓鱼执法及以其他非法手段收集证据。

 

　　(5)确立执法裁量权公正行使应当遵循的基本原则和基本程序制度，规范执法机关普遍行使的执法裁量权公正行使，保障执法公正，防止选择性执法、执法寻租。

 

　　(6)建构多元类型执法程序，合理配置执法资源，优化执法流程，提升执法效能，保障法律有效实施。

 

　　(7)行政执法决定效力制度。明确执法决定生效的时间、效力内容。

 

　　(8)行政文书送达制度。规定适合行政执法活动特点的执法决定送达文书，解决送达难问题。

 

　　5.随着四中全会确立的国家全面推进依法治国战略实施的推进，需要通过立法将《全面推进依法行政实施纲要》、《加强法治政府建设的意见》关于规范执法活动的要求上升为法定程序义务。

 

　　国务院2004年发布《全面实施依法行政纲要》(以下简称《依法行政纲要》)、2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》(以下简称《法治政府意见》)，其中，对规范执法活动提出了非常具体的要求，如《依法行政纲要》提出“理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为”，要求行政机关作出不利行政决定时应当作到告知相对人、听取当事人陈述申辩、听证、说明理由等。

 

　　由于《依法行政纲要》和《法治政府意见》并非法律，关于行政权力运行的各项要求性质上并非法定程序义务，并无约束行政机关的强制力。此外，《依法行政纲要》和《法治政府意见》也不是法院进行司法审查的依据，难以通过行政诉讼达到监督行政机关的目的。《依法行政纲要》实施已近十年，当前的社会形势和法治政府建设面临的问题和任务已经发生了很大变化，通过指导性文件的方式推进依法行政、建设法治政府，已经远远不能适应当前新的社会条件。随着四中全会国家全面推进依法治国战略实施的推进，有必要制定中央层面立法，将《依法行政纲要》和《法治政府意见》中关于规范执法活动的要求上升为法定程序义务，使之成为约束行政机关的硬性机制，用法治的方式推进依法行政，建设法治政府。

 

　　6.20世纪世界范围历经三次行政程序法典化浪潮，欧盟目前正在推进《欧盟行政程序法》的制定，行政执法程序是域外行政程序法立法中的核心内容，通过完善法定程序规范行政权成为各国普遍应用的规范机制。中国行政权力运行面临的很多问题与域外相同，有必要借鉴域外的经验，通过完善执法程序更好地规范行政执法。

 

　　20世纪以来，西方国家普遍由议会国家转型为行政国家，行政权在国家权力结构中呈现出日益扩张的势头。行政权的扩张，一方面需要防止行政机关滥用权力，侵犯公民权利，另一方面需要促使行政机关积极行使权力，防止不作为，为国民提供良好的公共服务，这些需求客观上催生了行政程序法的发展。1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典，之后，20世纪的百年间，在世界范围出现三次相对集中的行政程序法典化时期，行政程序法成为一个国家依法行政水平、法治政府发展程度的标志性立法，通过完善法定程序规范行政权成为各国普遍应用的规范机制。进入21世纪，值得我们关注的是欧盟也在积极推进统一行政程序立法。[8]2014年9月1日，欧盟行政法研究网发布了由来自德国、法国、意大利、英国等国家公法学者历经五年完成的《欧盟示范行政程序法》。　 

 

　　我国自新中国成立之后，与计划经济体制和以单位为基础的社会管理体制相适应，建立了权力高度集中的行政体制，如何防止行政权力滥用与防范行政不作为同样是我国面临的两个大问题，域外国家成熟的行政程序法治经验为我们提供了实证基础，有必要顺应世界发展趋势，吸收借鉴域外经验，完善统一程序立法。

 

　　(二)制定综合性统一立法的时机和条件已经成熟

 

　　在社会主义法律体系基本形成之后，如何保障国家立法得到有效实施，国家法律秩序得到有效确立，成为依法治国中重点需要解决的问题。行政执法是国家法律实施的重要机制，《决定》对如何完善行政执法程序提出一系列具体要求，包括建立执法全过程记录制度、严格执行行政执法决定法制审核制度、建立健全行政裁量权基准制度、加强行政执法信息化建设和信息共享、推行行政执法公示制度等等。《决定》既对完善行政执法程序提出立法任务，也为制定统一程序立法，实现法治政府建设目标提供了极好的契机。二十多年来，我国在行政程序法的理论研究、立法积累、综合性统一立法尝试、行政程序法治实践等层面都为统一行政程序立法的出台积淀了很好的条件。

 

　　1.理论层面，行政程序法立法的理论研究已经日趋成熟，为制定综合性立法作好了充分理论准备。自20世纪90年代突破“程序法就是诉讼法”的认识，开始行政程序法研究以来，历经20余年的努力，行政法学界关于行政程序法理论研究渐趋成熟，取得令人瞩目的研究成果，涵盖行政程序法理论及立法的各个方面，包括：行政程序法基本原理得到深入研究；西方发达国家的行政程序法典及其立法经验被介绍到中国；我国台湾地区的理论研究成果、立法经验、“行政程序法”实施情况也被介绍到大陆；中国现有的行政程序法律规范整理完毕：中国行政程序法立法涉及的诸多重大问题包括立法目的、适用范围、行政程序法典与其他单行法的关系、内容选择、立法架构、基本原则和基本程序制度等问题都得到广泛深入探讨，达成诸多共识：行政执法程序中的回避、管辖、证据、听证、行政公开、说明理由等程序制度都已有深入研究。由于各国行政程序法都将行政决定程序作为法典核心内容，加之具体行政行为是我国行政法学的核心概念，目前，理论界关于行政执法程序的研究应当说已经相当成熟。

 

　　2.从行政领域法律体系建设来看，20年来，随着依法行政、法治政府建设的推进，我国已经制定了一系列重要立法，为综合性法典的出台奠定很好的制度基础。这些立法包括：

 

　　(1)规范执法活动的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》。1996年制定的《行政处罚法》首次在立法中明确规定了相对人的得到通知权、陈述意见权和申辩权等程序权利，并首次引进了听证制度。《行政许可法》中关于许可程序的规定，更是使得程序立法的繁荣达到巅峰。该法第四章“行政许可的实施程序”共计29条，占整部法律83条的三分之一强。

 

　　(2)规范行政立法的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》。

 

　　(3)规定政府信息公开制度的《政府信息公开条例》。

 

　　(4)国务院三个全面推进依法行政的行政规范性文件：2004年4月《关于全面实施依法行政纲要的通知》；2008年6月《关于加强市县政府依法行政的决定》；2010年11月《关于加强法治政府建设的意见》。在这三个文件中，对全面规范行政执法活动，实现严格规范公正文明执法提出具体要求。

 

　　3.综合性立法实践层面，地方行政程序规定立法尝试为中央层面综合性立法的出台打下很好立法基础。2008年，湖南省制定全国第一部行政程序规定《湖南省行政程序规定》，开统一行政程序立法的先河。之后，山东省(2011年)、陕西省西安市(2013年)、海南省海口市(2013年)、广东省汕头市(2011年)、甘肃省酒泉市(2013年)、河北省邢台市(2013年)、四川省凉山自治州(2009年)、青海海北藏族自治州(2012年发布试行规定、2014年发布正式规定)、云南省永平县(2010年)出台行政程序规定。2015年1月，《江苏省行政程序规定》和《宁夏自治区行政程序规定》相继公布，省级行政程序规定已经扩大到4个。在这12个地方行政程序规定中，行政执法程序都以条文数居半成为程序规定中最核心的内容。2011年1月，辽宁省制定《辽宁省行政执法程序规定》，对行政执法程序作出全面、系统规定。

 

　　4.域外经验借鉴层面，外国成熟的行政程序法立法经验可为我国立法所借鉴。行政执法是行政活动的主要形式，因此是各国行政程序立法中的核心内容。如美国《联邦行政程序法》将裁决程序分为非正式程序和正式程序；日本将行政决定程序分为依申请的程序和不利决定程序；德国《联邦行政程序法》将行政处分程序分为一般程序、正式程序，后又通过修法规定了行政许可决定加快程序；葡萄牙、澳门地区行政程序法除外部行政决定程序外，还规定了较为系统的内部行政程序制度。这些国家行政程序立法及其实施经验，可以为我国制定综合性立法提供制度借鉴。

 

　　(三)制定综合性立法的两种方案

 

　　制定关于行政执法程序的综合性立法有两种方案可以选择：

 

　　第一种方案，立法一步到位，由全国人大制定《行政程序法》，全面规定行政活动的程序，将行政执法程序作为其中一章予以规范。

 

　　第二种方案是先由国务院先行制定《行政执法程序条例》，积累制度实施经验后，再由全国人大制定《行政程序法》。

 

　　方案一是最为理想的立法方案，也契合十八大四中全会关于加快推进依法行政和深化法治政府建设的要求，不利处是作为一部全面规范依法行政、合理行政基本要求的法典，涉及的内容多，立法周期会比较长。方案二的好处是有利于加快立法进程，先由国务院制定《重大行政决策程序条例》、《行政执法程序条例》，再由全国人大制定《行政程序法》。

 

　　考虑到全国人大2015年的立法工作重点将是完成《行政复议法》的修改，国务院法制办2014年又已经对《行政执法程序条例》作为二类立法项目开展了前期研究工作，目前选择第二种方案更为切实可行。“规范行政执法程序立法研究”课题组受国务院法制办委托已完成《行政执法程序条例专家建议稿》(以下简称《建议稿》)，下文主要以《建议稿》为对象，分析关于执法程序立法的立法定位与拟建构的执法程序制度。

 

　　三、立法定位要符合现代行政的基本要求，回应行政执法实践存在的问题

 

　　推进依法治国是为了实现“国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标，行政执法是法律实施的重要机制，完善行政执法程序立法应能推动行政执法完成现代转型，因此，立法需要建构符合现代行政基本要求的程序制度，并能够有效解决行政执法实践中存在的问题，这是完善行政执法程序立法应当坚持的前提。

 

　　(一)立法目的

 

　　《建议稿》确立了保障公民权利与提升行政效能双重立法目的，主要基于以下几个方面因素考量：

 

　　第一，行政活动的双重性产生双重规范需求。一方面，行政活动是行政权的体现，而行政权力作为一种国家权力，具有高权支配性，没有制约的权力容易被滥用，因此，立法要防止行政机关滥用权力侵犯公民权利，保障公民、法人或其他组织的权利是立法的首要目的。另一方面，行政活动性质上是一种积极的国家作用，国家法律的有效实施，优质的公共服务的提供，都依赖于一个有效率的政府，因此，立法不是单纯限权，相反，要通过立法来提升行政效能。包括通过限制行政官员的恣意，保障行政活动在法律范围内实施；通过优化程序，简化经济活动领域的管制程序，推动经济发展；通过立法促使行政人员积极作为，保障法律得到有效实施。

 

　　第二，现代行政权力运行包含行政理性与行政民主两方面基本要求。制定《行政执法程序条例》是在当前国家提出“国家治理体系和治理能力现代化”改革总目标的社会条件下展开，执法程序立法应当能够保障行政执法的现代化转型。发轫于西欧、现成为人类社会发展历史阶段的现代化有两点核心基本要求：其一是人的主体性地位的确立。对个体独立主体地位的尊重是行政权运行首先需要符合的基本要求，因此，保障公民在行政权力运行过程中的程序权利是立法的首要目的。其二是理性主义渗透入人类活动的各个方面。在韦伯那里，理性化的概念既包括个人行动和观念的理性化，也包括社会的各种制度、组织和结构的理性化，具体可以分为个人的理性化、经济的理性化、行政的理性化、法律的理性化、文化的理性化等。在现代转型进程中，行政权力运行机制应当符合现代行政关于民主与理性两方面的基本要求。

 

　　第三，行政执法实践存在的问题具有双重性，需要立法从保障公民权利和提升行政效能两方面予以回应。防止行政权滥用、更好保障公民权利是程序法治在行政领域要解决的核心问题，但是，行政领域面临的问题较之司法更为复杂，关于行政程序法治的思考需要视角更为多元。行政执法实践面临的问题带有双重性：一方面是执法权的滥用与不公正，损害当事人的权利和执法公平；另一方面是行政执法中较为普遍存在的执法不作为与慢作为、执法资源配置不合理、行政事务处理信息化程度不高等问题，执法效能不足，法律得不到有效实施，法秩序得不到建立，行政未能提供有效公共管理。行政管理效能不足，形式上体现为国家立法得不到有效实施，实质上是政府不能提供有效的公共治理和公共服务，受损害的是人民的利益。完善执法程序立法由此需要同时回应两方面的问题，缺一不可。

 

　　(二)立法内容选择

 

　　1.以外部执法程序为主、适当规定执法内部程序。外部执法程序制度是《行政执法程序条例》的核心内容。内部行政程序长期以来在我国理论研究和立法中都不受重视，很多制度都没有建立起来，主要通过行政内部规定或者行政惯例调整。内部程序尽管不直接涉及执法当事人，但是影响对外执法的效果，会对执法当事人产生影响，即内部程序产生外部效应。从课题组调研中了解到的情况来看，内部执法程序不顺畅，对外部执法效果有着较大影响，是出现不作为、慢作为的一个很重要的原因。西班牙、葡萄牙和我国台湾地区、澳门地区的行政程序法，都对行政机关内部程序机制有规定，这对于我国立法有借鉴意义。《湖南省行政程序规定》对内部执法程序流程的优化也有所规定。在制定《行政执法程序条例》时，需要对行政机关内部在执法中的协调、协助、衔接机制等作出规定，包括行政机关层级之间、同级不同部门之间、同一机关内部不同机构之间的职权配置、管辖确定、行政协助、执法内部流程优化等制度，以及执法人员、协助执法人员的培训与管理等内容。

 

　　2.以规范执法决定作出为主、同时规范执法过程及执法中的事实行为。现行立法通常以执法决定如何作出为主要规范内容，缺乏对执法过程及执法中事实行为的规范，常态执法机制、事中监管机制等未能建构起相应制度，造成执法不规范，运动式执法、突击执法，授益决定作出之后缺乏事中监管等问题，这些问题需要《行政执法程序条例》予以回应，对执法过程及执法中的事实行为予以规范。包括建立常态执法检查机制，规范执法检查行为，行政许可、政府投资项目等决定的事后监管、督查机制等。

 

　　3.以执法公开作为防止执法权滥用、保障执法权公正行使的核心机制。阳光是最好的防腐剂，让权力的运行充分展示在阳光下是防止执法权力寻租、执法腐败、执法不公的有效机制，也是实现当事人和公众监督执法权的重要机制。执法公开包括执法主体、执法依据、执法事项、执法过程、执法裁量基准、执法结果的公开，以及应当让公众周知的在执法中获得的当事人违法信息的公开等。

 

　　4.合理配置执法资源，程序制度构建遵循充分类型化思路。　 

 

　　行政程序法治发展的初期，如何防止执法权滥用，体现依法行政基本要求，是程序制度建设的核心。合理配置执法资源、合理建构相应程序机制在《行政处罚法》中虽然也有体现，但是没有成为主要关注的问题。随着依法行政的推进，执法法治化得到一定发展，如何在执法资源有限的现实条件下合理配置执法资源，更好实现法秩序，发挥更大执法效能，就成为执法程序立法中需要同等予以关注的问题。行政事务繁多，性质差异较大，合理配置执法资源的重要机制是区分不同行政事务，设定不同类型程序制度。最为典型的是美国1946年《联邦行政程序法》，将程序制度分为四种：规章制定正式程序；规章制定非正式程序；裁决正式程序；裁决非正式程序。

 

　　执法的信息化建设是执法工作回应信息时代来临的需要，一方面简化程序、降低行政成本，另一方面便利人民办理与行政相关的事务，基于地方发展的不均衡，可以考虑将执法信息化建设作为一个发展方向在《行政执法程序条例》中予以体现。

 

　　5.注重条文的可操作性。我国立法工作已经由最初的“宜粗不宜细”调整为注重“立法质量”，提升立法质量的一项重要内容就是法律条文应当有可操作性，尤其程序立法应当满足这一基本要求。《立法法》修订对第6条增加一款“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可行执行性。”《建议稿》注重程序制度的可操作性，以避免下位法重复细化立法。

 

　　(三)《建议稿》以执法的完整流程为主线架构

 

　　执法是一个动态的过程，不同阶段适用不同的程序制度，以流程为主线架构《行政执法程序条例》，优势在于可以针对不同阶段的特点，规定相应的程序制度。有的时候执法仅仅是一种过程性行为，如日常检查，如果在检查中没有发现被检查对象存在问题，则执法终结；如果发现存在问题，则进行进一步调查，收集证据，听取意见，直至最终作出决定。按照流程，可以适应多样化的执法活动，执法人员只需要适用相应阶段、相应行为的程序规定即可。因此，《建议稿》以执法的完整流程为主线架构，按照总则、执法的启动、过程、决定、决定的效力与决定内容的实现、法定程序责任机制予以架构。

 

　　四、《行政执法程序条例专家建议稿》拟构建的主要制度及其可行性

 

　　(一)关于条例与现有单行立法之间的关系

 

　　《行政执法程序条例》是关于行政执法的基本立法，并不替代关于执法程序规定的单行立法，而是与单行立法并存，但是要防止单行立法架空《行政执法程序条例》。对此，《建议稿》将《行政执法程序条例》与其他单行法的关系分为三种情形予以区别对待：(1)《行政执法程序条例》与《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》，以及其他同属法律位阶关于部门执法程序的立法的关系，如《税收征收管理法》关于税收征收程序的规定。《行政执法程序条例》是行政法规，效力低于法律，对于法律，《行政执法程序条例》起到补充立法的功能，三大法及其他法律中有规定的，适用三大法及其他法律的规定；三大法及其他法律中没有规定的，适用《行政执法程序条例》的规定。当然，这并不影响《行政执法程序条例》作用的发挥，因为《行政执法程序条例》吸收了现有立法的制度，进行了补充完善，并填补了现有立法存在的很多立法空白。(2)《行政执法程序条例》与其他行政法规的关系。《行政执法程序条例》是规范行政执法的基本法，其他行政法规关于执法程序的规定与《行政执法程序条例》基本原则和基本制度相抵触的，应当适用《行政执法程序条例》的规定。其他行政法规与《行政执法程序条例》规定不同，但不抵触的，适用其他行政法规的规定。(3)《行政执法程序条例》与规章、行政规范性文件的关系。《行政执法程序条例》效力高于规章、行政规范性文件，二者规定不一致的，适用《行政执法程序条例》的规定。

 

　　(二)行政执法基本原则

 

　　基本原则是行政机关实施行政活动应当遵循的基本行为准则，在立法缺乏关于行政活动具体规则规定时，行政活动应当遵循基本原则的规定，因此，基本原则也是对行政活动合法性、公正性的最低限度的要求。国外立法中普遍确立、并为我国学界普遍予以认同的行政活动基本原则主要包括合法行政原则、公开原则、比例原则、平等原则、诚信原则、参与原则、及时原则等基本原则。

 

　　《决定》对行政权行使提出了一些原则性的要求，如对职权法定原则的强调，在不同地方反复提到行政机关法无授权不可为，明确提出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人或其他组织合法权益或者增加其义务的决定；再如“全面推进政务公开”中提出坚持公开为原则、不公开为例外；再如关于法治政府的六项标准中提到的守法诚信政府。回应《决定》对行政活动提出的基本要求，《建议稿》规定了合法原则、公开原则、诚实信用原则、平等原则、比例原则等行政执法应当遵循的基本原则。这些基本原则在《行政许可法》、《行政强制法》、《政府采购法》等单行立法、国务院《依法行政纲要》等文件中已有所规定和体现。行政法基本原则在法院的司法判决中也得到体现。如正当法律程序原则尽管在立法中没有明确表述，但在刘燕文诉北京大学案、田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中都以大学违反正当法律程序原则为基础作出判决。

 

　　一种观点担心基本原则的表述较为抽象，能否为行政人员，尤其是基层执法人员所熟悉。这些基本原则尽管表述上较为抽象，如比例原则，但是有现有立法、《依法行政纲要》等文件已经为基本原则的理解和实施奠定了很好的基础，能够为广大执法人员接受。

 

　　(三)针对多层执法、多头执法问题，《建议稿》规定了上下级执法权配置规则、管辖确定、行政协助、公告行政执法人员资格、明确行政执法辅助人员职责范围等机制

 

　　完善内部执法程序机制，可以在一定程度上化解体制不顺带来的问题。通过完善内部行政程序来明确上下级行政机关之间、同级不同行政机关之间的职责，解决因职责不清带来的执法不作为或者抢执法权的问题，在西班牙、葡萄牙、台湾地区、澳门地区行政程序法中有很系统的规定。湖南省等地方行政程序规定借鉴国外经验，对这些程序机制作了规定。这些程序机制在一定程度上解决了执法体制不顺带来的一些问题。如在湖南省调研中，调研问卷中89%的工作人员认为《湖南省行政程序规定》的实施有助于明确行政机关之间的职责划分，56%的选择工作中有其他行政部门依据《湖南省行政程序规定》向自己所在的部门请求行政协助。湖南省高院在行政诉讼中，也参照适用了这些程序规定，作为审理行政案件时的法律依据，对于明确机关职责，起到很好作用。

 

　　1.针对多层执法问题，明确执法权配置规则，减少执法层级。执法是对个案实施法律的活动，宜由基层执法机关作为主要执法机关。《建议稿》规定上级行政机关应当按照行政管理重心下移、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、有利于行政效能发挥等原则确定执法机关，其中，执法权下沉是主要配置规则，区县执法机关作为主要执法机关实施行政执法。针对部分经济发达地区如江苏省部分乡镇面临执法任务繁重问题，《建议稿》规定法律、法规、规章规定县级以上人民政府作为执法机关的，根据行政事务的性质和需要，经省级人民政府授权，乡、镇人民政府可以成为执法机关，但是应当保证乡、镇人民政府具有相应执法能力。

 

　　2.针对多头执法问题，明确如何确定机关职责的规则，为此，《建议稿》规定了联合执法、管辖确定规则、行政协助等内部行政程序机制。

 

　　3.针对规范执法人员资格问题，《建议稿》规定市区人民政府应当确认本行政区域内行政机关的行政执法主体资格，予以公告。行政执法人员必须经过考试合格取得行政执法证才能持证上岗执法。同时明确行政执法辅助人员不具有行政执法主体资格，只能辅助执法人员开展工作，不能实施收集证据等针对特定当事人作出的执法活动。

 

　　(四)针对依职权执法中存在的各种问题，规定相应机制，保障行政机关严格依法履行职责、规范执法、公正执法、文明执法、高效执法

 

　　1.针对违法执法、执法谋利等执法乱作为问题，重点保障当事人在执法过程中的程序权利，《建议稿》规定了职权法定原则、公开执法权力清单、听取当事人意见、说明执法决定理由、重大执法决定法制审核机制等。

 

　　规范执法过程，完善对当事人程序权利的保障，是完善对执法权的制约和监督的重要机制。《建议稿》主要规定以下机制：

 

　　(1)总则中规定职权法定原则，规定行政机关职权根据法律、法规、规章确定。没有法律明确授权的，不得实施行政执法活动。

 

　　(2)执法机关公开执法权力清单。行政机关应当在其官方网站上公开执法事项及其法律依据清单，没有出现在权力清单内的事项，执法机关不得作出。通过公示行政机关执法权限，防止执法机关越权、权力寻租。公开本机关执法事项在地方已经开展数年，很多执法机关都公示了本机关的执法事项。

 

　　(3)规定当事人在执法过程中享有一系列程序权利，执法机关应当履行的程序义务。包括当事人的阅览卷宗权、陈述和申辩权，要求执法机关听取当事人意见，说明执法决定的理由。在凉山州的调研显示《凉山程序规定》关于听证程序的规定，克服了我国其他地区听证流于形式的缺陷，使听证在有利于当事人和减少复议或者行政诉讼的有效率达到了95.22%，同时也对规范执法活动发挥了积极作用。

 

　　(4)重大执法决定报法制机构审核机制。

 

　　2.针对执法不作为，懒政、怠政等问题，结合造成执法不作为的原因，《建议稿》从完善内部机制与外部机制两个方面规定了一系列机制。

 

　　(1)规定行政执法的启动以依职权启动为原则。行政是一种积极的国家作用，行政执法的启动应当依职权进行，执法机关根据法律所负有的法定职责必须为，如此，才能实现法秩序，实现有效的公共秩序。《建议稿》明确规定具备法定启动条件时，行政机关应当积极主动履行职责。

 

　　(2)规定对公民、企业举报、投诉的处理机制。仅要求执法机关依职权启动执法活动还不够，还需要引入公民、企业等外部机制促使执法机关实施执法。实践中，有的执法机关将公民、企业的投诉按照信访事项处理，对公民、企业的举报、投诉的处理比较随意，《建议稿》对此作了完善，明确了执法机关接到举报、投诉后，应当在法定期限内作出答复。

 

　　(3)理顺行政的内部关系，细化管辖确定规则和行政协助规则，解决因管辖不明带来的不敢管、不愿管等问题，解决因得不到其他机关协助而不管的问题。立法或者认识上的原因造成职责不清是导致执法不作为的原因之一，管辖制度有助于解决机关之间的职责划分，行政协助有利于处理好机关之间的协作，解决执法不作为等问题。管辖、行政协助等制度在德国《联邦行政程序法》、台湾地区“行政程序法”中都有很完善的规定。我们在湖南调研时发现这些机制对解决执法中执法权限不清、机关之间协助缺乏制度规范有积极作用。如在湖南的调研问卷中，89%的工作人员认为《湖南省行政程序规定》的实施有助于明确行政机关之间的职责划分，56%的选择工作中有其他行政部门依据《湖南省行政程序规定》向自己所在的部门请求行政协助。

 

　　(4)规定作出执法决定的一般期限，要求执法机关在法定期限内及时作出决定。

 

　　3.针对行政执法效能不足问题，建构多项机制提升执法效能。通过完善程序机制提升执法效能是《建议稿》重点要解决的问题之一。执法效能不足由多方面原因引起，有社会发展阶段制约因素、制度缺失因素，也有执法人员主观认识因素，《建议稿》针对执法效能不足问题，主要规定了以下机制：

 

　　(1)规定行政机关应当加强执法的信息化建设，机关之间实现执法信息共享。行政机关应当加快电子政务建设，推进行政事务办理信息化，提供更为便民的服务。[9]

 

　　(2)优化执法的内部流程，执法机关将内部流程公开，让公众周知，防止内部流程不透明造成执法拖延。

 

　　(3)合理配置执法资源，程序建构遵循类型化思路。借鉴美国及其他国家经验，《建议稿》在合理配置执法资源方面主要构建以下机制：第一，执法方式多元，在传统高权执法方式之外，根据不同情形引入不同处理方式，包括劝导而不予执法、进行执法和解等。第二，根据执法事实需要查证程度、执法决定对当事人的影响等，区分适用简易程序、一般程序，扩大了简易程序的适用范围。第三，根据执法启动方式不同，将执法程序区分为依申请执法程序和依职权执法程序。第四，根据执法决定对当事人权利影响不同，程序制度区分不利执法决定程序与授益决定程序。不利执法决定程序更侧重对当事人程序权利的保障，授益行政决定更侧重程序的公开与及时。

 

　　4.针对执法不规范问题，《建议稿》规定了常态执法检查机制、行政证据制度等内容。

 

　　(1)建立常态执法检查机制。山东省淄博市实施的执法机关制定年度执法检查计划机制，对规范执法检查的随意性、扰民性、不作为等问题发挥了一定的作用。《建议稿》中吸收了这一作法，规定执法机关制定年度执法检查计划，报政府法制工作部门备案，避免运动式执法、突击执法，同时又规定必要时可以开展临时执法检查。

 

　　(2)规定执法检查不得妨碍公民、法人和其他组织正常的生产、经营活动，同时明确公民、法人和其他组织有协助义务。有的执法人员通过扰民执法方式寻租，企业反应很强烈，执法检查应当保持合理的度，不能妨碍企业正常的生产、经营活动。

 

　　(3)完善行政证据规则。准确查明事实是行政决定的基础，《建议稿》系统规定了行政证据的种类、证据资格、证据的审查、对证据的质证、举证责任的分配、非法证据排除规则、证明标准等内容。在湖南的调研表明完善的证据规定对规范行政执法活动具有积极作用。《湖南省行政程序规定》实施后对湖南行政执法的直接影响就是要遵循较之国家层面单行立法更为严格的证据制度，执法人员的直接反应是“过去办案几页纸，现在办案一大摞纸”。行政案卷评查、依法行政考核、法院司法审查等事后机制对证据规则执行情况的严格监督，使得证据规则得到较好执行，对保障相对人的陈述、申辩权，对行政机关准确查明事实问题，都发挥了很好的作用。

 

　　5.针对选择性执法、执法标准不统一等裁量权行使不规范、执法不公问题，《建议稿》规定了比例原则、裁量基准制度、行政指导案例、说明理由制度。

 

　　《决定》提出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。浙江金华首创行政处罚裁量基准制度之后，为很多地方效仿。湖南在《湖南省行政程序规定》基础上制定《湖南省规范行政裁量权办法》，采取“控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例等多种方式，对行政裁量权的行使实行综合控制”，这些机制对实现公正执法发挥了较大作用。

 

　　《建议稿》在总结现有经验的基础上，规定了以下规范裁量权公正行使的机制：

 

　　(1)总则中规定平等原则、比例原则、诚实信用原则等关于裁量权公正行使的基本原则。这些基本原则是裁量权公正行使的基本要求，对规范裁量权公正行使有十分重要的作用。

 

　　(2)行政裁量基准制度。《决定》中重点提到了完善行政裁量基准机制。回应这一要求，《建议稿》重点规定了行政裁量基准机制，包括制定主体、考虑因素、听取公众意见、公开行政裁量基准等。

 

　　(3)行政裁量权案例指导制度。

 

　　(4)说明理由制度。规定执法机关适用一般程序作出执法决定时，应当对执法文书进行说理，说理的过程是对执法机关行使裁量权时所考虑的因素的说明，有利于裁量权的行使更为规范。

 

　　6.针对行政决定效力制度缺失问题，《建议稿》专章规定了行政执法决定的效力。行政执法决定的效力在《行政处罚法》、《行政许可法》中有所规定，但是不完善，也不是关于行政执法决定效力的一般性规定。新《行政诉讼法》在判决类型中规定对违法行政行为作出撤销判决、确认无效判决，需要在行政法中明确行政决定效力制度。《建议稿》借鉴了德国、我国台湾地区规定，结合《行政诉讼法》的规定，对行政执法决定效力制度专章作出规定。

 

　　7.针对送达难问题，结合行政送达特点，细化送达规则。送达是困扰实践的一个问题，存在送达难的问题，《建议稿》针对实践中存在的送达难的问题，明确了行政送达的基本规则，特别是明确了面临当事人签收、找不到当事人情形时，如何确定执法决定已经送达。

 

　　(五)针对应申请作出行政决定中存在的问题，在《行政许可法》基础上予以进一步完善，简化审查处理流程，增强公开透明机制，保障行政机关公正、及时作出决定

 

　　随着政府保障民生、提供均等基本公共服务职能的加强，应申请的行政决定日益增多，不限于行政许可，还包括居民最低生活保障、城镇住房保障等民生事项，以及政府对企业的扶持资助等，目前这类决定多数依据地方规章和行政规范性文件作出，如北京市海淀区出台了《海淀区优化创新生态环境支持办法》、《激发科技创业活动支持办法》、《促进重点产业发展支持办法》等行政规范性文件，对有的产业的支持资助金额高达2000万元，还包括税收优惠等一系列政策支持。

 

　　现有规定普遍存在决定作出程序不完善的问题，作出决定随意性很大，容易引发争议。对此，《建议稿》主要规定了以下机制：

 

　　(1)优化、简化申请、登记、受理、审查程序。应申请作出的执法决定不同于高权行政决定，其内容体现为权利和利益的授予，因此，应申请的执法决定的作出情况反映了行政机关提供公共服务的水平，简政有利于减轻企业的经济负担，有利于经济的更好发展。《建议稿》回应目前简政放权的要求，对申请的提出、登记、审理、决定各阶段程序的优化与简化作出规定，以保障行政机关为公民、企业提供便捷的公共服务，促进经济的发展。

 

　　(2)加强应申请作出决定的执法信息化建设，为公民、企业提供便捷的网上办理。

 

　　(3)制定审查裁量基准，予以公开，保证执法公平。裁量权不规范行使造成执法不公，裁量权不规范行使既有执法人员认识不同原因，也有滥用裁量权谋取利益的问题。《建议稿》回应《决定》的要求，在目前规范行政处罚裁量权基础上，规定制定审查批准申请的基准，并应将审查申请的基准公开。

 

　　(4)拒绝申请人申请的，应当听取申请人的意见，并说明理由。拒绝申请人申请，是对申请人作出不利行政决定，为保障申请人权利，《建议稿》规定应当听取申请人意见，并在决定中说明理由。

 

　　(5)规定做出决定的一般期间。

 

　　(六)回应“全面推进政务公开”的要求，公开原则贯穿在行政执法的各个方面

 

　　让权力在阳光下运行，是防止执法权滥用的核心机制，对此，《建议稿》规定公开原则在执法中的具体要求，包括：

 

　　1.执法依据公开。行政执法必须严格依据法律、法规、规章和行政规范性文件进行，未公开的文件，不能作为执法依据。

 

　　2.执法权力清单公开。执法应当遵循职权法定原则，法无授权不可执法。不在执法权力清单上的事项，行政机关不能实施。

 

　　3.执法过程公开。借助申请事项办理的信息化建设，申请审查过程应当公开，申请人可以在网站上随时查询到申请办理的进展。

 

　　4.审查基准公开。申请能够获得批准的条件应当明确，予以公开。

 

　　5.执法结果公开。

 

　　6.执法中获知的与公众利益密切相关的信息。如食品安全信息、环境污染相关的信息、公共卫生事件相关的信息等等，这些信息与公众利益密切相关，应当及时公开，让公众周知。

 

　　【注释】

 

　　王万华，“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师

 

　　[1]关于执法中存在的运动式执法、突击执法等问题的分析及其治理，可以参见胡宝岭：《中国行政执法的被动性与功利性——行政执法信任危机根源及化解》，载于《行政法学研究》2014年第2期。

 

　　[2]如在上海市打击车辆非法营运中出现了2009年孙中界自断手指以证清白等一系列引发社会质疑执法部门钓鱼执法的一系列事件。

 

　　[3]国内关于行政程序法最早两本专著出现在1991年：江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版；傅宗华编著：《实用行政程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版。1999年，王万华完成国内第一篇关于行政程序法研究的博士论文《行政程序法研究》；应松年整理出版《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

 

　　[4]《行政诉讼法》第54条规定了撤销判决，为更好规范部门行政执法，20世纪90年代以来，国务院一些部门制定本部门专门程序性规章，如《渔业行政处罚程序规定》(农业部，1992年)等；一些地方人大也相继制定了地方性法规，规范行政机关的行政执法程序，如济南市1990年制定的《济南市行政执法监督暂行规定》、天津市1991年制定的《天津市行政执法和行政执法监督暂行规定》、福建省1992年制定的《福建省行政执法程序规定》、石家庄市1992年制定的《石家庄市行政执法条例》等。

 

　　[5]时任全国人大法工委国家法室主任、全国人大法工委原副主任、中国立法学研究会会长张春生在多次关于行政程序法理论研讨会上都表达了这一观点。

 

　　[6]汕头市为了解决这个问题，在《汕头市行政程序规定》中第五章专章规定“非行政许可类审批程序”。

 

　　[7]薛致远：《行政约谈制度研究》，中国政法大学2013年行政法学硕士研究生学位论文。

 

　　[8]2011年10月16日在北京举行的“中国—欧盟行政程序法高峰论坛”上，来自德国汉堡大学的Armin Hatje教授就欧盟制定《行政程序法》之必要性及面临的问题作了主题报告。

 

　　[9]随着信息技术的发展，一些地方执法信息化发展很快，如长沙市采用模拟应用场景的导航方式，将“婚姻、出入证、户籍、交通、医保、工商”等服务事项进行了场景式设计；根据“儿童、老年人、妇女、学生”等不同的服务对象开设了绿色通道；按照办事程序，为公众提供多级联动、多部门联动的全流程网上办事服务。以“开办个体餐馆”为例，公众在网上点开，便能了解到所要办理手续涉及的部门信息和需要准备的材料；2012年在全国率先开通长沙市政府门户网站手机客户端(APP)。