（1906年的湘雅医院，右为首任院长、美国医学传教士胡美 图片来自网络）

2019年写《健康权的规范构造》一文，提出规范公民健康权利应当采取复合规范模式，根据有效选择原则来确定何时何地采取消极权利规范模式，何时何地采取积极权利规范模式。医疗具有高度的专业性，2019年底年新型冠状病毒肺炎爆发使我们更加充分认识到这一点，全世界的华佗一起发力也对付不了一条小小的病虫。普通患者尽管有充分的自由表达能力，但其对自身的疾病无法正确认知和理解，怎么治疗？吃什么药？他无法做出正确的选择，没有选择能力。所以，我提出按健康权规范构造理论，医疗服务应尽可能采取积极健康权规范模式，由政府主导提供，而不能采取消极健康权规范模式，任由市场来提供。不能放任以追逐利润为目的的民营资本来承办医院。如果允许医院以营利为目的，在诚信水平不高、法治泛力的社会背景下，医院、医生势必会利用患者缺乏选择能力来诱导乃至欺骗患者，谋取高额利润。近两年来，在国家扫黑除恶的专项行动中，查处的以虚假广告招揽病人、夸大病情、术中加价乃至侵害、勒索病人等形式非法行医者大多是莆田系控制的民营医院。因此，从中国社会资本办医的现实来看，事实证明我们在这一方向的探索是彻底失败的。在这次新冠肺炎疫情中，莆田系医院再次陷入口罩丑闻，让人们对民营医院进一步失去信心。其实，早在2005年7月，国务院发展研究中心社会发展研究部副部长葛延风接受《中国青年报》记者采访时说，1994年以来的市场化医疗卫生体制改革是不成功的。医疗是我们唯一公开承认市场化改革失败的领域。正是因为如此，国家才启动了新一轮医改，2009年中共中央、国务院出台了《关于深化医药卫生体制改革的意见》，提出“坚持非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充，公立医疗机构为主导、非公立医疗机构共同发展”的办医原则。但是，医疗的市场化倾向没有被彻底纠正，近年来甚至出现了重新抬头，民营医院野蛮生长。

经常看我微信的朋友知道，在经济上我是坚定的市场派，我的经济法理论主张治大国若烹小鲜，政府对市场应当遵循“谨慎干预原则”，尊重市场的主体地位，形成了“转轨经济法理论”。但在医疗领域我坚决反对市场化，在《基本医疗服务法制化研究》一文中提出，公共卫生是纯公共产品，医疗服务本是私人产品，国家应当按照“生存照顾理论”制定《基本医疗服务法》，将其拟制为公共产品，二者都应当由政府主导提供。该文获教育部第八届高校人文社科优秀成果二等奖。去年春天，有一次在郊外散步，看到一处池塘里孤零零地漂着一条旧船，因为当时正在写《健康权的规范构造》，忽然有感而发，在朋友圈里发了一条“百度无人舟自横，江湖黑手也回春”。有朋友问前一句和后一句是什么关系。我答曰：百度因为没有竞争，所以可以为所欲为采取竞价排名，把江湖游医顶到最前面。而由于医疗向社会资本开放，导致当年的性病游医可以把医院开满城市的大街小巷。该市场化的没有市场化，不该市场化的反而过度市场化了。

2014年12月全国人大教科文卫委员会正式启动“基本医疗卫生法”的起草制订工作，2017年12月法律名称变更为《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》首次提交十二届全国人大常委会第三十一次会议审议，2018年10月和2019年8月《基本医疗卫生与健康促进法（草案）》分别提交第十三届全国人大常委会第六次会议和第十二次会议进行第二次和第三次审议，直至2019年12月《基本医疗卫生与健康促进法》正式出台。我全程亲历了这个过程。立法启动前，2014年9月26日，应邀专门到北京为国家卫健委法制司、全国人大常委会法工委做立法专题报告。参与过多次草案讨论会，提了数百条建议，还专门单独提交了一部学者建议稿，国家领导人对我的立法意见做过专门批示，很多意见被采纳。2018年2月11日，春节前，国家卫健委法制司、全国人大常委会法工委领导一行来长听取我的意见。值得庆幸的是，《基本医疗卫生与健康促进法》坚持了政府主导提供基本医疗卫生服务的基本原则，第2条规定：“医疗卫生事业应当坚持公益性原则”，第15条规定：“基本公共卫生服务由国家免费提供”， 第29条规定：“基本医疗服务主要由政府举办的医疗卫生机构提供”。第39条规定：“医疗卫生服务体系坚持以非营利性医疗卫生机构为主体、营利性医疗卫生机构为补充。政府举办非营利性医疗卫生机构，在基本医疗卫生事业中发挥主导作用，保障基本医疗卫生服务公平可及。”

2018年11月《基本医疗卫生与健康促进法（草案二审稿）》向社会征求意见时，其中第24条规定：“国家鼓励社会力量依法举办非营利性医疗卫生机构。”尽管我不主张社会资本办医，但是让社会资本举办非营利性医院还是可以接受的，不能完全把社会资本办医完全堵死，对于真正热心公益事业的仁人志士，只要不以营利为目的，应该允许其投身医疗行业。但是没想到，《基本医疗卫生与健康促进法（草案三审稿）》2019年9月向社会征求意见时，第41条改变了原二审稿第24条的规定：“国家采取多种措施，鼓励和引导社会力量依法举办医疗卫生机构”。表达方式改变了，如果对照二审稿乃至一审稿来看，这里实际上能够被理解为不仅鼓励社会资本举办非营利性医院，也鼓励社会资本举办营利性医院。我通过各种方式提出修改意见，希望改为“鼓励社会力量举办非营利性医疗卫生机构”，或者改为：“国家采取多种措施，引导社会力量依法举办医疗卫生机构”。我还专门通过我当时的领导，全国人大常委会委员、中南大学校长田红旗院士在审议草案时二次提出这一修改建议。但2019年12月28日全国人大常委会四审正式通过的《基本医疗卫生与健康促进法》维持了三审稿的规定。或许立法者的本意并没有包含鼓励社会资本举办营利性医院的意图，二审稿和三审稿前后对照，使我产生了误解。但现实又让我不得不产生这样的警觉，目前的一些政策让人们不自觉地产生这种理解，2019年5月国家卫健委等5部门发布《关于开展促进诊所发展试点的意见》，鼓励医生个人开办诊所；2019年6月卫健委等10部门联合印发《关于促进社会办医持续健康规范发展的意见》，明确提出“严格控制公立医院数量和规模，为社会办医留足发展空间”，不仅要鼓励社会办医，还要限制公立医院发展。新一轮医改似乎又要回到1994年的起点。

我经常拿英国为例来说服主张医疗市场化竞争的朋友，说英国这样彻底的市场化国家，医疗服务走的也是国家办医的路线，实行免费医疗。2018年霍金去世时，我还特意写了篇学术随笔《霍金的卓越人生与英国的医疗护理制度》，发表在《南方都市报》上。此前还和我的研究生陈佳苗专门写了篇《英国2012年<卫生与社会护理法案>研究》，研究英国的免费医疗与护理制度。而市场派的朋友又经常拿美国来反击我：为什么美国的医院不由政府来办，搞彻底市场化呢？我没有仔细研究过美国的医院设立制度，凭平时的印象只知道美国医疗费用很贵，也想当然地认为美国的医院像企业一样是营利性的。写《健康权的规范构造》一文时禁不住去找有关美国医院制度资料。在《月旦医事法报告》2017年第11期上看到《美国法上“禁止法人介入医疗原则”及对台湾医疗法人规范之启示》一文。文章介绍了美国的“Corporate practice of medicine doctrine”原则。不了解历史及背景，肯定会将其翻译为“公司办医理论”，而怎么也不会将其理解为“禁止企业行医”的意思。我在我的学生群“云端”中试着让学生们翻译，结果就是如此。原来美国为了确保医院与医生以患者健康为中心，在确定诊疗方案时不受非专业因素干扰，独立地做出客观的专业判断，确立了不允许企业办医院的信条。美国大约曾经有30个州通过立法或判例确立了“Corporate practice of medicine doctrine”原则，禁止企业经营医院，禁止医院以营利为目的，防止医院和医生为经济效益而偏离治病救人的目的，怠于履行对患者忠诚的义务。医院必须由懂医的专业人士和专业机构来举办，通常就是由医学院校、由医学专业人士组建的协会、基金会办医院。基督教产生初期，行医救人是其基本的传教方式，救人于水火本来就是其基本教义，因此传教士大多懂医术。在教徒眼里，耶稣就是最伟大的医生。基督教教义和医学的基本宗旨高度交融，所以，英美国家由教会办医院就是一种主流传统。或许正是教会、传教士和教会医院的对基督教义的坚守和引申，确立了“Corporate practice of medicine doctrine”规则。中南大学湘雅医院就是由美国耶鲁大学校友组成的宣教会——雅礼协会于1906年创办，北京协和医院的前身是英国伦敦会、美国长老会和美国圣公会等6家教会1906年联合创办的北京协和医学堂（union就是协和二字的来源）。

（1905年建设中的北京协和医学堂 图片来自网络）

进一步考证，山东齐鲁医院由美国基督教会美北长老会传教医生聂会东创办于1890年，四川华西医院起源于美国、加拿大、英国等国基督教会于1892年在成都创办的仁济、存仁医院。这次援驰武汉防控新冠病毒肺炎的四大医疗天团，北协和、南湘雅、东齐鲁、西华西均出自英美传教士之手。武汉协和医院溯源于1866年英国基督教伦敦会传教士杨格非建立的“仁济医院”，上海的瑞金医院的前身是法国传教士姚宗李（Paris）主教1907年创办广慈医院。目前国内排名靠前的几所大医院除了部队医院外大都由此而来。当然，外国传教士来华办医院的目的还是为了传播教义，为了更容易接近老百姓。或许正是教会的慈悲情怀传承了她们的医学精神，不营利传统的恪守保持了她们的专业性，让她们的医生即使在这样一个驱利社会仍然不会完全忘记自己的天职。

多年在心底的困惑倾然化解，原来美国大多数州不鼓励甚至限制企业办医院来牟利，医院只能由教会这类非营利机构来经办。美国的医疗费用高，是因为它的医生工资高，而不是医院赚走了。根据美国2018年的数据统计，全美国有6146家医院，其中社区医院5198家（非政府非营利医院2937家、营利性医院1296家、联邦和地方政府医院965家），联邦政府医院209家，非联邦精神病院616家，其他医院123家。

 中国防控新型冠状病毒肺炎取得了巨大的成功，人们总结了很多经验，而其最关键的原因却被大多数人视而不见：正是因为我们坚持疫情防控的公共性，国家履行了积极义务，保障患者都能及时救治，有效控制了疫情的传播。