德国行政形式选择自由理论与实践

一、问题的提出

行政形式选择自由（Formwahlfreiheit der Verwaltung）是指行政既可选择公法形式，又可选择私法形式从事行政活动的自由。这是德国法中一个非常古老的问题，其侧重于讨论行政以私法形式活动的情形。该情形在我国实践中亦愈发多见。随着“后福利国家”[1]和“服务型政府”[2]等新型行政理念的提出，行政任务越来越繁多。基于提高效率和财政危机的双重压力，[3]传统的公法意义上的行政已不再能满足现实的需求。相反，行政开始更多地尝试以私法形式进行活动，借助私人或社会力量，如政府与私人签订采购合同。更有甚者，许多打破原本公、私法二元对立的新型概念纷纷出现，如民营化、公私协力等。而这些现象所必须面对的一个前提性问题便是：行政是否具备选择适用私法的自由，如果有，那应如何行使。

所谓他山之石，可以攻玉。本文希冀通过系统地介绍德国行政形式选择自由相关理论和实践，对正处于转型期的我国行政法学有所启迪，使其能够更加精准地对新产生的实践问题作出回应。下文首先将系统梳理德国行政形式选择自由学说的发展历程（第二部分），然后讨论行政是否享有形式选择自由的前提条件，即合宪性考量（第三部分），继而考察行政形式选择自由在立法者和行政者层面的具体表现（第四部分）。最后，文章将简要论述行政形式选择自由学说对我国的启迪与借鉴意义，以代结语（第五部分）。

二、行政形式选择自由学说的产生及发展

（一）“国库行政”——“遁入私法”的提出

行政形式选择自由学说最早可追溯至德意志帝国法院时期的裁判。[4]直至19世纪末，相关讨论主要集中在辅助行政和营利性行政领域，即传统意义上的“国库行政”。德国当时所关注的核心议题是：当行政完全像其他私法主体一样活动时，是否同样受到私法的约束。[5]然而早在1794年，当时的普鲁士州法便对此问题给予肯定之答复。德国行政法学之父 Otto Mayer 亦认为：“民法没有必要明确规定自己也适用于国家；相反地，只要国家在从事满足民法中规定的要件的活动，那么就可以适用民法。”[6]因此，当行政完全像私主体一样活动时适用私法在很早就已成为共识。即便1928年德国学者 Fritz Fleiner 提出自己的担心：国家是否会因以私法形式活动而逃脱其以公法形式履行权力时所应受到的约束和规制，即著名的“遁入私法”，[7]但在“国库行政”范畴内，国家主要以私法形式活动来完成私任务，“遁入私法”问题并不十分突出，因而并未受到足够的重视。

（二）“以私法形式履行行政任务”——“行政私法”

1.行政形式选择自由的扩展适用及“遁入私法”被重视。

1945年二战结束之后，随着民营化现象的蓬勃发展，行政形式选择自由的适用也开始由“国库行政”扩展至“以私法形式履行行政任务的行政”。对此德国法院认为在这种情况下，行政形式选择自由应受到更加严格的限制，即能够最好地满足公益的实现，且不违背相关公法规范与基本原则的规定。[8]而学者又进一步对适用范围作出限制：当行政活动的法律依据仅包括涉及任务配属和管辖权的法律规范，以及规定了具体行政任务却并未规定履行该任务形式的法律规范时，行政才能以私法形式活动履行行政任务。[9]具体来说，行政以私法形式活动履行行政任务的情况大多发生在给付行政领域，而一般不会发生在税收、国家赔偿，或是其他要严格受行政程序法约束的行政领域。

但是当行政选择以私法形式的活动履行行政任务时，仍属于国家权力的履行，本质上仍是公权力行政，这点与“国库行政”有本质之不同。因此尽管存在上述种种限制，但对于国家是否会因以私法形式活动而逃脱其以公法形式履行权力时所应受到的约束和规制，仍然令人担心。这一时期，“遁入私法”问题受到空前的重视。

2.“行政私法”的产生。

首先提出“行政私法”思想的是德国学者 Siebert，他提出“私法仅仅是公权力行政的手段”。[10]随后另一德国学者 H. J. Wolff 在自己著作中引用 Sibert 的观点并同时发表了自己的见解，赋予其“行政私法”之称谓。[11]这是“行政私法”的概念首次被提出。根据该理论，行政可以选择以私法的形式履行高权性质的活动，但同时也必须受到因其公权力的本质而应受到的公法的约束与限制。因而行政在履行行政任务时虽然可以采用私法的形式，但并不意味着其享有意思自治。换句话说，在这种情况下，私法并不是作为行政活动的基础，而仅是行政活动的方式或手段，应当被一些公法的约束所补充、修正和重叠。[12]这些公法上的约束条件包括平等原则、禁止过度侵害原则、基本法30条对各州功能的规定。

另外还包括预算法上的限制及公共金融法的一般原则；[13]甚至有部分学者认为应当包括行政程序法中的若干规定。[14]

（三）对“行政私法”的质疑及其他行政形式选择自由学说的提出1.对于“行政私法”的质疑。即使行政私法对于行政形式选择自由作出了限制，认为其适用的私法应当是经由公法规范调

整并补充的私法，但仍有许多观点认为这种限制并不充分，因为其可能会导致一个令人担忧的结果：国家可以随心所欲地选择适用哪些公法规范。正如 Dirk Ehlers 所言，行政私法中作为补充的公法规范范围之不明朗，以及这些规范对于私法分散的、点状的补充，根本不能与适用于行政的公法

行为的公法规范相提并论。[15]另外，行政私法认为部分行政程序法规范亦可适用于以私法形式活动的行政的观点，亦遭受到激烈的批判。反对者认为，从程序法角度来看，行政程序法仅能适用于以公法形式进行活动的行政，如第29条中规定的文件审阅权或者第28和39条中规定的机关听证和论证义务；从诉讼法角度来看，行政法院法对于寻求法律保护的当事人而言，其意义绝不仅仅在于行政诉讼比民事诉讼费用更加低廉，而在于通过一些方式消除公权力对于当事人合法权利的侵害，这些方式包括：与民事诉讼中的提出原则（即原告举证，意为只有进行了主张和举证的当事人才能受到判决的约束）不同，行政诉讼中采取的是依职权调查原则，且行政机关需承担更多的文件出示与答辩的义务。[16]

2.其他行政形式选择自由学说。

基于对行政私法的种种不满，学者开始提出其他行政形式选择自由学说，数量繁多，且意见非常不统一，主要可分为两大类：

（1）完全否定国家具备私法主体资格的可能性。此类观点较为极端，从根本上否定了国家具备一般性私法主体资格的可能性，从而在根本上否定行政形式选择自由之存在。代表观点主要有两种。其一，认为国家并不具有基本权的主观权利能力，这种情况仅在辅助行政领域才有可能，因而一般性的私法主体资格和形式选择自由都是不存在的。[17]另一观点亦否认国家具有一般性私法主体资格。[18]尽管国家在某些情况下（如传统意义上的“国库行政”）也可以从事私法形式的行为，但是这种行为并不能被归入私法的对象领域，否则便会使人担心，其是否会使得本来清晰的公私法律机制产生混乱。[19]但此类观点在否定国家具备一般性私法主体资格的同时，又承认在某些情况下此种可能性的存在，实属自相矛盾。

（2）有限制的“行政形式选择自由”。大多数学者持此类观点，认为行政可以以私法形式完成行政任务，但必须要给予严格的限制，且各自的理由与结论也不尽相同：

第一，行政裁量论。该观点认为，应将行政形式选择自由视为一种行政裁量，应受到严格的公法上关于行政裁量的限制。[20]但究竟在何种条件下选择自由会被视作裁量权的滥用，尚缺乏可供司法操作的标准。[21]

第二，“原则—例外”关系论。该观点寻求对行政选择自由的限制时比上一观点更加严格，强调对于“原则—例外”关系的重视，以及由此推导出的对于行政选用私法形式进行活动的保留：仅在法律有明文规定，或至少可以在习惯法中衍生出来的情况下，才允许选择自由的存在。[22]

第三，高权理论。由德国学者 Manfred Zuleeg 提出，同样重视“原则—例外”关系。Zuleeg 由基本法第19条第4款中“任何人的权利受到公权力的侵害都应当受到救济”的规定，结合法治国原则推导出“法律化之要求”（Verrechtlichungsgebot）原则。此原则内容为：推定高权主体一般应当适用于公法，但并不完全排除其过渡至私法的可能性，只是这种过渡不能仅因为以私法形式进行活动存在优势为理由，而应当拥有“符合事理的理由”，即必须考虑财物、利益和法律化要求之间的衡量。[23]

第四，公法优先论。该观点认为，对于国家必须适用公法，这是毋庸置疑的。国家不能够因为形式选择自由而违背这一原则。除非在没有适当的公法规范可供适用，或是法律明确规定可以使用私法形式的情况下，国家才可以审慎地选择私法形式进行活动。[24]

第五，有限制的公法优先论。与上一观点类似，此处认为行政在从事与公法职权和功能相关的活动时，其行为应始终如一地被认为是公法行为，只有在法律明确规定下，公法主体才能够选用私法的形式，且其必须明确清晰选择相应的私法形式。[25]

综上，上述学说对行政私法的质疑主要表现在：认为行政形式选择自由根本不存在，或是即使存在也应该有更加严格的前提，并非如“行政私法”所说只要不存在特定行政形式的法律规定即可，而是必须要由法律（或习惯法）明确规定，或是拥有“符合事理的理由”。

（四）“新行政法学”对行政私法之批判

近二十年来，传统的行政法教义学越来越难以解决在民营化、合作国家、风险社会、信息社会等背景下出现的种种问题。于是，以德国法学家 Wolfgang Hoffman-Riem，Eberhard Schmidt- A?mann 和 Gunnar FolkeSchuppert 为代表，掀起了全方位检讨传统行政法教义学，以“行政正确”代替“行政合法”为核心的行政法学改革运动，[26]被称为“新行政法学”，[27]对德国行政法学具有重要的影响意义。

与上述种种质疑“行政私法”的学说不同，新行政法学从根本上反对“行政私法”所依赖的“公法是‘约束法’，私法是‘意思自治法”的认知基础，主张打破建立在国家和社会二分基础上公、私法的对立局面，强调公、私法之间的合作，这种合作模式被 Hoffman- Riem 称为“交互性支持系统”(wechselseitigeAuffangordnung)。[28]

Martin Burgi 教授在“交互性支持系统”的基础上，更加详细地阐述了公法与私法各自的优缺点；同时全面批判了行政私法。首先他认为行政私法是基于一种在宪法学上已然过时、与国库思维紧密相连的想法，依据不同任务范畴的划分和行政活动的公共目的是否具备直接性而作出的分层级的合宪性考察，但正确的想法应当是，行政受基本权和公共目的的约束，应当是一个连续的过程；其次，行政私法看似将公法和私法重叠适用，其背后却依然是公法和私法二元对立的旧思维，强调公法作为强制法规范维护公益和私法维护意思自治的功能，却忽略了私法也可以促进公益之实现的一面；再次，行政私法中规定的对于以私法形式进行的行政活动需补充适用的公法，范围上非常不清楚；此外，尽管行政私法自称为理论，但“行政形式选择自由”是一个非常复杂、依赖于具体情况的问题，很难简单地纳入到一套理论中；最后，行政私法存在被滥用的风险，其已蔓延至营利性行政、特别财产等领域。[29]基于此，Burgi 教授提出自己的新观点，公法和私法只是具有不同特征和功能的两种法机制，它们处于基本法与欧盟法的法律框架之下，立法者和行政者有在两种法律制度中进行选择的自由，其依据便是何种法律制度的功能（优点及缺点）更利于实现公益。两种法律制度更可以同时适用，在适用中充分发挥其互补性。但公法和私法又不总是互补的，在某些情况下也会发生功能失灵，如价值冲突和规范冲突。从这个角度来讲，“交互性支持系统”似有失偏颇，因此可以考虑以“联合性”[30]概念将其替代。综上，新行政法学在行政形式选择自由存在前提的问题上，虽与“行政私法”出发点和论证理由不同，但结论是相同的，只要不违背宪法和相关法律的规定即可。但对于“以私法形式履行行政任务的行政”是否需受公法约束，“行政私法”试图建立起一套普适、抽象的标准，而新行政法学却主张在个案中具体分析。

（五）小结

虽然众多学说对“行政私法”予以批判，但也未建立更有说服力的标准。因而，目前“行政私法”学说仍占据主流地位。[31]另外，从学说的发展变迁可以发现，对于在“国库行政”领域，行政享有形式选择自由，且在行使该自由时除基本权外不受其他公法的约束，并无异议。争议点集中在“履行行政任务的行政”领域。

争点一，在“履行行政任务的行政”领域，行政是否享有行政自由。现今学界和司法实践基本认为行政享有形式选择自由，[32]并且采纳了“行政私法”和新行政法学提出的限制条件，即行政形式选择自由不能违背基本法、欧盟法和其他法律规定。[33]

争点二，关于如何行使该自由。各学说均认为在“履行行政任务的行政”中，行政者亦拥有选择自由，选择以私法形式进行活动，但必须受到公法规范的约束，但问题在于要受哪些具体的公法规范之约束。对此新行政法学主张在个案中具体分析，“行政私法”虽试图寻求出一些通用标准，但是似乎也未能成功。因此，目前普遍的做法是，仅能在个案中讨论具体公法规范的范围。

三、行政形式选择自由存在前提——基于合宪性之考量

假设我们承认德国学界对于行政形式选择自由存在前提（争点一）的认知，那么就必须了解行政形式选择自由是否违背德国基本法、欧盟法和其他法律规定。鉴于本文以介绍德国内国法为主，因此对欧盟法在此不多作探讨。另关于其他法律规定则只能在具体情况下，观察有无明确禁止行政形式选择自由的规定。因此下文仅对行政形式选择自由是否违背基本法，即合宪性进行考察。合宪性包含两层含义：一是不得违反宪法条文规定；二是不得违背宪法基本原则。

（一）行政形式选择自由是否违背宪法明文规定

行政形式选择自由不得违反宪法中如下条款：明确规定某行政任务的履行必须适用或不得适用特定行为或组织。这种条款在德国基本法中其实并不多见。此类条款仅为87e，87f，143a 和143b 四项，分别涉及铁路、电信和邮政领域的民营化问题。根据87e 第3款，德国铁路由私法形式的企业经营；87f 第2款规定，德国的联邦的电信和邮政领域以私法行为的形式由源于德国联邦邮政特别财产的企业和其他私人服务机构予以提供。据此，国家若想加入铁路（组织民营化）、电信和邮政领域（实质民营化）只能以私法组织形式进行。[34]

（二）行政形式选择自由是否违背宪法原则

1.民主正当性原则。该原则决定了行政权的正当性来源，因而行政形式选择自由是否符合民主正当性原则的要求，成为重要的命题。

（1）民主正当性原则与行政权的关系。

民主正当性又被称为“不断的正当性链条”，是指根据德国基本法规定的民主国原则，国家主权拥有者为全体国民，任何行使国家公权力之机关与职务担当人，最后必须能够溯源至国民普遍意志，方具民主正当性。[35]议会制定法律来约束行政权，通过法律保留原则保证行政权的民主正当性是最重要的手段。

然而，随着行政任务的范围的扩大，立法机关已无力针对每项行政任务进行立法，于是在更大范围内向行政授权成为唯一选择。但其带来的结果是：行政权几乎替代了立法权的角色和定位，法律保留原则已不足以保证行政权的民主正当性，必须寻找其他证成途径。为此，德国学者 B?ckenf?rde 建立了民主正当性的三种传递途径：功能与制度之民主正当性；组织与人员之民主正当性；事物与内容之民主正当性。[36]之后学者 Schmidt-A?mann 对这一理论略作修正，并着重从行政权角度来论述民主正当性传递之模式，但其内容、功能与 B?ckenf?rde 之理论并没有实质性的差异。[37]

功能与制度之民主正当性，强调行政机关因被宪法规范赋予特定职权和定位，从而可以直接从（国民的）制宪权获得民主正当性，[38]因其着重于行政权整体的民主正当性，因而在讨论具体的案例时较少被论及。组织与人员之民主正当性，强调公权力的执行者（行政组织和公务员）与拥有者（人民）之间是否存在“持续不中断且可回溯之联结”。[39]就组织正当性而言，在合议制的行政组织中特别具有讨论意义，即是否当合议制组织中所有成员均具民主正当性时该组织才具备民主正当性。[40]

针对此，联邦德国宪法法院提出相应的“双重多数原则”，认为合议制组织的多数决决定可被接受的前提有两个：

一是该组织多数成员具有完整的人事的民主正当性；二是同意该项具体决定的多数人中多数成员具有民主正当性。[41]就人员之民主正当性而言，不仅要求职务担当者（Amtswalter，即执行公务之公务员）的身份取得源自选举或有权之任命，且在履行行政权过程中负有保持距离和中立的义务。[42]事务与内容之民主正当性，强调公权力作成之内容必须可以回溯至国民（或由国民主导，或符合国民普遍意志）。该正当性由两种方式形成，一是由国民选举组成具有民主正当性之权力机关，制定法律，其他所有国家机关均需受法律制约，实际就是“依法行政原则”的体现；二是通过民主责任原则有效监督国家权力之行为。在此意义上，行政权的事务与内容之民主正当性，通过其对于内部之“行政一体”及“行政对立法负责”的原则即可满足。[43]三种传递模式是互相合作、互为补充的。

（2）行政形式选择自由的民主正当性基础。

第一，行政行为形式选择自由是否违背民主正当性要求。[44]首先，就组织与人员民主正当性来讲，无论行政者以公法或私法行为来履行行政任务，其作为行政权力的执行者来说，其组织与人员民主正当性是完全不受影响的，例如无论政府作出行政处罚还是与私人签订合同，政府本身的民主正当性并不发生变化。其次，就事务与内容民主正当性而言，行政行为形式选择自由通常适用的领域是“仅仅规定对特定任务的履行”的法律领域，即法律赋予行政者在行为上较大的裁量空间，则行政权并未具有坚实的事务与内容之民主正当性。但如上文所言，三种传递模式相互补充，补充作用主要体现为：若行政不具备坚实之事务与内容之民主正当性，则其组织和人员部分便要求全面的民主正当性之保证。[45]因而，当行政者选择以私法行为履行行政任务时，其事务与内容之民主性欠缺可为其本身完整之组织与人员民主正当性补足。第二，行政组织选择自由是否违背民主正当性要求。行政组织最为传统、典型的态样毋庸置疑是层级式行政组织。行政组织偏离层级式的程度越严重，其民主正当性就越弱。行政以私法组织的形式履行行政任务是偏离层级行政组织最为严重的表现。因此私法形式的行政组织必须补足其民主正当性，否则即是违宪。不同私法组织的民主正当性补足方法亦不同，需具体讨论之。

2.法治国原则，主要包括以下两层内容：

（1）依法行政原则。

依法行政既是民主原则的应有之义，又是法治国原则在行政法领域的首要体现。它在德国行政法教义学中分为两个层面：法律保留和法律优位原则。法律保留意为：行政机关在法律明确规定的范围内行使职权，不得超越；法律优位原则意为：行政行使职权不得与位于上级规范的法律相违背。可见，两国对于依法行政原则的认知基本是相同的。其中法律优位原则对于行政形式选择自由理论的影响更为强烈，即只要宪法或法律中对行政形式作出明确规定，立法者和行政机关便不能违背，不再享有选择自由。而法律保留原则仅适用于组织形式的选择自由。

（2）正当程序原则。

德国行政法教义学根据法治国原则和部分的基本权，推论出“正当程序原则”，原则中的核心内容包括听证、行政机关的论证义务和中立性。[46]当行政机关选择以私法形式的行为或组织完成行政任务时，行政程序法的规定不能够直接适用，但是可以将具体规定通过法律解释的方法发展性地加以应用。

3.基本权。德国公法学界认为，基本权作为一种防御权，其核心在于保护公民权利，对抗国家权力，因而国家并不受到基本权的保护。[47]根据基本法第1条第3款，所有公权力的履行均应受到基本权之约束，因此行政以私法行为或组织形式履行行政任务时，亦受基本权之约束。

四、行政形式选择自由之具体表现

各学说对于私法形式的行政是否应受到公法之补充适用的讨论（争点二），其实主要是针对行政者行使形式选择自由层面。但实际上不仅行政者，立法者也可行使行政形式选择自由。

（一）基于立法者层面之考量

与国家行使公权力有关的法律通常集中在公法领域，但是当立法者决定打破这一藩篱，将行政活动置于私法领域时，即所谓立法者的行政形式选择自由。在德国，立法者的选择自由主要表现在三个方面：[48]

1.立法者制定明确的仅适用于行政活动的私法。

在德国，仅适用于行政活动的典型私法规范有二：

一是卡特尔政府采购法。在德国，达到欧盟门槛价[49]以上的政府采购被纳入作为私法规范的卡特尔法中来规制，产生争议也由普通法院解决。

二是规范公部门（不包括私组织形式的国家）与其公务员之外的雇员之间的工资协定的法规在德国亦属于私法范畴。

2.行政活动缺乏相关公法规定。

这是立法者行政形式选择自由中最常见的表现，即对于某些行政活动，根本不存在相应的公法规定，只能直接适用私法，在德国最典型和最常见的例子就是营利性行政和辅助行政。

3.“共同法”（das gemeinsameRecht）概念的出现。

“共同法”的概念最早于1977年由德国学者 Karl August Bettermann 提出，是指既适用于民法和公司法领域，又适用于国家领域的法规范。[50]典型例子如《工商业管理条例》中第70条规定：活动主办方有权基于活动顺利进行的要求在有资格参加活动的企业中挑选若干参加活动，只要并非对于企业有不公正待遇即可。在这一规定中，活动主办方既可以是政府也可以是私人。但从新行政法学“联合性”观点的角度来审视这一概念，便会觉得它其实是多余的。因为并非《工商业管理条例》中的规定就全部属于公法便是私法条款，具有私法之“任何人之法”的性质。[51]因此，所谓共同法，其实就是“行政活动缺乏相关公法”规定的情况。

（二）基于行政者层面之考量

实践中问题较多和被广泛讨论的是行政者的行政形式选择自由，根据其涉及行为还是组织层面又可分为行为形式选择自由和组织形式选择自由，常见于下述领域：（1）需求行政，即所谓辅助性行政；（2）通过补贴的手段，对整体社会、经济与文化生活予以奖励辅导的助成行政；（3）给付行政。[52]

在传统秩序行政和干涉行政之中，选择自由并不多见。因为在这样的领域，鉴于行政对人民利益影响较大，通常法律会为行政活动规定特定的法律形式。根据行政者行使选择自由基于行为或组织层面，又分为行为形式选择自由和组织选择自由。在行政机关所为的活动形式不确定的情况下，需适用“推定规则”，即行政机关在选择私法活动形式时必须明示；否定推定行政机关选择公法。

1.行政行为形式选择自由之行使。

当行政者选择以私法形式进行行政活动时，若该活动仅属于“国库行政”领域，则其除基本权外，一般仅受私法之约束；若该活动是以履行行政任务为目的，则除适用私法外，还需受到相关公法之补充适用。在德国，行政行为形式选择自由最常见于下列情况：

（1）双阶理论。行政行为选择自由最为典型之行使，体现于双阶理论。双阶理论由德国公法学者 Ipsen 提出，主张国家补贴行为应分为两个阶段：第一阶段中国家决定是否给予私人补贴，属公法行为；第二阶段中国家与私人签订合同，具体履行补贴行为为私法行为。[53]如今该理论的适用范围已扩展至公共设施的利用。[54]在双阶理论的第一阶段中，要么立法者通过明确的法律选择了适用公法，如市镇法中关于公共设施使用许可的相关规定；要么在执行层面，行政者考虑到适用公法能够更加有效地完成行政任务，而放弃了选择私法的自由，如补贴中即是如此。[55]而在第二阶段中，行政者既可选择私法合同，又可选择公法合同。[56]由此看来，在双阶理论中，行政行为形式选择自由的行使实质上受到了一定限制，因为第一阶段中存在的必须是公法行为。

（2）政府采购法。

政府采购活动属于辅助行政领域。门槛价以上的采购法，如上文所述已被立法者规定在卡特尔法中，其私法规范的性质明确无疑。而对于门槛价以下的采购活动适用之法律规范并未作出明确定性。但联邦行政法院认定，在门槛价以下的采购活动中，行政机关行使了形式选择自由权，明示了其以私法形式进行采购活动的选择，因而相关争议应递交普通法院处理。[57]因此，德国的采购法采取的是“整体私法论”。

但是对于涉及到大型工程的公共采购，鉴于其对社会、政府和承包方都具有重大的影响，学界认为不应再一味地用传统需求行政（全部适用私法）的观点看待它，而是应当考虑将“行政私法”扩展适用至需求行政（以公法规范为补充适用），这也是目前德国行政法学界颇具争议的问题。[58]事实上，此种大型工程的采购本身也确实已经受到若干公法规定的约束，如预算法的规定，建设法中规范所有权人和建筑设施使用者行为的规范等。[59]

行政部门签订的私法合同。在给付行政中，行政部门为了有效达成给付任务之完成，常常以与私主体签订私法合同的方式来履行任务，例如城市建设合同。这些合同已经被明确规定适用私法，但是出于对分配公正与合同正义的保护，依然需适用一定的公法规范。从一般法角度来说，此种私法合同必须适用各城镇法中关于合同形式和行政部门代表权的规定；从特别法角度来说，如建设法第11条便是对于“城市建设合同”的特殊规定，对合同标的、形式、目的等均做了特殊规定。[60]

2.行政组织形式选择自由之行使。

行为形式选择自由只需要不违背宪法和法律规定，但由于制度性法律保留原则，组织选择自由却必须有特别法律依据方可行使。[61]实践中，行政组织形式选择自由主要体现在组织民营化中。行政任务范围的急速扩张使得行政者必须突破原有的公法组织形式，开始寻求在人事、管理和融资渠道上更大的自主权。[62]因此行政者不得不行使组织形式选择自由，寻求用以私法形式的组织来完成行政任务，这在德国被称为“组织民营化”，其中最常见组织形式是有限责任公司（GmbH）和股份有限公司形式（AG）。按照国家对公司的影响程度的不同，可分为国家100%控股的国有独资公司和国家对其有支配力的公私合营公司。在组织民营化情况下，国家并非退出行政任务之履行，而仅是通过行使私法选择自由来完成任务。因而从本质上讲，私法形态的组织是国家之一部分。因此国家必须对私法组织采取“充分”且“有效”的影响和介入手段，来确保其公益性之实现。这些影响涉及公司的建立、组织形式的选择、公司的经营范围、人事、信息公开等方面，[63]联邦行政法院甚至承认了在某些情况下，国家可以直接以指令的方式来干预监事的行为。[64]

五、行政形式选择自由学说对我国之借鉴

国家观的变迁导致行政现实的变化，这一逻辑进路在中德两国的具像其实并不相同。在德国，随着“警察国家”向“福利国家”的转变，国家之于人民的角色亦由“守夜人”向“给付者”变化，越管越多，相应地行政范畴则由“干预行政”扩展至“给付行政”；而在我国，国家观由计划经济时期的“统管统筹”向“服务政府”转变，国家的角色也由“父亲”向“服务者”转变，越管越少，行政领域则不断进行所谓“放权”，如行政审批事项不断减少。从方向上看，同一逻辑进路在两国实际有着截然相反的体现。然而，从作为结果的现状来看，在德国，国家固然因行政任务的扩张承担着巨大的压力；在我国，因计划经济时期，国家几乎接近全能，即使放权了许多，国家仍需担负大量公任务，这也是由我国社会主义国家的本质所决定的。因而，中德两国面临同样的行政现实，而作出的反应也几乎一致：一方面，行政开始突破公法之藩篱，以私法形式进行活动，优点在于更加灵活、高效；另一方面，政府不堪过度的财政、人事等各方面压力，开始寻求与私人的合作，这也正是民营化、公私协力（PPP）等现象兴起的本因所在。这对于正处于转型期的我国行政法学来说，既是挑战，亦是机遇。而这一切的开端，便始于行政是否以及如何以私法形式进行活动的问题。德国的相关学说至少可以在如下两方面对我国行政法学转型有所启示：

（一）公法与私法在行政活动中的协同互补

在公、私法泾渭分明的德国，行政活动亦早已突破公法的限制，延伸至私法领域。虽然“行政私法”和“新行政法学”的理由不同，但均认同行政由私法与公法来协同规范。这一点由 Martin Burgi 教授的一句话得到最佳印证：“行政法乃是‘行政的法’，既包括公法规范又包括私法规范”。[65]而在我国，行政法也通常被认为是属于公法领域，但也许是由于公、私法划分在我国略显暧昧，不像德国那样强烈鲜明的缘故，公法与私法在行政活动中的关系在理论上并未被过多关注。但实践中，相关的例子却比比皆是，自物权法违宪之争中杨解君教授首次提出公私法规范相融合的“综合法”概念，[66]至如今私法形式行政活动之典型，政府采购所适用的采购法中，亦有诸多公法规范，以及能源、交通设施等公用事业领域中的企业，也并非完全享有企业自主权，而是同样受到诸多强制性公法之约束。[67]因而，行政形式选择自由学说对我国行政法学而言，犹如一根绳索，将体现公、私法规范相融合的各种法律现象串联起来，为其提供理论基础，且指导其发展方向。

（二）公法与私法在行政活动中的作用界限

如前所述，“行政私法”和“新行政法学”交锋最激烈之处，不在于私法形式的行政活动是否受公法之约束，而在于究竟受哪些公法之约束。这背后所蕴藏的根本矛盾在于：公法规范过少，则行政活动会逸脱原有的约束，出现“逃遁至私法”的危险；公法规范过多，则会削弱私法活动形式所带来的灵活性等优点，使得行政选择自由失去意义。因而二者之间微妙的衡平关系，有必要成为我国行政法学转型时所关注的重点之一。就行政行为层面而言，最典型的例子为政府采购活动，按照我国政府采购法第43条1款规定，政府采购合同适用合同法，但同时该法第17条、第22条第2款、第25条第1款、第26条第2款、第45条以及第64条分别对采购活动中的价格、平等原则、竞争自由、公开招标、格式条款和公开原则作出了规定，在一定范围内限制了采购合同的意思自治，实现了合同自由与公益的平衡。就行政组织层面而言，最典型的例子为国有企业，目前绝大部分国有企业，尤其是国有独资和控股企业，其本质为国家以私法形式的组织来履行公任务，如电力、油气等能源企业及铁路、航空等交通运输企业等。因而与民企不同，这些国企并不能享有完全的企业自主权，而是必须受到特定公法之约束，保证国家对企业的影响，以实现其所担负的公任务，但其中仍存在诸多需要细究的问题，如国家与所派股东及董事、监事之间的关系、国企中私股东的权益保护，以及国企信息公开中所涉及的企业利益与公益间的博弈。这些问题不仅是转型期的行政法学需要思考的问题，也是公司法、经济法学等学科需要研究的内容，甚至还涉及到政策考量。

行政形式选择自由学说并不能事无巨细地解决新的行政现实中出现的所有问题，但以该学说为纲，可以帮助我们在处于转型期、面临千头万绪的行政法学中，理出较为清晰的思路，明确未来发展的重点，为进一步研究更加具体的问题夯下坚实之基础。

（责任编辑：杨伟东）

【注释】本文受到国家留学基金委的资助。

[1]在西方，17、18世纪以后之近代国家时期，“自由国家”国家观盛行，即国家之行政范围应严格限制在国防、警察、租税等公共事务。20世纪以后之现代国家时期，国家观转变为“福利国家”，即从自由国时期的消极行政转为在社会福利、环境保护、消费者保护等领域的积极保护。20世纪70年代末之后的后现代国家，国家观转变为“后福利国家”，即开始引入民间力量，以分摊国家任务，提高行政效率并减轻财政负担。

[2]郁建兴、高翔：《中国服务型政府建设的基本经验与未来》，载《中国行政管理》2012年第8期。

[3]陈爱娥：《国家角色变迁下的行政组织法》，载《月旦法学教室》第1期。

[4] RGZ 158, S.83(89).

[5] Ulrich Stelkens, Verwaltungsprivatrecht-zurPrivatrechtsbindung der Verwaltung, derenReichweite und

Konsequenzen, imSchriftenzum?ffentlichen Recht, Bd.994, S.53.

[6] Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, 3.Aufl., Berlin1924, S.138.

[7] Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8.Aufl., Tübingen1928, S.326.

[8] BVerwGE 84, S.236(240); BGHZ 93, S.372(376).

[9] H.-U. Erichsen, ?ffen tliches und privates Recht, Jura 1982, S.537(543).

[10] Siebert, PrivatrechtimBereich?ffentlicherVerwaltung, Festschrift fürNiedermeyer (1953), S.221 f.

[11] H.J.Wolff, Verwaltungsrecht I, 7.Aufl., München1968, S.73.

[12] BGH NJW 1985, S.1892(1894).

[13] BGH NJW 1992, S.171(173).

[14] BGH NJW 2003, S.2451(2453).

[15] Dirk Ehlers, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsrechts, DVBI 1983, S.422(427f.).

[16] Dirk Ehlers, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsrechts, DVBI 1983, S.422(427f.).

[17] B.Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, München1989, S.122ff.

[18] K.A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, Hamburg, 1986, S.5ff.

[19] Alfons Gern, Der Vertragzwischen Privatenübe r?ffentli chrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen: Zur Dogmatik des ?ffentlichrechtlichen Vertrages, VerwArch 70(1979), S.219(233).

[20] Thomas von Danwitz, Die Benutzung kommunaler ?ffentlicher Einrichtungen - Rechtsformenwahl und gerichtliche Kontrolle, JuS 1995, S.5f.

[21]程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学杂志》第120期。

[22] Dirk Ehlers, in: Schoch/Schmidt-A?mann/Pietzner, 16.Erg?nzungslieferung, München2008, §40Rn.268.

[23] Manfred Zuleeg, Die Anwendungsbereiche des ?ffentlichrechtlichenVertragesvomprivatrechtlichenVertrag, VerwArch.73(1982), S.396 f.

[24] Christian Pestalozza, Formenmi?brauch des Staates, München1973, S.170ff.

[25] AlfonsGern, Neuansatz der Unterscheidung des ?ffentlichenRechtsvomPrivatrecht, ZRP 1985, S.56(60).

[26]黄舒芃：《“行政正确”取代“行政合法”？初探德国行政法革新路线的方法论难题》，载《中研院法学期刊》第8期。

[27]对新行政法学的初步介绍可参见 Wolfgang Roffman-Riem, Reform des。Allgmeinen Verwaltungsrechtsals Aufgabe-Ans?tze am Beispiel des Umweltschutzes, A?R 115(1990), S.400(400 ff.);相关中文文献可参见黄锦堂：《行政法总论之改革：基本问题要义与评论》，载《宪政时代》第29卷第2期；陈爱娥：《行政行为形式——行政任务——行政调控：德国行政法总论改革的轨迹》，载《月旦法学杂志》第120期。

[28] Wolfgang Hoffmann-Riem, Reform des AllgemeinenVer waltungsrechts-Vorüberlegungen, DVBI 1994, S.1386—1387.

[29] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 66.

[30] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn56ff.

[31] Dirk Ehlers, in: Schoch/Schmidt-A?mann/Pietzner, 16.Erg?nzungslieferung, München2008, §40Rn.242.

[32] BVerwGE 13, S.47(54); NJW 1994, S.1169; NJW 1999, S.134.

[33] Volker Schlette, DieVerwaltungals Vertragspartner, Berlin2000, S.130.

[34]民营化主要有三种类型：组织民营化，系国家以全部控股的公司形式来履行行政任务，即所谓政府独资公司。在组织民营化中，对行政任务责任转移至私部门的程度最低，履行责任根本就还是停留在公部门，只不过以私法组织上的形式来履行而已，最常见的就是有限责任公司形式。因此，组织民营化也被称为形式民营化或不真正民营化。功能民营化，是民营化类型中最为复杂，实践中的表现形式最为多样的一种，其系国家将原应自己履行的行政任务全部或部分地交由私主体来履行，但国家仍对该任务的完成保有权限和负有责任，这种责任被称为保障责任。传统上，功能民营化主要分为行政辅助人（Verwaltungshelfer）和行政委托、授权（Beleihung）两种。任务民营化系国家从某一任务领域完全退出，将其留给私部门，国家仅承担极低程度的保障责任，因此也被称为实质民营化和真正民营化（echtePrivatisierung），vgl.MartinBurgi, FunktionallePrivatisierung und Verwaltungshilfe, Habilitationssc hrift, Tübingen, 1999; Jan Ziekow, ?ffentliches Wirtschaftsrecht, 3.Aufl., München, 2013, §8, Rn.10;中文文献可参见詹振荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》，载《东吴大学法律学报》第15卷第1期。

[35]詹振荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》，载《东吴大学法律学报》第15卷第1期。

[36] Ernst-Wolfgang B?kenf?rde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in:Josef Isensee/Paul Kirchhof（Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd.I, 2 Aufl., 1995, S.887 ff.

[37] Eberhard Schmidt-A?mann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, A?R, Vol.166, 1991, S.330ff.

[38]黄舒芃：《我国行政权民主正当性基础的检视——以德国公法释义学对于行政权民主正当性概念的诠释为借镜》，载《宪政时代》第25卷2期。

[39]张志伟：《论民主原则之图像——以德国与美国法之民主正当性传递模式为借镜》，载《国立中正大学法学集刊》第22期。

[40]程明修：《国家法讲义（一）——宪法基础理论与国家组织》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第122页。

[41] BverfGE 93, S.37(71).

[42]黄舒芃：《我国行政权民主正当性基础的检视——以德国公法释义学对于行政权民主正当性概念的诠释为借镜》，载《宪政时代》第25卷2期。

[43]黄舒芃：《我国行政权民主正当性基础的检视——以德国公法释义学对于行政权民主正当性概念的诠释为借镜》，载《宪政时代》第25卷2期。

[44]此处“行政行为形式”中的“行政行为”是由德语中 Verwaltungshandeln 一词翻译而来，与我国行政法学中“具体（抽象）行政行为”概念并不相同。此处“行为”泛指行政者做出的各种行政活动，主要为与“行政组织”区分开来。

[45] BVerwGE 83, S.60(73).

[46] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 51.

[47] Hans Dieter Jarass, in:Jarass/Pieroth, GG: Kommentar, 2011, Art.1 Rn.35.

[48] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 61—63.

[49]欧盟法在超过一定数额的采购活动中，加强了对投标人间竞争的保护。这一数额即为所谓的“门槛价”（Schwellenwerte）。而德国立法亦采纳了欧盟法这一思想，对“门槛价”以上和“门槛价”以下的采购活动进行分别立法。自2012年起，德国工程类公共采购门槛金额是500万欧元，货物与服务类公共采购门槛金额原则上是200万欧元（不含增值税）。

[50] Karl August Bettermann, VomRechtsschutz und Rechtsweg des BürgersgegenRund funk-Rufmord, NJW 1977, S.513(515 f.).

[51] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 62.

[52] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 64.

[53]最早见于 Ipsen 在1951年作出的法律意见书，vgl.Hans Peter Ipsen, in: Vogel/Tipke (Hrsg.), Festschrift für Gerhard Wacke zum 70. Geburtstag, K?ln1972, S.142ff.随后在自己的著作中有进一步论述，vgl.Hans Peter Ipsen, ?ffentliche Subventionierung Privater, Berlin und K?ln1956, S.64—66。

[54] BirgaTanneber, Die Zweistufentheorie, imSchriftenzum?ffentlichenRecht, Bd 1184, 1.Aufl, 2011, S.19.

[55] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 71.

[56]与一般的认知不同，有学者认为双阶理论并非必须为“行政处分+私法合同”模式，亦可为“行政处分+公法合同模式”，vgl.JosefRuthig/Stefan Storr, ?ffentlichesWirtschaftsrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 2011, S.391.但无论哪种模式，在第二阶段政府享有行政行为形式选择自由都是确定无疑的。

[57] BVerwGNVwZ 2007, S.820.

[58] Hartmut Maurer, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 18.Aufl.(2011), §23 Rn 21—22.

[59] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 70.

[60] Hans C.R?hl, Verwaltung und Privatrecht - Verwaltungsprivatrecht?, VerwArch, Bd.96(1995), S.559f.

[61]相关文献可参见 VerfGH, DVBI 1999, S.714(715)；中文文献参见黄锦堂：《论制度性之法律保留——以部会及三级机关、机构之设置为中心》，载《宪政时代》第37卷第3期。

[62] Martin Burgi, Kommunalrecht, 4.Aufl., München, 2012, §17 Rn.69.

[63] ChristophGusy, DiewirtschaftlicheBet?tigung des Staates, JA 1995, S168—170.

[64] BVerwG, Urt.v.31.8.2011, 8 C 16.10, ZIP 2011, 2054.

[65] Mar tin Burgi, Rechtsregime, in:Hoffmann-R iem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(H rsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2.Aufl.(2012), Rn 3.

[66]杨解君：《物权法不应被笼统地视为私法》，载《法学》2007年第7期。

[67]张清波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，载《环球法律评论》2014年第3期。

文字来源：《行政法学研究》 2015年 第 期4